close

Erweiterte Suche


Entscheidungen Artikel Normen
bis
+
+

Bayerischer VGH · Urteil vom 18. März 2009 · Az. 12 B 08.3327

Informationen zum Urteil

  • Gericht:

    Bayerischer VGH

  • Datum:

    18. März 2009

  • Aktenzeichen:

    12 B 08.3327

  • Typ:

    Urteil

  • Fundstelle:

    openJur 2012, 98770

  • Verfahrensgang:

Tenor

I. Das Urteil des Verwaltungsgerichts Ansbach vom 8. Februar 2007 wird aufgehoben.

Die Klage wird abgewiesen.

II. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen in beiden Rechtszügen zu tragen.

Gerichtskosten werden nicht erhoben.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 v. H. des jeweils zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte bzw. die Beigeladene vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1. Die Beteiligten streiten um die Zustimmung des Beklagten nach § 91 Neuntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IX) zu einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist, die die Beigeladene gegen den schwerbehinderten Kläger wegen persönlicher Gründe ausgesprochen hat.

Der am ... geborene Kläger war bei der Beigeladenen zunächst als Auszubildender zum Schwimmmeistergehilfen tätig. Nach erfolgreichem Abschluss der Lehre übernahm ihn die Beigeladene ab dem 1. Februar 1979 als Angestellten. Nachdem der Kläger die Prüfung zum Schwimmmeister bestanden hatte, war er ab dem 1. August 1991 als Schwimmmeister und stellvertretender Badebetriebsleiter im Hallen- und Freibad Rothenburg ob der Tauber beschäftigt. In der Zeit vom 30. Dezember 1998 bis 24. Februar 1999 unterzog sich der Kläger wegen einer Alkoholabhängigkeit einer Heilbehandlung in der Fachklinik Wilhelmsheim. Eine Entgiftungstherapie hatte etwa neun Monate vorher stattgefunden. In der Folgezeit fiel der Kläger dadurch auf, dass er entgegen einem entsprechenden Verbot während der Arbeitszeit Alkohol konsumierte. In einem Schreiben vom 22. Juni 1999 unterrichtete der damalige Badebetriebsleiter den Werksleiter davon, dass der Kläger trotz „mehrmaliger mündlicher Ermahnungen in Bezug auf die Dienstanweisung, während der Arbeitszeit keinen Alkohol zu sich zu nehmen“, sein Verhalten nicht geändert habe. Mit Schreiben vom 1. Oktober 2001 setzten Kollegen den Betriebsleiter davon in Kenntnis, dass der Kläger während des Dienstes des Öfteren alkoholisiert sei. Die Beigeladene mahnte den Kläger ab und drohte eine fristlose Kündigung für den Fall an, dass er sein Verhalten nicht ändere.

Am 4. April 2002 teilte ein Badegast dem Betriebsleiter des Schwimmbads mit, dass der diensthabende Schwimmmeister (Kläger) betrunken sei. Die Beklagte entzog dem Kläger mit sofortiger Wirkung die Funktion des stellvertretenden Betriebsleiters. Die Beigeladene verband eine „letzte Abmahnung“ mit der „Auflage, dass sich der Kläger umgehend an seinen Hausarzt zu wenden habe, damit dieser eine Entgiftung und anschließende Alkoholentziehungskur einleiten könne“. Der Kläger wurde zudem aufgefordert, über die Einleitung dieser Maßnahme innerhalb von acht Tagen eine schriftliche Bestätigung vorzulegen. Vom 8. Oktober 2002 bis 16. Dezember 2002 unterzog sich der Kläger einer (weiteren) Rehabilitationsmaßnahme (Kliniken Wied). Die Beigeladene übertrug dem Kläger mit Schreiben vom 17. März 2003 erneut die Funktion eines stellvertretenden Betriebsleiters des Hallen- und Freibades. Das verbleibende Jahr 2003 verrichtete der Kläger seinen Dienst unbeanstandet.

Im Januar und Februar des Jahres 2004 fiel der Kläger wiederum durch Alkoholgeruch und eine spezifische Mimik sowie Gestik auf. Mit Schreiben vom 24. Februar 2004 übermittelte die Beigeladene dem Kläger eine Änderung und Ergänzung des Arbeitsvertrages vom 13. März 1979, die der Kläger gegenzeichnete. Demzufolge wurde er in die Vergütungsgruppe VI b BAT herabgruppiert und unter Widerruf der Funktion eines stellvertretenden Betriebsleiters der Bäder von der Badeaufsicht entbunden. Zudem verpflichtete sich der Kläger, mit dem Integrationsfachdienst des Integrationsamtes Ansbach zusammenzuarbeiten, mit dem Ziel therapeutischer Maßnahmen (Suchtberatung/psychotherapeutische Maßnahmen). Den im Aufsichtsbereich durch den Ausfall des Klägers entstehenden Personalengpass glich die Beigeladene durch eine befristete Neueinstellung (1.8.2004 bis 31.3.2005) aus. Im Januar 2005 äußerte der Kläger gegenüber der Beigeladenen den Wunsch, wieder aufsichtführend tätig zu sein und willigte in unangekündigte Kontrollen der Blutalkoholkonzentration ein. Blutproben vom 21., 22. und 23. Juni 2005 ergaben eine mittlere BAK von jeweils 0,84 ‰, 0,62 ‰ und 0,22 ‰. Ein Betriebsarzt der AMD TÜV GmbH, Dr. med. B., nahm mit Schreiben vom 5. Juli 2005 zur Alkoholproblematik des Klägers Stellung wie folgt: Die Ergebnisse der Kontrollen der Blutalkoholkonzentration seien überwiegend negativ gewesen (0,00 ‰), allerdings hätten sich auch einige positive Befunde bis „0,44 ‰“ ergeben. Der Kläger habe also unter Alkoholeinfluss gestanden, was mit einer aufsichtführenden Tätigkeit nicht vereinbar sei. Von einer Alleinarbeit des Klägers im Bereich „Technik“ sei ebenfalls abzuraten. Dr. B. ergänzte seine Stellungnahme unter dem 12. Juli 2005 dahin, dass die Chancen des Klägers, wieder aufsichtführend tätig sein zu können, nach zwei erfolglosen Entzugstherapien nur gering gewesen seien. Die weitere Prognose dürfte ebenfalls ungünstig sein.

Am 22. Juli 2005 beantragte die Beigeladene bei der Regierung von Mittelfranken (Integrationsamt) die Zustimmung zu einer außerordentlichen Kündigung mit „sozialer Auslauffrist“ bis 31. März 2006. Dem Antrag war unter anderem ein Bescheid des Amtes für Versorgung und Familienförderung Nürnberg vom 9. Februar 2005 beigefügt. Danach besteht beim Kläger ein (unveränderter) Gesamt-GdB von 50, dem folgende Gesundheitsstörungen zugrunde liegen: 1. Funktionsbehinderung der Wirbelsäule, Wirbelgleiten, Nervenwurzelreizerscheinungen; 2. Seelische Störung nach Alkoholkrankheit; 3. Funktionsbehinderung des oberen Sprunggelenks rechts, Belastungsminderung linker Fuß; 4. Leberschaden und wiederkehrende Entzündungen der Bauchspeicheldrüse; 5. Bluthochdruck.

Das Integrationsamt erteilte mit Bescheid vom 2. August 2005 die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses und führte zur Begründung im Wesentlichen aus: Das Integrationsamt habe über den Antrag nach freiem, pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, weil ein Zusammenhang zwischen der Behinderung und dem Kündigungsgrund bestehe. Die Beigeladene habe in der Vergangenheit ihre Fürsorgepflicht wahrgenommen und es dem Kläger ermöglicht, sein Arbeitsverhältnis durch Entziehungskuren zu stabilisieren. Der erneute Rückfall im Juni 2005 sei für die Beigeladene letztendlich der Grund für die außerordentliche Kündigung. Der Kläger sei aufgrund seiner Alkoholabhängigkeit wiederholt nicht in der Lage gewesen, seinen arbeitsvertraglichen Verpflichtungen nachzukommen. Aufgrund der Stellungnahmen des Betriebsarztes sowie der Integrationsfachberaterin und angesichts zweier erfolgloser Therapien sei hinsichtlich der Alkoholabhängigkeit des Klägers von einer negativen Prognose auszugehen. Auf Seiten des Klägers sei zu würdigen gewesen, dass dieser für den Fall des Arbeitsplatzverlustes unter Umständen mit einer längeren Arbeitslosigkeit rechnen müsse.

Mit Schreiben vom 3. August 2005 kündigte die Beigeladene gegenüber dem Kläger das Arbeitsverhältnis fristlos, gewährte eine soziale Auslauffrist bis zum 31. März 2006 und stellte den Kläger mit sofortiger Wirkung von der Arbeit frei.

Im Widerspruchsverfahren holte der Widerspruchsausschuss des Zentrums Bayern Familie und Soziales - Integrationsamt - eine Stellungnahme des Personalrats ein und wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 27. Juli 2006 zurück.

Das Verwaltungsgericht Ansbach hat die Behördenbescheide mit Urteil vom 8. Februar 2007 aufgehoben und zur Begründung neben anderem ausgeführt: Einer Anhörung der Schwerbehindertenvertretung durch das Integrationsamt habe es nicht bedurft, weil eine solche bei der Beigeladenen zu der Zeit des Antrags bis zum 1. Oktober oder 1. November 2006 nicht vorhanden gewesen sei. Der angefochtene Bescheid sei jedoch materiell rechtswidrig. Das Integrationsamt habe das ihm eingeräumte Ermessen fehlerhaft ausgeübt. Es sei zum Teil von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen, habe einseitig die Interessen der Beigeladenen berücksichtigt und in Hinblick auf Umsetzungsmöglichkeiten überhaupt keine Überlegungen angestellt. Ein dauerndes Unvermögen des Klägers, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, sei weder aus den Akten erkennbar noch von der Beigeladenen dargelegt. Insbesondere lägen keine erheblichen krankheitsbedingten Ausfallzeiten vor. Geschuldete Arbeitsleistung sei nicht die Tätigkeit als Schwimmmeister im Rahmen der Badeaufsicht. Maßgebend sei vielmehr nunmehr der Arbeitsvertrag vom 13. März 1979 in der Fassung des Änderungsvertrags vom 24. Februar 2004. Es sei nicht ersichtlich, dass die Beigeladene den Kläger auf dem von ihm zuletzt innegehabten Arbeitsplatz nur „durchgeschleppt“ habe. Dem Kläger werde von der Beigeladenen die Alkoholabhängigkeit an sich zum Vorwurf gemacht. In diesem Zusammenhang wäre es im Rahmen der Interessenabwägung erforderlich gewesen, auf die Möglichkeiten der Suchttherapie einzugehen, wie sie die betriebsärztliche Stellungnahme aufgezeigt habe. Das Vorgehen der Beigeladenen lasse auch mit Blick auf die langjährige Tätigkeit des Klägers fürsorgerisches Denken und Fühlen vermissen. Das umso mehr, als die Änderung des Arbeitsvertrages nach dem Vorbringen der Beigeladenen als zweijährige Versuchszeit angedacht gewesen sei und sie nicht bis zum Abschluss dieses Versuchs zugewartet habe. Es sei nicht substantiiert vorgetragen worden, dass die Behinderung des Klägers zu erheblichen Einschränkungen im Betrieb der Beigeladenen geführt habe. Im Hinblick auf Umsetzungsmöglichkeiten habe das Integrationsamt das Ermessen nicht ausgeübt. Eine Arbeitsunfähigkeit des Klägers mit zusätzlicher negativer Gesundheitsprognose sei nicht gegeben.

2. Die Beigeladene hat Berufung eingelegt und lässt zur Begründung vortragen:

Das Integrationsamt habe entgegen der Feststellungen des Verwaltungsgerichts Umsetzungsmöglichkeiten nicht völlig außer Betracht gelassen. Die Personalvertretung sei im Widerspruchsverfahren angehört worden. Sie habe ausgeführt, der Kläger könne wegen seines nachgewiesenen Alkoholkonsums nicht in der Badeaufsicht beschäftigt werden. Des Weiteren habe sie darauf hingewiesen, dass der Beigeladenen eine Tätigkeit des Klägers im Bereich Technik auf Dauer nicht zumutbar sei und eine Umsetzung in einen anderen Bereich unmöglich sei. Das Verwaltungsgericht habe auch keine „offen zu Tage liegende“ Umsetzungsmöglichkeit benannt. Die fehlende Eignung eines alkoholkranken Schwimmmeisters in der Badeaufsicht oder in der Technik ergebe sich aus den Unfallverhütungsvorschriften sowie den betriebsärztlichen Aussagen. Eine Umsetzung sei nicht nur an fehlenden Stellen gescheitert, sondern auch an der persönlichen Eignung und der fehlenden Bereitschaft des Klägers, sich in einen seiner Vorbildung nicht entsprechenden Bereich versetzen zu lassen. Dem Kläger sollte im Rahmen des Präventionsverfahrens (§ 84 SGB IX) trotz seines Rückfalls eine Chance gegeben werden. Es sollte deshalb vorübergehend unter Herabgruppierung in der Technik tätig sein. Die Beigeladene habe erst nach einer Bewährungszeit von ein bis zwei Jahren eine (erneute) Rückkehr des Klägers in die Badeaufsicht vorgesehen. Der Kläger habe diese Bewährungszeit nicht bestanden. Das Verwaltungsgericht verkenne, dass der Kläger insoweit zur Vermeidung einer Kündigung bereits umgesetzt gewesen sei. Die außerordentliche Kündigung sei tatsächlich das letzte Mittel gewesen. Anders als das Verwaltungsgericht meine, setze eine Kündigung nicht zwingend voraus, dass eine Arbeitsunfähigkeit oder erhebliche Fehlzeiten bestünden.

Die Beigeladene beantragt:

Das Urteil des Verwaltungsgerichts Ansbach vom 8. Februar 2007 wird aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Das Urteil des Verwaltungsgerichts sei nicht zu beanstanden. Die Zustimmung des Integrationsamtes zur Kündigung des Klägers sei in dem für die Sachentscheidung maßgebenden Zeitpunkt (Erlass des Widerspruchsbescheids) rechtsfehlerhaft. An die Zumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung seien zulasten des Arbeitgebers besonders hohe Anforderungen zu stellen, wenn der Schwerbehinderte - wie der Kläger - behinderungsbedingt nicht zur Fortsetzung der Arbeit am bisherigen Arbeitsplatz in der Lage sei. Dem werde die Entscheidung des Integrationsamtes nicht gerecht. Ein dauerndes Unvermögen des Klägers, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, sei weder erkennbar noch durch die Beigeladene dargelegt. Es lägen keine erheblichen krankheitsbedingten Ausfallzeiten des Klägers vor, die eine Kündigung rechtfertigen könnten. Auf die Möglichkeit, den Kläger als Schwimmmeister in der Badeaufsicht weiterzubeschäftigen, komme es nicht an. Nach wie vor unbestritten sei die Arbeitsleistung des Klägers nicht die Tätigkeit als Schwimmmeister im Rahmen der Badeaufsicht, sondern diejenige, wie sie durch den Änderungsvertrag vom 24. Februar 2004 ihren Niederschlag gefunden habe. Seit diesem Zeitpunkt schulde der Kläger seine Arbeitsleistung als Beschäftigter in der Technik. Die Beigeladene habe nicht substantiiert vorgetragen, dass der Kläger diese Leistung nicht (mehr) erbringen könne. Dabei sei zu berücksichtigen, dass Arbeiten an der Chloranlage ausschließlich vom Aufsichtsdienst erledigt worden seien und der Kläger eine derartige Tätigkeit auch aufgrund der Änderung des Arbeitsvertrages nicht habe durchführen dürfen. Die Beigeladene müsse vortragen, welche Tätigkeiten der Kläger nach der Änderung des Arbeitsvertrages durchgeführt habe und warum er diese ihm mit Blick auf seine Alkoholabhängigkeit übertragenen Aufgaben nicht mehr erbringen könne. Insofern sei es nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht ausgeführt habe, es sei nicht ersichtlich, dass die Beigeladene den Kläger nur „durchgeschleppt“ habe. Gewisse Einschränkungen im betrieblichen Ablauf seien der Beigeladenen zuzumuten. Das beinhalte auch die Bereitstellung einer (weiteren) Arbeitskraft, notfalls auch als aufsichtsführende Person, wie es wohl im Betrieb der Beigeladenen stattgefunden habe.

Der Beklagte stellt keinen Antrag, tritt in der Sache jedoch der Berufung der Beigeladenen bei.

3. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten in beiden Rechtszügen sowie die vorgelegte Behördenakte Bezug genommen. Wegen des Verlaufs der mündlichen Verhandlung wird auf die Sitzungsniederschrift verwiesen.

Gründe

1. Die zulässige Berufung ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. Der Bescheid des Zentrums Bayern Familie und Soziales, Region Mittelfranken, (Integrationsamt) vom 2. August 2005 in der Fassung des Widerspruchsbescheids des Widerspruchausschusses beim Zentrum Bayern Familie und Soziales vom 27. Juli 2007 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

1.1 Die Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung von schwerbehinderten Menschen ist eine Ermessensentscheidung (dazu Kuhlmann, Behindertenrecht 2006, 93/97 f., m.w.N.), die am Zweck des Sonderkündigungsschutzes ausgerichtet ist (ausführlich dazu BayVGH vom 18.6.2008 Az. 12 BV 05.2467). Für die Zustimmung zu einer außerordentlichen Kündigung gilt nichts anderes, wenn der Kündigungsgrund - wie hier - im Zusammenhang mit der Behinderung steht (§ 91 Abs. 4 SGB IX). Das Integrationsamt hat im Rahmen der Ermessensausübung das Interesse des Arbeitgebers an der Erhaltung seiner Gestaltungsmöglichkeiten gegen das Interesse des schwerbehinderten Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes abzuwägen (BVerwG vom 31.7.2007 Az. 5 B 81/06 und vom 2.7.1992 BVerwGE 90, 287/292 f.; BayVGH vom 16.12.2008 Az. 12 ZB 07.3381). Dabei ist dem Fürsorgegedanken des Gesetzes Rechnung zu tragen, das die Nachteile schwerbehinderter Arbeitnehmer auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt ausgleichen will und dafür in Kauf nimmt, dass die Gestaltungsfreiheit des Arbeitgebers eingeengt wird. Besonders hohe Anforderungen an die Zumutbarkeit beim Arbeitgeber sind im Rahmen der Abwägung dann zu stellen, wenn die Kündigung auf Gründen beruht, die in der Behinderung selbst ihre Ursache haben. So kann der Arbeitgeber in Ausnahmefällen sogar verpflichtet sein, den schwerbehinderten Arbeitnehmer „durchzuschleppen“, während andererseits die im Interesse der Schwerbehindertenfürsorge gebotene Sicherung des Arbeitsplatzes auf jeden Fall dort ihre Grenze findet, wo eine Weiterbeschäftigung des Schwerbehinderten allen Gesetzen wirtschaftlicher Vernunft widersprechen, insbesondere dem Arbeitgeber einseitig die Lohnzahlungspflicht auferlegen würde (vgl. BVerwG vom 19.10.1995 BVerwGE 99, 336/339).

Sinn und Zweck des sozialrechtlichen Sonderkündigungsschutzes ist es nicht, eine zusätzliche, zweite Kontrolle der arbeitsrechtlichen Zulässigkeit der Kündigung zu schaffen. Die §§ 85 ff. SGB IX sollen nach ihrer Regelungskonzeption erkennbar keinen umfassenden Schutz schwerbehinderter Arbeitnehmer vor einer Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses bieten (BVerwG vom 11.5.2006 Behindertenrecht 2007, 107 und vom 11.9.1990 Buchholz 436.61 § 15 SchwbG 1986 Nr. 4). Das Integrationsamt hat im Zustimmungsverfahren nach § 85 ff. SGB IX deshalb grundsätzlich nicht zu prüfen, ob die beabsichtigte Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Schwerbehinderten etwa sozial gerechtfertigt im Sinn von § 1 Abs. 2 KSchG ist (vgl. BVerwG vom 2.7.1992 BVerwGE 90,287/294 = DVBl. 1992, 1490, Leitsatz 3). Denn diese Prüfung ist allein von den Arbeitsgerichten vorzunehmen. Ist die beabsichtigte Kündigung allerdings nach arbeitsrechtlichen Vorschriften offensichtlich unwirksam, d. h. dass die Unwirksamkeit der Kündigung „ohne jeden vernünftigen Zweifel in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht offen zu Tage liegt, sich jedem Kundigen gerade zu aufdrängt“, ist der Zustimmungsantrag abzulehnen, bzw. eine erteilte Zustimmung vom Gericht aufzuheben. Die Integrationsbehörde soll nicht an einer offensichtlich rechtswidrigen Kündigung zum Nachteil des Schwerbehinderten mitwirken (BVerwG vom 2.7.1992 a.a.O.; BayVGH vom 18.6.2008 Az. 12 BV 05.2467; GK zum KSchG, Luchterhand 5. Aufl. 1998, §§ 15 bis 20 SchwbG RdNr. 83).

Maßgeblich für die Entscheidung des Beklagten über den Widerspruch des Klägers gegen diese Zustimmungsentscheidung (zuletzt dazu BVerwG vom 10.11.2008 Az. 5 B 79.08), und damit maßgebliche Sach- und Rechtslage für die Beurteilung eines bestehenden, gegen das Interesse des Schwerbehinderten abzuwägenden Kündigungsinteresses des Arbeitgebers, ist der der Kündigung zugrunde liegende historische Sachverhalt. Grundsätzlich beurteilt sich die Frage, ob ein Kündigungssachverhalt vorliegt, aus dem der Arbeitgeber das seinem Antrag zugrunde liegende Kündigungsinteresse herleitet, nach dem historischen Sachverhalt, der den Kündigungsgrund bildet und bis zum Zugang der Kündigungserklärung vorliegt (vgl. BVerwG vom 7.3.1991 ZfSH/SGB 1991, 311 = Behindertenrecht 1991, 113; OVG NRW vom 23.1.1992 NZA 1992, 844; VGH BW vom 15.7.1997 Behindertenrecht 1998, 75; BayVGH vom 20.6.2006 Az. 9 ZB 06.930 und vom 31.1.2005 Az. 9 ZB 04.2740). Für diesen Zeitpunkt hat die Behörde für ihre Entscheidungsfindung all diejenigen Umstände zu berücksichtigen, die von den Beteiligten an sie herangetragen worden sind oder die sich ihr sonst hätten aufdrängen mussten. Denn nur die vom Arbeitgeber geltend gemachten Kündigungsgründe sind mit dem Schutzinteresse des behinderten Arbeitnehmers abzuwägen. Tatsachen und Umstände, die erst nach diesem Zeitpunkt eingetreten sind, gehören daher nicht zu dem zugrundezulegenden Sachverhalt. Andernfalls würde die Behörde die Zustimmung zu einer Kündigung bestätigen oder versagen, die sich auf nicht vom Arbeitgeber geltend gemachte Kündigungsgründe stützen würde (vgl. BVerwG a.a.O.).

1.2 Das zugrunde gelegt, ist die Zustimmung des Integrationsamtes zur außerordentlichen Kündigung des Klägers durch die Beigeladene rechtlich nicht zu beanstanden.

1.2.1 Verfahrensvorschriften wurden bei der Zustimmung nicht verletzt.

a) Die Beigeladene hat die Zustimmung zur Kündigung am 22. Juli 2005 und damit innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des § 91 Abs. 2 Satz 1 SGB IX beantragt. Die Frist begann nach § 91 Abs. 2 Satz 2 SGB IX mit dem Zeitpunkt, in dem die Beigeladene von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt hat. Insoweit kommt es auf den Zeitpunkt an, zu dem der bei der Beigeladenen Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis vom Kündigungssachverhalt hatte, die ihm die Entscheidung ermöglichte, ob die Fortsetzung des mit dem Kläger bestehenden Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht (BVerwG vom 15.9.2005 Az. 5 B 48/05). Eine solche Kenntnis bestand frühestens seit dem 13. Juli 2005. An diesem Tag ist der Beigeladenen die ergänzende betriebsärztliche Stellungnahme vom 12. Juli 2005 zugegangen, mit der sich Dr. med. B. zu der für eine außerordentliche Kündigung des Klägers wesentliche Frage der Erfolgsaussichten einer (weiteren) Suchttherapie äußerste.

b) Die Durchführung eines Präventionsverfahrens nach § 84 SGB IX ist nicht Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für die Zustimmungsentscheidung des Integrationsamtes (BVerwG vom 29.8.2007 NJW 2008, 166 = Behindertenrecht 2007, 193). Der Kläger könnte hieraus auch keine Restitutionsklage begründen (vgl. BAG vom 8.11.2007 NJW 2008, 1757).

c) Der Kläger wurde vor der Zustimmung gehört (§ 91 Abs. 1, § 87 Abs. 2 SGB IX). Die Stellungnahme des Personalrats hat der Widerspruchsausschuss beim Integrationsamt im Widerspruchsverfahren nachgeholt; eine Schwerbehindertenvertretung bestand nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts bei der Beigeladenen im Zeitraum des Zustimmungs- bzw. Widerspruchsverfahrens nicht.

1.2.2 Die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Klägers ist materiell rechtmäßig.

a) Das Integrationsamt musste die Zustimmung nicht etwa deshalb verweigern, weil eine arbeitsrechtliche Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung ohne jeden vernünftigen Zweifel in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht offen zu Tage liegt. Ein solcher Fall besteht nicht. Zwar hat das Arbeitsgericht Nürnberg mit Endurteil von 23. Februar 2006 festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die schriftliche Kündigung der Beigeladenen vom 3. August 2005 nicht aufgelöst worden ist und dazu unter anderem ausgeführt, die Beigeladene sei beweisfällig dafür geblieben, dass sie die Personalvertretung ordnungsgemäß beteiligt habe. Insoweit handelt es sich jedoch, die Richtigkeit der vom Arbeitsgericht vertretenen Auffassung unterstellt, nicht um einen offen zu Tage liegenden Mangel. Der vom Arbeitsgericht gerügte Verfahrensfehler ergibt sich nicht offenkundig aus den von der Beigeladenen dem Integrationsamt vorgelegten Schriftstücken. Das Integrationsamt brauchte in dieser Richtung auch keine Ermittlungen anzustellen, weil es die arbeitsrechtliche Zulässigkeit der (beabsichtigten) Kündigung - wie dargelegt - nicht zu prüfen hatte.

Unabhängig davon hat das Landesarbeitsgericht Nürnberg die Zwangsvollstreckung aus dem Endurteil des Arbeitsgerichts Nürnberg mit Beschluss vom 22. August 2008 einstweilen eingestellt. Es hat damit zu erkennen gegeben, dass der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses nach seiner Rechtsauffassung ungewiss ist, mithin Zweifel an der Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts bestehen.

b) Das Integrationsamt ist bei seiner Ermessensentscheidung von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen, wenn es angenommen hat, der Kläger sei nicht (mehr) in der Lage, die von ihm geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen.

Die gegenteilige Auffassung des Verwaltungsgerichts lässt außer Acht, dass mit dem Änderungsvertrag lediglich die stellvertretende Betriebsleiterfunktion widerrufen, der Kläger von der Badeaufsicht entbunden und in die Vergütungsgruppe VI b BAT herabgestuft wurde. Im Übrigen hat der Änderungsvertrag die geschuldete Arbeitsleistung nicht neu bestimmt. Diese richtete sich mangels ausdrücklicher Regelung im ursprünglichen Arbeitsvertrag in erster Linie nach der Ausbildung. Mithin schuldete der Kläger weiterhin die von einem Schwimmmeister an sich zu erbringenden Tätigkeiten. Tatsächlich sind dem Kläger nach Abschluss des Änderungsvertrags Aufgaben verblieben, die nach Art und Gewicht dem Berufsbild des Schwimmmeisters noch entsprachen. Der Kläger war nach dem Entzug der Badeaufsicht selbständig und alleine für die Pflege und Wartung der technischen Anlage zuständig; daneben sind ihm die Pflege der Außenanlagen sowie Aufgaben bei der Lehrlingsausbildung verblieben, wie er selbst in der mündlichen Verhandlung vortrug.

Die selbständige Pflege und Wartung der technischen Anlage und damit den Kern der verbliebenen Aufgaben konnte der Kläger infolge seiner Alkoholabhängigkeit nicht mehr erbringen. Insoweit hat die Beigeladene im Antragsverfahren unter Hinweis auf die vorgelegte Stellungnahme des Betriebsarztes der AMD TÜV GmbH dargetan, dass aufgrund der Alkoholabhängigkeit des Klägers eine Alleinarbeit im Technikbereich ausscheide. Darüber hinaus hat die Beigeladene im Verwaltungsverfahren zum Anforderungsprofil für Beschäftigte im Bereich Bäderbetrieb ein Schreiben der N-Ergie Aktiengesellschaft vom 28. Januar 2005 vorgelegt. Danach sollten für die Funktion „Schwimmmeister“ mit Blick auf eine Alkoholabhängigkeit folgende Grundsätze beachtet werden: „Kein Einsatz im Aufsichtsdienst …, keine Arbeiten an der Chlorungsanlage …, sonstige Tätigkeiten nur unter Beaufsichtigung ...“. Diese Anforderungen sind in Hinblick auf die erhebliche Verantwortung, die ein Schwimmmeister nicht nur bei der Badeaufsicht, sondern auch im Zusammenhang mit der Betriebs- und Verkehrssicherheit eines Schwimmbades für Leib und Leben der Badegäste hat, ohne Weiteres nachvollziehbar. Der Kläger hat sie weder im Verwaltungsverfahren noch im gerichtlichen Verfahren substantiiert in Abrede gestellt.

Auch die Äußerung des Betriebsrates vom 17. Mai 2006 bestätigt, dass der Kläger zu einer selbständigen Arbeitsleistung nicht mehr imstande war. Dort bezieht sich der Personalrat unter anderem auf die ihm von Vertretern des Personalamtes erläuterten Kündigungsgründe. Danach sei im Rahmen der knappen Personalausstattung die erforderliche Beaufsichtigung des Klägers nicht möglich; die für diesen Beruf unverzichtbaren Dienste in der Badeaufsicht könnten nicht dauerhaft von Kollegen übernommen werden. Der Betriebsrat hat dem in seiner Stellungnahme gegenüber dem Integrationsamt nichts entgegengesetzt und damit seine Billigung zum Ausdruck gebracht. Kann der Kläger nach allem die ihm als Schwimmmeister obliegende Arbeitsleistung nicht mehr erbringen, ist es in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung, ob die Arbeiten an der Chloranlage tatsächlich, wie im Rahmen der Berufungserwiderung vorgetragen, ausschließlich vom Aufsichtsdienst erledigt werden. Ebenso wenig kommt es mithin auf die vom Kläger aufgeworfene Frage nach einem Nachweis krankheitsbedingter Fehlzeiten an.

c) Die Ermessensentscheidung des Integrationsamtes beruht in Hinblick auf eine etwaige Umsetzung des Klägers nicht auf einem unzureichend ermittelten Sachverhalt.

Hinsichtlich der für die Abwägung bedeutsamen Umstände darf sich das Integrationsamt im Grundsatz nicht darauf beschränken, die Behauptungen der Verfahrensbeteiligten lediglich auf ihre Schlüssigkeit hin zu überprüfen. Die Behörde muss vielmehr dem Untersuchungsgrundsatz (§ 20 SGB X) folgend alle Tatsachen ermitteln, die unter Berücksichtigung des Antrags auf Zustimmung zur ordentlichen Kündigung erforderlich sind, um die gegensätzlichen Interessen gegeneinander abzuwägen und sich von der Richtigkeit der für ihre Entscheidung wesentlichen Behauptungen der Verfahrensbeteiligten eine eigene Überzeugung zu bilden (vgl. dazu bereits ausführlich Beschluss des Senats vom 18.6.2008 Az. BV 05.2467 unter Hinweis auf BVerwG vom 19.10.1995 BVerwGE 99, 336/338 und vom 6.2.1995 Buchholz 436.61 § 15 SchwbG 1985 Nr. 9). Die Behörde braucht allerdings, sofern sich ihr nicht aufgrund der Gesamtlage des Falles Bedenken aufdrängen, keine Ermittlungen zu einem Tatumstand durchzuführen, der von niemandem bestritten ist (vgl. von Wulffen in von Wulffen, SGB X, 6. Aufl. 2008, RdNr. 4 zu § 20). So liegen die Dinge hier. Die Beigeladene hatte zur Begründung ihres Antrags auf Zustimmung unter anderem ausgeführt, der Kläger dürfe weder in der Aufsicht noch alleine in der Technik beschäftigt werden, was eine Weiterbeschäftigung unmöglich mache. Der Kläger hat der darin liegenden Beschränkung seines Einsatzbereiches nicht widersprochen und auch keine anderen Stellen benannt. Das Integrationsamt durfte deshalb auch mit Blick auf die spezifische Ausbildung des Klägers ohne weitere Ermittlungen davon ausgehen, dass andere geeignete Stellen, auf denen der Kläger beschäftigt werden könnte, im Zeitpunkt der Kündigung nicht vorhanden sind. Etwas anderes hat sich auch nicht im Widerspruchsverfahren ergeben. Der Kläger sprach in der Widerspruchsbegründung eine Umsetzungsmöglichkeit schon nicht an. Der Personalrat äußerte sich im Widerspruchsverfahren, ohne Gegenteiliges darzutun, dahin, das Personalamt habe ihm erläutert, dass eine Umsetzung des Klägers in einen anderen Bereich mangels offener Stellen nicht möglich gewesen sei.

d) Zu Unrecht ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, das Integrationsamt habe im Hinblick auf Umsetzungsmöglichkeiten das ihm eingeräumte Ermessen nicht ausgeübt.

Das Verwaltungsgericht hat nicht hinreichend gewürdigt, dass die Beigeladene in ihrem Antrag auf Zustimmung, wie bereits dargelegt, ausgeführt hat, nach Mitteilung des Betriebsarztes dürfe der Kläger weder in der Aufsicht noch alleine in der Technik eingesetzt werden, was eine Weiterbeschäftigung unmöglich mache. Der Kläger hat das, wie ebenfalls bereits dargelegt, nicht in Abrede gestellt und keinen Arbeitsplatz benannt, auf den er umgesetzt werden könnte. Stattdessen hat er im Ausgangs- und im Widerspruchsverfahren im Kern lediglich eingewendet, ein Fehlverhalten seinerseits sei anhand der dem Integrationsamt übermittelten Unterlagen nicht eindeutig belegbar; eine negative Zukunftsprognose verbiete sich, weil er bislang noch keine vollständige Therapiekette durchlaufen habe. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass sich das Integrationsamt darauf beschränkt hat, seine ermessensleitenden Erwägungen in dem Bescheid nur insoweit darzulegen, als es durch die Einwendungen des Klägers veranlasst war. Dafür spricht auch, dass der Ausgangsbescheid unter Nr. I. (tatsächliche Gründe) ausdrücklich darauf verweist, dass der Kläger nach den Ausführungen der Beigeladenen weder in der Badeaufsicht noch alleine im Technikbereich eingesetzt werden könne. Zudem bezieht sich das Integrationsamt im Rahmen seiner Ermessensabwägung auch auf die Stellungnahmen des Betriebsarztes. Das geschieht zwar ausdrücklich nur mit Blick auf die vom Arzt ausgesprochene negative Zukunftsprognose, ist aber ebenfalls ein Hinweis darauf, dass das Integrationsamt die Frage der Umsetzung im Rahmen der Ermessensabwägung berücksichtigt hat.

e) Die angefochtene Zustimmung ist auch nicht etwa deshalb ermessensfehlerhaft, weil das Integrationsamt bei seiner Interessenabwägung auf die Möglichkeiten einer Suchttherapie, wie sie in der betriebsärztlichen Stellungnahme vom 5. Juli 2005 aufgezeigt wurden, nicht näher eingegangen ist.

Mit Blick darauf, dass der Kläger bereits zwei Entziehungskuren erfolglos durchlaufen hatte und mit der ergänzenden betriebsärztlichen Stellungnahme vom 12. Juli 2005 keine dem Kläger günstige Prognose vorlag, bedurfte es seitens des Integrationsamtes in dieser Richtung keiner weiteren Erwägungen. Das gilt umso mehr, als die Wahl und Durchführung einer der konkreten Alkoholabhängigkeit angemessenen Therapie in erster Linie Angelegenheit des Klägers war, die er im Zusammenwirken mit den Ärzten seines Vertrauens wahrzunehmen hatte.

f) Angesichts der ausführlichen Stellungnahme des Betriebsrates vom 17. Mai 2006 durfte der Widerspruchsausschuss bei seiner Ermessensabwägung davon ausgehen, dass eine (Weiter-)Beschäftigung des Klägers im Bereich Technik zu erheblichen Einschränkungen im betrieblichen Ablauf geführt hat bzw. führen werde. Der Kläger hat dieser Stellungnahme nicht widersprochen, so dass es insoweit eigener weiterer Ermittlungen seitens des Integrationsamtes nicht bedurfte. Im Übrigen obliegt es der Beigeladenen nicht, mit Blick auf eine Beschäftigung des Klägers im Bereich Technik notfalls eine (weitere) Arbeitskraft, gegebenenfalls als aufsichtsführende Person einzusetzen. Der Kläger verkennt insoweit, dass das die Grenze der Zumutbarkeit überschritte. Der Beigeladenen würde damit im Ergebnis einseitig die Lohnzahlung auferlegt, weil sie für einen Arbeitsplatz zwei Arbeitnehmer beschäftigen müsste. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Kündigung nur mittelbar im Zusammenhang mit der Behinderung des Klägers steht. Die für die Kündigung ausschlaggebende Alkoholabhängigkeit des Klägers war für die Feststellung des beim Kläger vorhandenen Grades der Behinderung nur mittelbar von Bedeutung war. Das Amt für Versorgung und Familienförderung Nürnberg hat insoweit nicht die Alkoholabhängigkeit an sich berücksichtigt, sondern ausweislich des Bescheids vom 9. Februar 2005 eine „seelische Störung nach Alkoholkrankheit“ sowie „Leberschaden und wiederkehrende Entzündungen der Bauchspeicheldrüse“.

g) Schließlich belegt der gesamte Hergang, wie er sich aus den mit dem Antrag auf Zustimmung vorgelegten Unterlagen ergibt, dass dem Kläger mit der Änderung des Arbeitsvertrags eine letzte Chance gegeben werden sollte, sich zu bewähren, nicht aber - wie es das Verwaltungsgericht offenbar interpretiert - ein auf zwei Jahre befristeter Arbeitsversuch. Der Kläger selbst strebte im Januar 2005 die erneute Übertragung der Badeaufsicht an, um wieder uneingeschränkt als Schwimmmeister tätig sein zu können.

Nach allem kann entgegen den Feststellungen des Verwaltungsgerichts keine Rede davon sein, dass die Vorgehensweise der Beigeladenen fürsorgerisches Denken und Fühlen vermissen lässt. Im Gegenteil, die Beigeladene hat dem Kläger, obgleich seine Tätigkeit mit einer hohen Verantwortung für Leib und Leben Dritter verbunden ist, bis zur schließlich ausgesprochenen Kündigung mehrfach die Chance eingeräumt, seine Alkoholabhängigkeit in den Griff zu bekommen, um so weiterhin im Bäderbetrieb tätig sein zu können. Der Kläger hat diese Möglichkeiten nicht hinreichend genutzt.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3, § 162 Abs. 3 VwGO. Nach § 188 Satz 2 VwGO ist das Verfahren gerichtskostenfrei.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus § 167 VwGO, § 708 ff. ZPO.

3. Gründe für die Zulassung der Revision gibt es nicht (§ 132 Abs. 2 VwGO).

plusKommentare (0) einblenden0 Kommentare vorhandenzum Aufklappen klicken