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LAG München · Urteil vom 3. März 2009 · Az. 8 Sa 864/08

Informationen zum Urteil

  • Gericht:

    LAG München

  • Datum:

    3. März 2009

  • Aktenzeichen:

    8 Sa 864/08

  • Typ:

    Urteil

  • Fundstelle:

    openJur 2012, 99369

  • Verfahrensgang:

Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts München vom 14.07.2008 - 2a Ca 14865/07 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen - teilweise abgeändert und zur Klarstellung in Ziffern 1. und 2. wie folgt gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger

€ 189,20 (i. W.: einhundertneunundachtzig 20/100 Euro) brutto

nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 09.11.2007 zu zahlen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die Anschlussberufung des Klägers wird zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen tragen der Kläger 98/100 und die Beklagte 2/100.

IV. Die Revision wird für den Kläger zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Anzahl abzugeltender Urlaubstage, die Berechnung der Urlaubsabgeltung und Überstundenvergütung.

Der am 0.0.1974 geborene Kläger war bei der Beklagten, die eine 18-Loch-Golfanlage nebst Übungsgelände in A. bei M. betreibt, vom 01.03.2004 bis 30.06.2007 als Sportmanager beschäftigt gegen eine Vergütung von zunächst € 0.- brutto monatlich, seit 01.01.2005 von € 0.- brutto monatlich. Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete aufgrund einer Eigenkündigung des Klägers, die dieser mit Anwaltsschreiben vom 22.06.2007, der Beklagten zugegangen am 25.06.2007, „außerordentlich mit einer Auslauffrist zum Ablauf des 30.06.2007“ erklärte. Daraufhin stellte die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 26.06.2007, diesem zugegangen am selben Tag, von der Arbeit frei. In dem Schreiben heißt es:

„Sowohl durch den eingangs beschriebenen Vorfall als auch mit der durch nichts zu rechtfertigenden Kündigung haben Sie das Vertrauensverhältnis derart massiv beschädigt, dass wir Ihre Anwesenheit am Arbeitsplatz bis zu dem von Ihnen „gewählten“ Ende der Beschäftigung nur noch zum Zweck der Übergabe an Ihren Nachfolger - am Mittwoch, 27.06.2007 - wünschen. Nach der Übergabe bitten wir Sie, Ihren Arbeitsplatz zu räumen. Für die restlichen Tage bis 30.06.2007 werden Sie - bei Fortzahlung Ihrer Bezüge unter Anrechnung etwaiger noch offener Urlaubstage - freigestellt.“

Im Arbeitsvertrag vom 01.03.2004 hatten die Parteien zu Arbeitszeit und Vergütung vereinbart:

㤠3 Arbeitszeit

(1) Die wöchentliche Arbeitszeit beträgt 40 Stunden.

(2) Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen richtet sich nach dem Dienstplan des Arbeitgebers.

(3) Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, Überstunden zu leisten sowie an Sonn- und Feiertagen zu arbeiten, auf Anweisung des Arbeitgebers auch in Wechselschichten.

§ 5 Vergütung

(1) Der Arbeitnehmer erhält eine monatliche Vergütung i. H. v. 0,00 € brutto. Mit dieser Vergütung sind alle Überstunden abgegolten.“

In einem Änderungsvertrag zum Arbeitsvertrag vom 17.01.2005 vereinbarten die Parteien:

„Vergütung

Die monatliche Vergütung erhöht sich auf 0,00 € brutto. Mit dieser Vergütung sind alle Überstunden abgegolten.“

Bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zahlte die Beklagte an den Kläger gemäß ihrer „Abrechnung der Brutto-Netto-Bezüge für Juli 2007“ (Blatt 63 d. A.) eine Urlaubsabgeltung in Höhe von € 1.892,31 brutto.

Mit seiner am 31.10.2007 beim Arbeitsgericht München eingegangenen und der Beklagten am 09.11.2007 zugestellten Klage hat der Kläger Überstundenvergütung und eine weitere Urlaubsabgeltung geltend gemacht.

Der Kläger hat vorgetragen, er habe insbesondere in den Sommermonaten erhebliche Mehrarbeit geleistet, die nicht in den Wintermonaten durch Minderarbeit habe ausgeglichen werden können. Die geleisteten Arbeitszeiten ergäben sich aus den monatlichen „Zeiterfassungs-Kurzübersichten“ für den Zeitraum von März 2004 mit Juni 2007, wegen deren Inhalt Bezug genommen wird auf Bl. 21/60 d. A. Ausgehend von der vertraglich vereinbarten wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden und einer Stundenvergütung von € 22,21 brutto (bis zum 31.12.2004) und € 23,65 brutto (ab dem 01.01.2005) ergebe sich ein Saldo zu seinen Gunsten in Höhe von € 9.116,16 brutto, wegen dessen Berechnung Bezug genommen wird auf die Tabelle des Klägers in seinem Schriftsatz vom 29.10.2007, Seite 5 unten bis Seite 7 oben (Bl. 5/7 d. A.). Von seinen Über- und Minusstunden habe die Geschäftsführerin S. regelmäßig ca. zwei bis drei Tage nach Monatsschluss Kenntnis erlangt, weil sie sich vom Kläger eine „Zeiterfassungs-Kurzübersicht“ in ihren Postkorb legen ließ. Beanstandungen der Zeiten des Klägers habe es nie gegeben. Zu den Überstunden sei es insbesondere deshalb gekommen, weil für ihn und seine Aufgaben kein Vertreter bestellt gewesen sei und er ohne Rücksicht auf einen Dienstplan habe arbeiten müssen, wenn Geschäftspartner der Beklagten, wie z. B. Sponsoren, an anderen Tagen keine Zeit gehabt hätten. Die vertraglich geschuldete Tätigkeit habe er zwar im Rahmen der vereinbarten Arbeitszeit von 40 Wochenstunden erbringen können, die Beklagte habe aber Eigenverantwortlichkeit und Selbstständigkeit auch über die vertraglich geschuldete Tätigkeit hinaus von ihm erwartet. So gehöre es z. B. nicht zu den Aufgaben eines Sportmanagers, die Umkleidekabinen während der Turniertage auf ihre Ordnung und Sauberkeit zu kontrollieren, die Ballmaschine zu reparieren oder aufgrund der erhöhten Fluktuation immer neue Mitarbeiter einzuarbeiten.

Zur Urlaubsabgeltung hat der Kläger geltend gemacht, er habe von dem ihm für das Jahr 2007 anteilig zustehenden Urlaub von 13 Arbeitstagen bis zu seinem Ausscheiden keinen Tag genommen, die Zeit der Freistellung vom 28. bis 30.06.2007 habe den Urlaubsanspruch nicht teilweise erfüllen können. Bei der Höhe der Urlaubsabgeltung sei auf den Vierteljahresbezug des Klägers in den Monaten April bis Juni 2007 einschließlich der Überstundenvergütung abzustellen. Bei einem Vierteljahresbezug von € 16.953,38 brutto (jeweils € 0,00 brutto monatlich zuzüglich € 1.528,50 brutto Überstundenvergütung April 2007 zuzüglich € 1.656,21 brutto Überstundenvergütung Mai 2007 zuzüglich € 1.468,67 brutto Überstundenvergütung Juni 2007) ergebe sich danach für 13 noch abzugeltende Urlaubstage ein Betrag von € 3.390,66 brutto, von dem nach Abzug der als Urlaubsabgeltung erhaltenen € 1.892,31 brutto noch ein Betrag von € 1.498,35 brutto zur Zahlung offen sei.

Der Klägerhat beantragt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 9.116,16 brutto nebst Zinsen von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz vom 01.07.2007 sowie aus weiteren

€    497,50 vom 01.04.2004 bis zum 30.04.2004,

€ 1.273,07 vom 01.05.2004 bis zum 31.05.2004,

€ 2.738,49 vom 01.06.2004 bis zum 30.06.2004,

€ 3.627,33 vom 01.07.2004 bis zum 31.07.2004,

€ 5.009,24 vom 01.08.2004 bis zum 31.08.2004,

€ 4.844,44 vom 01.09.2004 bis zum 30.09.2004,

€ 5.586,70 vom 01.10.2004 bis zum 31.10.2004,

€ 6.205,91 vom 01.11.2004 bis zum 30.11.2004,

€ 6.421,79 vom 01.12.2004 bis zum 31.12.2004,

€ 5.000,35 vom 01.01.2005 bis zum 31.01.2005,

€ 3.456,95 vom 01.02.2005 bis zum 28.02.2005,

€ 2.920,09 vom 01.03.2005 bis zum 31.03.2005,

€ 2.229,98 vom 01.04.2005 bis zum 30.04.2005,

€ 2.747,44 vom 01.05.2005 bis zum 31.05.2005,

€ 3.825,88 vom 01.06.2005 bis zum 30.06.2005,

€ 4.499,91 vom 01.07.2005 bis zum 31.07.2005,

€ 5.551,63 vom 01.08.2005 bis zum 31.08.2005,

€ 6.259,24 vom 01.09.2005 bis zum 30.09.2005,

€ 6.053,01 vom 01.10.2005 bis zum 31.10.2005,

€ 6.209,57 vom 01.11.2005 bis zum 30.11.2005,

€ 5.850,09 vom 01.12.2005 bis zum 31.12.2005,

€ 5.085,72 vom 01.01.2006 bis zum 31.01.2006,

€ 3.824,47 vom 01.02.2006 bis zum 28.02.2006,

€ 2.327,42 vom 01.03.2006 bis zum 31.03.2006,

€ 1.188,67 vom 01.04.2006 bis zum 30.04.2006,

€ 1.494,23 vom 01.05.2006 bis zum 31.05.2006,

€ 2.759,03 vom 01.06.2006 bis zum 30.06.2006,

€ 3.917,17 vom 01.07.2006 bis zum 31.07.2006,

€ 5.349,89 vom 01.08.2006 bis zum 31.08.2006,

€ 6.500,46 vom 01.09.2006 bis zum 30.09.2006,

€ 6.720,88 vom 01.10.2006 bis zum 31.10.2006,

€ 5.961,24 vom 01.11.2006 bis zum 30.11.2006,

€ 5.861,20 vom 01.12.2006 bis zum 31.12.2006,

€ 5.845,12 vom 01.01.2007 bis zum 31.01.2007,

€ 4.913,31 vom 01.02.2007 bis zum 28.02.2007,

€ 4.016,50 vom 01.03.2007 bis zum 31.03.2007,

€ 4.462,78 vom 01.04.2007 bis zum 30.04.2007,

€ 5.991,28 vom 01.05.2007 bis zum 31.05.2007 und aus

€ 7.647,49 vom 01.06.2007 bis zum 30.06.2007

zu zahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 1.498,35 brutto nebst fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2007 zu zahlen.

Die Beklagtehat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen, der Kläger habe die Aufgabe gehabt, den Trainings- und Turnierbetrieb zu planen, zu koordinieren und für dessen reibungslosen Ablauf Sorge zu tragen. Er sei unmittelbar der Geschäftsleitung unterstellt gewesen und habe im Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern, denen er sich zur Erfüllung seiner Aufgabe bedienen sollte, Vorgesetztenfunktion ausgeübt. Bei Organisation und Durchführung der einzelnen Veranstaltungen habe er selbstständig gehandelt und keine Vorgaben von der Geschäftsleitung erhalten, lediglich die Grobplanung sei abzustimmen gewesen. Da die Geschäftsleitung die einzelnen Tätigkeiten des Klägers weder habe beaufsichtigen wollen noch können, habe er freie Hand darüber gehabt, wann, wo und wie er arbeitete. Überstunden in den Sommermonaten hätten in den Wintermonaten ausgeglichen werden sollen. Ihre Geschäftsführerin S. habe die Arbeitszeit-Erfassungslisten des Klägers deshalb nicht kontrolliert, die geltend gemachte Mehrarbeit sei nicht durch den Betrieb und die übertragene Aufgabe erforderlich gewesen. Insbesondere ergäben sich aus den vorgelegten Arbeitszeiterfassungen nicht die konkret vom Kläger ausgeübten Tätigkeiten. Dieser habe sich zum Teil auch privat im Clubhaus aufgehalten, ohne vorher auszustempeln.

Weiter hat die Beklagte behauptet, Ende 2004/Anfang 2005 habe zwischen den Parteien ein Personalgespräch stattgefunden, in dem der Kläger eine höhere Vergütung insbesondere mit dem Argument, er habe häufig Überstunden geleistet, anstrebte. Ihr Geschäftsführer H. habe dem Kläger vorgehalten, es sei seine Sache, seine Zeit verantwortlich so einzuteilen, dass Überstunden nicht notwendig seien und er - aufs Jahr gesehen - nicht mehr Arbeitszeit leiste, als vereinbart. Allerdings habe der Geschäftsführer H. sich den Bitten und Argumenten des Klägers, mit dessen Arbeit er grundsätzlich zufrieden gewesen sei, nicht ganz verschließen wollen und ihm angeboten, zukünftig ein Gehalt auf Geschäftsführerniveau zu leisten, vorausgesetzt, dass damit Überstundenforderungen „vom Tisch“ seien und vorausgesetzt ferner, dass künftig nur noch Überstunden vergütungspflichtig wären, wenn diese ausdrücklich verlangt oder angeordnet würden. Im Gegenzug sollte der Kläger ein Bruttogehalt in Höhe von € 0.- bekommen, das sogar höher als das Gehalt der Geschäftsführerin S. sei. Nach der mit der Änderung des Arbeitsvertrages vom 17.01.2005 vereinbarten Gehaltserhöhung sei der Kläger weiter in seinem Aufgabengebiet tätig gewesen ohne je von sich aus anzusprechen, dass er angeblich ununterbrochen in erheblichem Umfang Überstunden leiste und habe solche erstmals mit Anwaltsschreiben vom 25.05.2007 geltend gemacht.

Zur Urlaubsabgeltung hat die Beklagte gemeint, der bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses - unter Berücksichtigung der in der Zeit der Freistellung vom 28. bis 30.06.2007 eingebrachten drei Tage - noch offene Urlaub von zehn Tagen sei mit dem bezahlten Betrag von € 1.892,31 brutto korrekt abgegolten worden.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 14.07.2008 die Beklagte verurteilt, an den Kläger € 4.115,81 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz als Überstundenvergütung für die Zeit vom 01.01.2005 bis 30.06.2007 zu zahlen und die Klage im Übrigen abgewiesen. Es hat dies damit begründet, der Kläger habe durch die Vorlage der monatlichen „Zeiterfassungs-Kurzübersichten“ die von ihm geleistete Mehrarbeit ausreichend dargelegt und die Beklagte könne sich, nachdem sie während des gesamten Bestandes des Arbeitsverhältnisses die monatlichen „Zeiterfassungs-Kurzüber-sichten“ beanstandungslos entgegennahm, nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB jetzt nicht darauf berufen, sie könne nicht nachprüfen, welche Tätigkeiten der Kläger an den einzelnen Tagen erbracht haben will. Dagegen stehe ihm für den Zeitraum vom 01.03. bis 31.12.2004 der geltend gemachte Anspruch auf Überstundenvergütung in Höhe von € 5.000,35 brutto nicht zu, weil ein Zahlungsanspruch auf diese Überstunden durch die Änderung/Ergänzung zum Arbeitsvertrag vom 17.01.2005 erloschen sei. Diese Vereinbarung sei nämlich unabhängig davon, ob die Parteien bei den Verhandlungen darüber die Überstundenproblematik angesprochen hätten oder nicht, gemäß §§ 133, 157 BGB dahingehend auszulegen, dass Überstunden, die bis zur Gehaltserhöhung im Januar 2005 angefallen waren, mit dieser erledigt sind. Ein weiterer Urlaubsabgeltungsanspruch bestehe nicht, weil von den dem Kläger für das Jahr 2007 anteilig zustehenden 13 Urlaubstagen drei Urlaubstage durch Erfüllung aufgrund der Freistellung vom 28.06. bis 30.06.2007 erloschen und die verbleibenden zehn Urlaubstage mit den bezahlten € 1.892,31 brutto zutreffend abgegolten seien. Überstunden seien bei der Berechnung des Urlaubsentgelts gemäß § 11 Abs. 1 BUrlG nicht zu berücksichtigen.

Ergänzend wird wegen des weiteren erstinstanzlichen Sachvortrags der Parteien sowie den Ausführungen des Arbeitsgerichts auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des Ersturteils Bezug genommen.

Gegen das ihr am 11.08.2008 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 10.09.2008 Berufung eingelegt und diese mit einem am 09.10.2008 eingegangenen Schriftsatz begründet. Der Kläger hat nach Verlängerung der Frist zur Berufungsbeantwortung bis zum 15.12.2008 mit einem an diesem Tag eingegangenen Schriftsatz Anschlussberufung eingelegt und begründet.

Die Beklagte macht unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags geltend, sie habe durch die widerspruchslose Entgegennahme der „Zeiterfassungs-Kurzübersichten“ Überstunden des Klägers weder gebilligt noch geduldet. Der Kläger habe seine Arbeitszeit frei gestalten und sie sich weitgehend selbst einteilen können. Es habe die Übereinkunft bestanden, dass Mehrarbeit in den Sommermonaten durch Minderarbeit in den Wintermonaten „abgefeiert“ werden sollte. Durch die Entgelterhöhung zum 01.01.2005 und die Bestätigung der pauschalen Überstundenabgeltungsklausel sei der Wille der Beklagten belegt, Mehrarbeit solle nicht anfallen und nicht zusätzlich vergütet werden, womit der Kläger auch offensichtlich einverstanden gewesen sei. Erst nach Auftreten eines Konflikts im Jahre 2007 habe er die Bezahlung von Überstunden rückwirkend ab 01.03.2004 verlangt.

Die Beklagtebeantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts München vom 14.07.2008 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Klägerbeantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen

und im Wege der Anschlussberufung:

1. Das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 14.07.2008 - 2a Ca 14865/07 - wird abgeändert.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 5.000,35 brutto nebst Zinsen von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz vom 01.01.2005 bis 31.01.2005 zu zahlen sowie aus weiteren

€    497,50 vom 01.04.2004 bis zum 30.04.2004,

€ 1.273,07 vom 01.05.2004 bis zum 31.05.2004,

€ 2.738,49 vom 01.06.2004 bis zum 30.06.2004,

€ 3.627,33 vom 01.07.2004 bis zum 31.07.2004,

€ 5.009,24 vom 01.08.2004 bis zum 31.08.2004,

€ 4.844,44 vom 01.09.2004 bis zum 30.09.2004,

€ 5.586,70 vom 01.10.2004 bis zum 31.10.2004,

€ 6.205,91 vom 01.11.2004 bis zum 30.11.2004 und aus

€ 6.421,79 vom 01.12.2004 bis zum 31.12.2004.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Zinsen von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus € 9.116,16 brutto vom 01.07.2007 bis 08.11.2007 zu zahlen sowie aus weiteren

€ 3.456,95 vom 01.02.2005 bis zum 28.02.2005,

€ 2.920,09 vom 01.03.2005 bis zum 31.03.2005,

€ 2.229,98 vom 01.04.2005 bis zum 30.04.2005,

€ 2.747,44 vom 01.05.2005 bis zum 31.05.2005,

€ 3.825,88 vom 01.06.2005 bis zum 30.06.2005,

€ 4.499,91 vom 01.07.2005 bis zum 31.07.2005,

€ 5.551,63 vom 01.08.2005 bis zum 31.08.2005,

€ 6.259,24 vom 01.09.2005 bis zum 30.09.2005,

€ 6.053,01 vom 01.10.2005 bis zum 31.10.2005,

€ 6.209,57 vom 01.11.2005 bis zum 30.11.2005,

€ 5.850,09 vom 01.12.2005 bis zum 31.12.2005,

€ 5.085,72 vom 01.01.2006 bis zum 31.01.2006,

€ 3.824,47 vom 01.02.2006 bis zum 28.02.2006,

€ 2.327,42 vom 01.03.2006 bis zum 31.03.2006,

€ 1.188,67 vom 01.04.2006 bis zum 30.04.2006,

€ 1.494,23 vom 01.05.2006 bis zum 31.05.2006,

€ 2.759,03 vom 01.06.2006 bis zum 30.06.2006,

€ 3.917,17 vom 01.07.2006 bis zum 31.07.2006,

€ 5.349,89 vom 01.08.2006 bis zum 31.08.2006,

€ 6.500,46 vom 01.09.2006 bis zum 30.09.2006,

€ 6.720,88 vom 01.10.2006 bis zum 31.10.2006,

€ 5.961,24 vom 01.11.2006 bis zum 30.11.2006,

€ 5.861,20 vom 01.12.2006 bis zum 31.12.2006,

€ 5.845,12 vom 01.01.2007 bis zum 31.01.2007,

€ 4.913,31 vom 01.02.2007 bis zum 28.02.2007,

€ 4.016,50 vom 01.03.2007 bis zum 31.03.2007,

€ 4.462,78 vom 01.04.2007 bis zum 30.04.2007,

€ 5.991,28 vom 01.05.2007 bis zum 31.05.2007 und aus

€ 7.647,49 vom 01.06.2007 bis zum 30.06.2007.

4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 1.498,35 brutto nebst fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2007 zu zahlen.

Die Beklagtebeantragt,

die Anschlussberufung des Klägers zurückzuweisen.

Der Kläger ist unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Sachvortrags der Auffassung, Überstundenvergütung für die Zeit vom 01.03. bis 31.12.2004 sei nicht durch die Änderung/Ergänzung zum Arbeitsvertrag vom 17.01.2005 erloschen. Er sei als juristischer Laie sowohl beim Abschluss des Arbeitsvertrages vom 01.03.2004 als auch bei der Ergänzung vom 17.01.2005 davon ausgegangen, dass die Pauschalierungsabrede über die Abgeltung sämtlicher Überstunden durch die Grundvergütung wirksam sei. Bei der Urlaubsabgeltung verkenne das Arbeitsgericht, dass § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG nur für Überstundenzuschläge, nicht aber für den Grundbetrag für geleistete Überstunden gelte, außerdem hält der Kläger daran fest, dass durch die Freistellung vom 28. bis 30.06.2007 Urlaub nicht habe eingebracht werden können.

Ergänzend wird wegen des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz Bezug genommen auf den Schriftsatz der Beklagten vom 09.10.2008 und den Schriftsatz des Klägers vom 15.12.2008.   

Gründe

I.

Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO) und daher zulässig. Die nach § 524 Abs. 2 Satz 1 ZPO statthafte unselbstständige Anschlussberufung des Klägers wurde frist- und formgerecht eingelegt (§§ 524 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3, 519, 520 ZPO), sie ist deshalb zulässig.

II.

Die Berufung der Beklagten ist begründet, soweit sie vom Arbeitsgericht zur Zahlung eines € 189,20 brutto übersteigenden Betrags verurteilt wurde. Da dem Kläger ein darüber hinausgehender Zahlungsanspruch nicht zusteht, war das Ersturteil entsprechend abzuändern und die Anschlussberufung zurückzuweisen.

1.Der Kläger hat Anspruch aufUrlaubsabgeltungfür einen weiteren Urlaubstag in Höhe von € 189,20 brutto.

a)Nach § 7 Abs. 4 BUrlG ist der Urlaub, der wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden kann, abzugelten. Die Parteien haben in § 6 Abs. 1 ihres Arbeitsvertrages vom 01.03.2004 einen Jahresurlaub von 26 Arbeitstagen vereinbart, sodass für das Jahr 2007 nach § 5 Abs. 1 c BUrlG ein Teilurlaubsanspruch von 13 Arbeitstagen entstanden ist. Das steht zwischen den Parteien auch außer Streit.

b)Die Beklagte hat dem Kläger in der Zeit seiner Freistellung vom 28. bis 30.06.2007 rechtswirksam zwei Tage Urlaub gewährt.

Zwar ist der Arbeitgeber als Schuldner des Anspruchs auf Arbeitsbefreiung nach dem Bundesurlaubsgesetz nicht frei bei der zeitlichen Festlegung des Urlaubs, sondern an § 7 Abs. 1 und 2 BUrlG und damit insbesondere an den Urlaubswunsch des Arbeitnehmers gebunden. Wird der Arbeitnehmer nicht nach seinen Urlaubswünschen gefragt, kann er grundsätzlich die nicht ordnungsgemäße Konkretisierung der zeitlichen Lage des Urlaubs rügen und ein Annahmeverweigerungsrecht geltend machen (ErfK/Dörner, 9. Aufl., § 7 BUrlG Rn. 12). Bei einer Urlaubserteilung in der Kündigungsfrist scheidet aber wegen des Vorrangs des Urlaubs in natura vor der Urlaubsabgeltung ein Annahmeverweigerungsrecht aus, wenn Urlaub ganz oder teilweise nur noch in der Kündigungsfrist gewährt werden kann (hM, vgl. nur ErfK/Dörner, aaO., § 7 BUrlG Rn. 15; Neumann/Fenski, BUrlG, 9. Aufl., § 7 Rn. 48; HWK/Schinz, § 7 BUrlG Rn. 36 - jeweils m. w. N.). Dabei ist es unerheblich, ob es dem Kläger - wie er geltend macht - unmöglich war, „von einem Tag auf den anderen die Voraussetzungen für einen Erholungsurlaub (Buchung, Reise usw.)“ zu schaffen, denn dem Bundesurlaubsgesetz lässt sich kein Anhaltspunkt dafür entnehmen, dass der Erholungszweck des Urlaubs nur in Verbindung mit einer Reise erfüllt werden könnte.

Mit ihrer schriftlichen Freistellungserklärung vom 26.06.2007, mit der die Freistellung ausdrücklich „unter Anrechnung etwaiger noch offener Urlaubstage“ erfolgte, hat die Beklagte dem Kläger wirksam für die Zeit vom 28. bis 30.06.2007 Urlaub erteilt (vgl. dazu auch BAG 06.09.2006 - 5 AZR 703/05 - AP BGB § 615 Nr. 118 = NZA 2007, 36 Rn. 24). Da der 30.06.2007 ein Samstag war und sich weder aus dem Arbeitsvertrag noch dem Sachvortrag der Beklagten ergibt, dass die wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden auf eine Sechs-Tage-Woche einschließlich des Samstags verteilt war, hat der Kläger in der Zeit seiner Freistellung aber nicht drei, sondern nur zwei Urlaubstage eingebracht.

c)Von den verbleibenden elf Urlaubstagen hat die Beklagte unstreitig zehn Urlaubstage abgegolten, sodass noch ein Urlaubstag abzugelten ist.

129d)Die Höhe der Urlaubsabgeltung bemisst sich, da der Abgeltungsanspruch Ersatz für den nicht verwirklichten Anspruch auf Freistellung von der Arbeitspflicht ist, nach den Regeln des § 11 Abs. 1 BUrlG.

130Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG bemisst sich das Urlaubsentgelt nach dem durchschnittlichen Arbeitsverdienst, das der Arbeitnehmer in den letzten 13 Wochen vor dem Beginn des Urlaubs erhalten hat, mit Ausnahme des zusätzlich für Überstunden gezahlten Arbeitsverdienstes. Damit bleibt - selbst wenn der Kläger Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung hätte - der Betrag, den er für Überstunden bekommen würde, unberücksichtigt, und zwar nicht nur ein Überstundenzuschlag, sondern auch der Grundbetrag. Das folgt aus der Stellung des Wortes „zusätzlich“ in § 11 Abs. 1 letzter Halbsatz BUrlG. Hätte nämlich nach dem Willen des Gesetzgebers nur ein Überstundenzuschlag entfallen sollen, hätte das Wort „zusätzlich“ zwischen den Worten „Überstunden“ und „gezahlten“ eingeordnet werden müssen (APS/Dörner, aaO., § 11 BUrlG Rn. 7; Neumann/Fenski, aaO., § 11 Rn. 44 - jeweils m. w. N.). Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht aus der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 09.11.1999 (- 9 AZR 771/98 - AP BUrlG § 11 Nr. 47). Vielmehr nimmt auch das Bundesarbeitsgericht in der genannten Entscheidung an, dass bei dem in § 11 Abs. 1 BUrlG geregelten Geldfaktor des Urlaubsentgelts der für Überstunden gezahlte Arbeitsverdienst nicht in die Berechnung einfließt (BAG, ebd. Rn. 24). Lediglich bei dem sog. Zeitfaktor, also der Frage des Umfangs der im Urlaubszeitraum ausfallenden Arbeitszeit, sind Überstunden, die angefallen wären, wenn der Arbeitnehmer nicht in Urlaub gewesen wäre, sondern gearbeitet hätte, - jedenfalls für die Dauer des gesetzlichen Mindesturlaubs - zu berücksichtigen (BAG 09.11.1999, aaO. Rn. 23 ff. und 22.02.2000 - 9 AZR 107/99 - NZA 2001, 268). Damit stehen dem Kläger nach der Formel Bruttomonatsgehalt x 3 Monate : 13 Wochen : 5 Tage für den einen abzugeltenden Urlaubstag noch € 189,20 brutto zu. Desgleichen hat die Beklagte mit dem unstreitig bezahlten Betrag von € 1.892,31 brutto den Abgeltungsanspruch des Klägers für zehn Urlaubstage erfüllt.

2.Der Kläger hat keinen Anspruch aufÜberstundenvergütung.

Dabei kann dahingestellt bleiben, ob, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang arbeitsvertraglich mit der vereinbarten Vergütung Überstunden abgegolten werden können (vgl. dazu BAG 04.05.1994 - 4 AZR 445/93 - AP TVG § 1 Tarifverträge Arbeiterwohlfahrt Nr. 1 = NZA 1994, 1035 Rn. 39 ff.; LAG München 01.08.2007 - 10 Sa 93/07 -, zu II. 4. der Gründe; ErfK/Preis, aaO., § 611 BGB Rn. 487, 666; Schaub/Linck, 12. Aufl., § 69 Rn. 12; HWK/Thüsing, aaO., § 611 BGB Rn. 139 - jeweils m. w. N.). Denn der Kläger hat nicht substanziiert dargelegt, dass er über die unstreitig durch Freizeitausgleich abgefeierten Überstunden hinaus die behauptete Mehrarbeit geleistet hat.

a)Der Arbeitnehmer, der im Prozess von seinem Arbeitgeber die Vergütung von Überstunden fordert, muss - zumal wenn zwischen der Geltendmachung und der behaupteten Leistung ein längerer Zeitraum liegt - im Einzelnen darlegen, an welchen Tagen und zu welchen Tageszeiten er über die übliche Arbeitszeit hinaus gearbeitet hat. Der Anspruch auf Überstundenvergütung setzt ferner voraus, dass die Überstunden vom Arbeitgeber angeordnet, gebilligt oder geduldet wurden oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig waren. Der Arbeitnehmer muss darlegen, von welcher Normalarbeitszeit er ausgeht und dass er tatsächlich gearbeitet hat. Ist streitig, ob in einem Zeitraum Arbeitsleistungen erbracht wurden, trifft ihn nach den allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast. Er muss darlegen, welche (geschuldete) Tätigkeit er ausgeführt hat (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, vgl. z. B. BAG 25.05.2005 - 5 AZR 319/04 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Gebäudereinigung Nr. 17; 29.05.2002 - 5 AZR 370/01 - ZTR 2002, 544; 17.04.2002 - 5 AZR 644/00 - AP BGB § 611 Mehrarbeitsvergütung Nr. 40 = NZA 2002, 1340 und 04.05.1994 - 4 AZR 445/93 - aaO.).

b)Diesen Anforderungen genügt der Sachvortrag des Klägers nicht.

aa)Der Kläger hat die Leistung von Überstunden nur pauschal behauptet und mit den eingereichten Unterlagen („Zeiterfassungs-Kurzübersichten“) lediglich dokumentiert, an welchen Tagen er von wann bis wann am Arbeitsplatz anwesend war. Daraus ergibt sich aber nicht, dass er zu den in den „Zeiterfassungs-Kurzübersichten“ festgehaltenen Anwesenheitszeiten auch durchgehend gearbeitet hat und insbesondere nicht - auch nicht aus seinem Sachvortrag -, welche Tätigkeit er zu welchen Zeiten ausgeübt haben will. Nachdem er selbst vortrug, „er behaupte (…) nicht, dass er seine vertraglich geschuldete Tätigkeit nicht im Rahmen der vereinbarten Arbeitszeit von 40 Stunden wöchentlich hat erledigen können“ (Schriftsatz des Klägers vom 07.04.2008, Seite 6 = Bl. 97 d. A.), hätte er zumindest im Einzelnen darlegen müssen, welche vertraglich nicht geschuldete Tätigkeit er an welchen Tagen von wann bis wann erbracht haben will und in welcher Weise die Beklagte wann welche vertraglich nicht geschuldete Tätigkeit angeordnet, gebilligt oder geduldet hat.

136bb)Entgegen der Auffassung des Klägers führt die widerspruchslose Entgegennahme der von ihm der Beklagten monatlich übergebenen „Zeiterfassungs-Kurzübersichten“ nicht zu einer Umkehr bzw. Abstufung der Darlegungslast dergestalt, dass die Beklagte darlegen müsste, zu welchen der dokumentierten Anwesenheitszeiten der Kläger nicht arbeitete. Denn weder liegt in der widerspruchslosen Entgegennahme der monatlichen „Zeiterfassungs-Kurzübersichten“ eine generelle Anerkennung der dort festgehaltenen Anwesenheitszeit als geleistete Arbeitsstunden (ebenso zur widerspruchslosen Entgegennahme von handschriftlichen Arbeitszeitaufzeichnungen und Stundenzetteln BAG 25.05.2005, aaO., Rn. 22 und 17.04.2002, aaO., Rn. 85) noch begründet sie eine wie auch immer geartete Kontrollpflicht der Beklagten. Nachdem der Kläger selbst einräumt, dass er seine vertraglich geschuldete Tätigkeit im Rahmen der vereinbarten Arbeitszeit von 40 Stunden wöchentlich erledigen konnte, die behaupteten Überstunden sich also aus vertraglich nicht geschuldeter Tätigkeit ergeben (müssen), kann von der Beklagten eine substanziierte Stellungnahme erst dann erwartet werden, wenn zunächst der Kläger substanziiert darlegt, welche vertraglich nicht geschuldeten Tätigkeiten er an welchen Tagen von wann bis wann erbracht haben will. Da zudem unstreitig in den Wintermonaten grundsätzlich die Möglichkeit bestand, Überstunden durch Freizeit (Minusstunden) abzufeiern, durfte die Beklagte zudem davon ausgehen, dass der Kläger, dem keine festen Arbeitszeiten vorgegeben waren, durch entsprechende Gestaltung seines Arbeitsablaufs Überstunden abfeiert.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

IV.

Die Revision war nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG für den Kläger zuzulassen.

       Dr. Biebl                  Gastl                Jonietz

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