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OLG Hamm · Urteil vom 3. Februar 2012 · Az. I-11 U 237/10

Informationen zum Urteil

  • Gericht:

    OLG Hamm

  • Datum:

    3. Februar 2012

  • Aktenzeichen:

    I-11 U 237/10

  • Typ:

    Urteil

  • Fundstelle:

    openJur 2012, 85060

  • Verfahrensgang:

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 29.09.2010 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Bochum abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern der Beklagte vor der Vollstreckung nicht Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

540 Abs. 1 Satz 1 ZPO)

I.

Der Kläger nimmt den Beklagten aus Notarhaftung in Anspruch.

Am 03.04.2006 schloss der Kläger mit seinem langjährigen Steuerberater, dem Zeugen C, einen schriftlichen Darlehensvertrag über die Summe von 30.000,00 €. Gemäß § 4 des Darlehensvertrages sollte zur Sicherung des Rückzahlungsanspruchs eine  erstrangige Grundschuld in Höhe von 30.000,- € zugunsten des Klägers auf dem 157/1000 Miteigentumsanteil des Zeugen C an dem im Grundbuch von X Blatt ...1 eingetragenen Grundstück G1 233, Flurstück 264, H-weg, verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung im Erdgeschoss mit Keller, lfd. Nr. 2 des Aufteilungsplans, bestellt werden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Darlehensvertrages wird auf dessen in der Akte befindliche Kopie (Anlage A 1 zur Klageschrift vom 29.12.2009, Bl. 10 ff. d.A.) Bezug genommen.

Gleichfalls am 03.04.2006 fuhren die Vertragsparteien in das Notariat des Beklagten in C. Dort beurkundete der Beklagte in Anwesenheit des Klägers zu seiner UR-Nr. 75/2006 die Grundschuldbestellung durch den Zeugen y zugunsten des Klägers. Entgegen der Formulierung im Darlehensvertrag sollte die Grundschuld nach der notariellen Urkunde an rangbereiter Stelle eingetragen werden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die in der Akte befindliche Grundschuldbestellungsurkunde (Anlage A 2 zur Klageschrift vom 29.12.2009, Bl. 13 ff. d.A.) verwiesen. Zum Zeitpunkt der Beurkundung waren bereits zwei Grundschulden auf dem Sondereigentum des Zeugen C eingetragen, und zwar eine Grundschuld in Höhe von 130.000,- € zugunsten der Sparkasse I, S, W und seit dem 04.10.2004 eine weitere Grundschuld zugunsten einer Frau H in Höhe von 50.000,- €. Die Grundschuldbestellungsurkunde zugunsten der Frau u hatte gleichfalls der Beklagte zu seiner UR-Nr. 153/04 beurkundet.

Nachdem das Darlehen notleidend geworden war, erwirkte der Kläger gegen den Zeugen C unter dem 11.04.2008 vor dem LG Wuppertal zu 4 O 45/08 ein Versäumnisurteil über 32.346,58 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.11.2007 und außergerichtliche Mahnkosten in Höhe von 1.307,81 € (vgl. Kopie Bl. 17 f. d.A) sowie einen Kostenfestsetzungsbeschluss vom 14.07.2009 über 2.266,66 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.06.2009 (vgl. Kopie Bl. 20 f. d.A.).

Noch während des gegen den Zeugen C laufenden Strafverfahrens wegen Betruges im Hinblick auf den Abschluss des Darlehensvertrages, in dem dieser durch rechtskräftiges Urteil des AG Bochum vom 18.12.2008 zu 33 Ds 2 Js 57/08 - 199/08 zu einer Geldstrafe von 90 Tagesätzen verurteilt wurde, hatten sich der Kläger und der Zeuge C durch privatschriftliche Vereinbarung vom 15.10.2008 auf eine ratenweise Rückzahlung des Darlehensbetrages geeinigt, wobei wegen der Einzelheiten auf deren in der Akte befindliche Kopie (Anlage zur Berufungserwiderung vom 08.11.2011, Bl. 133 d.A.) Bezug genommen wird. Vom 12.08.2008 bis zum 10.03.2009 zahlte der Zeuge C sieben Raten zu je 1.000,- € an den Kläger. Nach Abgabe der eidesstattlichen Versicherung durch den Zeugen C am 11.05.2009 wurde durch Beschluss des AG Wuppertal vom 29.05.2009 zu 145 IN 314/09 das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Zeugen C eröffnet. Der dem Kläger durch das Versäumnisurteil zuerkannte Betrag wurde zur Insolvenztabelle angemeldet und unter dem 22.12.2009 festgestellt.

Durch anwaltliches Schreiben der vormals vom Kläger beauftragten Rechtsanwälte T pp. in Essen vom 20.12.2009 (Anlage zur Klageschrift vom 29.12.2009, Bl. 28 ff. d.A.) forderte der Kläger den Beklagten vergeblich unter Fristsetzung auf den 28.12.2009 zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 35.394.93 nebst Tageszinsen gemäß beigefügter Forderungsaufstellung vom 08.12.2009 auf, die neben den durch das Versäumnisurteil und den Kostenfestsetzungsbeschluss für den Kläger titulierten Forderungen nebst Zinsen auch Kosten in Höhe von insgesamt 335,61 € für einen erfolglosen Vollstreckungsversuch des Klägers vom 22.06.2009 sowie die insgesamt sieben vom Zeugen C geleisteten Ratenzahlungen unter Anrechnung auf die „unverzinslichen Kosten“ (vorgerichtliche Mahnkosten in Höhe von 1.307,81 €), die „verzinslichen Kosten“ (durch Kostenfestsetzungsbeschluss vom 14.07.2009 festgesetzte Kosten in Höhe von 2.266,66 €) und anteilig auf angefallene Verzugszinsen enthält. Wegen der weiteren Einzelheiten der Forderungsaufstellung vom 08.12.2009 wird auf deren in der Akte befindliche Kopie (Anlage zur Klageschrift vom 29.12.2009, Bl. 33 d.A.) verwiesen.

Erstinstanzlich hat der Kläger behauptet, sowohl der Darlehensvertrag als auch die Grundschuldbestellungsurkunde seien vom Beklagten entworfen worden. Beides habe notariell beurkundet werden sollen. Der Beklagte habe in seinen Kanzleiräumen die Parteien zunächst anwaltlich wegen des Darlehensvertrages beraten und den Darlehensvertrag dann vorgelesen. Anschließend sei der Darlehensvertrag dann von dem Kläger und dem Zeugen C dort unterschrieben worden, was sich auch aus der - unstreitigen - Ortsangabe „B“ ergebe. Der Beklagte habe wegen der Beurkundung der Grundschuldbestellung zugunsten der Frau u Kenntnis von vorrangigen Grundpfandrechten gehabt, sich aber jedenfalls mittels online-Einsicht in das Grundbuch die erforderlichen Kenntnisse verschaffen müssen. Bei pflichtgemäßem Verhalten des Beklagten wären der Darlehensvertrag nicht geschlossen und die Valuta von 30.000,- € nicht ausgekehrt worden. Falls es trotzdem zu einem Abschluss des Darlehensvertrages gekommen wäre, hätte der Beklagte dem Kläger raten müssen, den Darlehensvertrag notariell mit einer Unterwerfungsklausel des Zeugen C beurkunden zu lassen.

Nachdem im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens die Immobilie „G-weg“ im Rahmen des über das Vermögen des Zeugen C eröffneten Insolvenzverfahrens veräußert worden war und der Kläger auf seine Forderung 1.000,- € erhalten hatte, hat er mit einseitig gebliebener Erledigungserklärung den Rechtsstreit in Höhe von 1.000,- € für erledigt erklärt und im Übrigen noch Schadensersatz in Höhe von 34.486,93 € auf Grundlage der Forderungsaufstellung vom 08.12.2009 und Tageszinsen in Höhe von 4,60 € für die Zeit vom 09. bis zum 28.12.2009 nebst Verzugszinsen in gesetzlicher Höhe Zug um Zug gegen Abtretung der in dem Verfahren zu 4 O 45/08 LG Bochum durch das Versäumnisurteil vom 11.04.2008 und den Kostenfestsetzungsbeschluss vom 14.07.2009 gegen den Zeugen C titulierten Ansprüche und des gegen diesen gerichteten Erstattungsanspruchs wegen der Vollstreckungskosten in Höhe von insgesamt 335,61 € geltend gemacht und die Feststellung begehrt, dass sich der Beklagte mit der Annahme der Abtretung in Annahmeverzug befinde. Darüber hinaus hat der Kläger Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.419,19 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung geltend gemacht.

Der Beklagte hat erstinstanzlich Klageabweisung beantragt und behauptet, der Darlehensvertrag sei nicht von ihm entworfen und nicht in seinen Kanzleiräumen unterschrieben worden. Er habe den Darlehensvertrag nicht gekannt und nicht vorgelesen. Der Termin am 03.04.2006 sei nur zur Bestellung der Grundschuld vereinbart gewesen, ein weitergehender Auftrag sei ihm nicht erteilt worden. Er habe den in seiner Kanzlei vorbereiteten Rohentwurf der Grundschuldbestellungsurkunde am 03.04.2006 nach Angaben des Klägers und des Zeugen C in deren Anwesenheit ergänzt. Es sei anlässlich der Beurkundung der Grundschuldbestellung besprochen worden, dass eine erstrangige Eintragung wegen vorgehender Grundschulden nicht möglich sei, daher  sei auch Ziff. I Nr. 4 in die Urkunde aufgenommen worden.

Das Landgericht hat nach Anhörung der Parteien im Kammertermin am 05.05.2010 und nach uneidlicher Vernehmung der Zeugen N und C im Kammertermin am 29.09.2010 den Beklagten antragsgemäß verurteilt, ferner festgestellt, dass der Beklagte sich mit der Annahme der Abtretung in Annahmeverzug befindet und dass der Rechtsstreit in der Hauptsache in Höhe von 1.000,- € erledigt ist. Darüber hinaus hat das Landgericht dem Beklagten vollumfänglich die Kosten des Rechtsstreits auferlegt.

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, dem Kläger stehe ein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten aus § 19 BNotO zu, da der Beklagte bei der Beurkundung der Grundschuldbestellung seine Belehrungspflichten aus §§ 17 Abs. 1, 21 BeurkG fahrlässig verletzt habe. Zwar reiche das bloße Unterlassen der Einsichtnahme in das Grundbuch zur Annahme eines Verstoßes gegen die Belehrungspflichten nicht aus. Allerdings stehe nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme im Anschluss an die glaubhaften Aussagen der Zeugin N fest, dass der Beklagte von dem Darlehensvertrag Kenntnis erlangt, diesen vorgelesen und nicht auf den Widerspruch zur darin vorgesehenen erstrangigen Grundschuldbestellung im Gegensatz zu der in der Grundschuldbestellungsurkunde vorgesehenen Eintragung an rangbereiter Stelle hingewiesen habe. Demgegenüber sei den Bekundungen des Zeugen C, der ausgesagt habe, der Darlehensvertrag sei vom Beklagten nicht vorgelesen worden, nicht zu folgen, zumal die Ortsangabe „B“ auf dem Darlehensvertrag als Indiz für die Richtigkeit der Aussage der Zeugin N streite. 

Der Kläger sei als Darlehensgeber auch als mittelbar Beteiligter von der Belehrungsplicht des Beklagten bei der Beurkundung der Grundschuldbestellung erfasst, da er bei deren Beurkundung zugegen gewesen sei. Soweit die Zeugin N in diesem einzelnen Punkt entgegenstehende Angaben gemacht habe, sei ihr, da dieser Umstand unstreitig und zudem von dem Zeugen C bestätigt worden sei, nicht zu folgen.

Auf der fahrlässigen Amtspflichtverletzung des Beklagten beruhe der Schaden des Klägers in Form des nahezu gesamten Ausfalls des Darlehensbetrages. Bei Feststehen der Amtspflichtverletzung und der zeitlich nachfolgenden Schädigung, die durch die Amtspflichtverletzung verursacht sein könne, habe der Notar den Nachweis zu führen, dass der Schaden nicht auf der Amtspflichtverletzung beruhe, was dem Beklagten nicht gelungen sei. Nach der Vermutung beratungsgerechten Verhaltens sei davon auszugehen, dass der Kläger den Darlehensvertrag bei pflichtgemäßem Verhalten des Beklagten nicht abgeschlossen hätte.

Der Zinsanspruch sei aus Verzugsgesichtspunkten nach erfolgloser Zahlungsaufforderung mit Frist auf den 28.12.2009 seit dem 29.12.2009 begründet.

Auch der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs des Beklagten sei vor dem Hintergrund der vergeblichen Aufforderung der vormaligen Rechtsanwälte des Klägers vom 20.12.2009 begründet.

Ferner stehe dem Kläger Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten als Teil des Amtshaftungsprozesses zu, wobei sich der entsprechende Zinsanspruch aus §§ 288, 291 BG ergebe.

Nach einseitiger teilweiser Erledigungserklärung sei ferner festzustellen gewesen, dass sich der Rechtsstreit in der Hauptsache in Höhe von 1.000,- € erledigt habe. Dem Beklagten seien auch insoweit die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen gewesen, da die Klage bezüglich dieses Teilbetrages von Anfang an zulässig und begründet gewesen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens und der Erwägungen des Landgerichts wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Dagegen richtet sich der Beklagte mit seiner Berufung, mit der er den vollumfänglichen Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags wendet er sich gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts sowie weiterhin gegen die Annahme einer notariellen Pflichtverletzung und behauptet, er habe als Notar von dem Zeugen C lediglich den Auftrag zur Bestellung einer Grundschuld zur Eintragung an rangbereiter Stelle erhalten. Er habe nicht den Auftrag gehabt, die Bestellung einer erstrangigen Grundschuld zur Sicherung des klägerischen Anspruchs auf Darlehensrückzahlung zu beurkunden. Der Darlehensvertrag sei ihm nicht bekannt gewesen, er habe diesen auch nicht vorgelesen. Die gegenteilige Annahme des Landgerichts sei lebensfremd, da er den Darlehensvertrag nicht verfasst habe und Notare von ihnen nicht verfasste Verträge nicht verläsen. Die Beweiswürdigung des Landgerichts sei nach § 529 ZPO nicht bindend, insbesondere sei die Aussage der nicht unbeteiligten Zeugin N widersprüchlich und von Erinnerungslücken geprägt. Es liege nahe, dass die Zeugin N, die objektiv unwahr bekundet habe, der Kläger und sie selbst seien bei der Beurkundung der Grundschuld nicht dabei gewesen, das Vorlesen der Grundschuldbestellungsurkunde mit dem Vorlesen des Darlehensvertrages verwechselt habe, zumal nach ihrer Aussage ein einziger Vertrag verlesen worden sei. Demgegenüber sei die Aussage des Zeugen C glaubhaft, der bereits strafrechtlich verurteilt und zivilrechtlich durch das Versäumnisurteil zur Darlehensrückzahlung verpflichtet und damit unbeteiligt am Ausgang des hiesigen Verfahrens sei. Dieser habe wahrheitsgemäß bekundet, dass die Eheleute N bei der Beurkundung der Grundschuldbestellung zugegen gewesen seien, dass der Beklagte den Darlehensvertrag nicht gekannt und nur den Auftrag erhalten habe, eine Grundschuldbestellung zur Eintragung an rangbereiter Stelle zu beurkunden. Im Übrigen seien die Ortsangaben auf dem Darlehensvertrag unerheblich. Zudem sei die geltend gemachte Pflichtverletzung für den geltend gemachten Schaden nicht kausal. Der Kläger sei sogar ohne grundbuchliche Sicherung zur Darlehensgewährung bereit gewesen. Eine solche Absicherung sei von dem Zeugen C vorgeschlagen worden. Im Darlehensvertrag gemeint gewesen sei lediglich die Absicherung durch eine Grundschuld ohne bestimmten Rang. Grundlage der Darlehensgewährung sei ausweislich § 3 des Darlehensvertrages gewesen, dass der Kläger den Zeugen C als seinen langjährigen Steuerberater für kreditwürdig gehalten habe. Zudem habe der Kläger weder einen kausalen Schaden schlüssig vorgetragen noch habe er vorgetragen, wie sich die klägerische Vermögenslage ohne Darlehensbewilligung dargestellt hätte. Es sei davon auszugehen, dass der Kläger ohne Darlehensgewährung seiner Ehefrau von den 30.000,- € ein Auto gekauft hätte. Zudem befinde sich der Beklagte mangels wirksamer, da nicht  öffentlich beglaubigter Angebotserklärung nicht in Annahmeverzug.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil als richtig. Unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags behauptet er, dem Beklagten sei der Darlehensvertrag bekannt gewesen, zudem habe der Beklagte „einen weitergehenden“ Auftrag als vom Beklagten behauptet gehabt. Die Angriffe des Beklagten gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts seien haltlos. Zwar legten die im Sitzungsprotokoll niedergelegten Bekundungen der Zeugin N die Annahme nahe, dass diese das Verlesen der Grundschuldbestellungsurkunde und das Verlesen des Darlehensvertrages verwechselt habe, zu berücksichtigen sei aber, dass die damals 67-jährige Zeugin nervös und auf den Termin nicht vorbereitet gewesen sei. Unter erstmaliger Vorlage der beglaubigten Kopie eines vom Zeugen C unterschriebenen Schriftstücks mit Datum vom 03.04.2006 (Anlage zur Berufungserwiderung vom 08.11.2011, Bl. 134 d.A.), welches nach seiner Behauptung erstmals zufällig in den Unterlagen aufgefunden worden sei, meint er, es sei urkundlich bewiesen, dass der Darlehensvertrag „beim Notar“ abgeschlossen worden sei. Weiter behauptet der Kläger, er sei nur gegen Bestellung einer erstrangigen Grundschuld zur Darlehensgewährung bereit gewesen. Wenn den Eheleuten N bekannt gewesen wäre, dass keine erstrangige Grundschuld eingetragen würde, hätten diese dem Zeugen C die 30.000,- € nicht ausgehändigt. Zum Abschluss eines notariellen Darlehensvertrages mit Unterwerfungsklausel hätte der Beklagte dem Kläger zusätzlich zur Belehrung über die Rangverhältnisse der Grundschuld raten müssen. Der Kläger ist der Ansicht, da die gegen den Zeugen C titulierten Ansprüche Zug um Zug abgetreten werden müssten, müsse ein „Totalersatz“ erfolgen. Der Autokauf für die Zeugin N habe durch Bestellung vom 10.05.2006 für 21.825,00 € stattgefunden. Dafür habe ein Nettokredit über 13.000,00 € aufgenommen werden müssen. Es seien 12 Raten zu je 1.122,66 an die Peugeot Bank zu zahlen gewesen. Die Rückzahlung dieses Darlehens sei am 14.05.2007 beendet gewesen. Bei pflichtgemäßer Aufklärung des Klägers durch den Beklagten hätte der Kläger den Darlehensvertrag nicht unterzeichnet bzw. den Darlehensbetrag nicht ausgezahlt, dann hätte er den Kaufpreis für das Fahrzeug in bar bezahlen können und die Darlehensaufnahme über 13.000,00 €

wäre unterblieben. Der „Restbetrag“ von 8.175,00 €  wäre zu dem damals üblichen Zinssatz von 2,5 % fest angelegt worden.

Der Senat hat Beweis erhoben durch die uneidliche Vernehmung der Zeugen N und C. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 03.02.2012 sowie den Berichterstattervermerk vom 03.02.2012 verwiesen. Ferner lagen die Akten des LG Wuppertal zu 4 O 45/08 sowie der StA Bochum zu 2 Js 57/08 V vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetra­genen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst den überreichten Anlagen sowie die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts in seinem angefochtenen Urteil verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache Erfolg und führt zur vollumfänglichen Klageabweisung.

A)

Dem Kläger steht gegen den Beklagten keiner der geltend gemachten Ansprüche, insbesondere nicht aus Notarhaftung gemäß § 19 Abs. 1 BNotO, zu.

1.

Allerdings hat der Beklagte eine ihm gegenüber dem Kläger obliegende notarielle Amtspflicht verletzt, § 19 Abs. 1 S. 1 BNotO.

a)

Dabei kommt es nach dem Parteivortrag nicht darauf an, ob der Beklagte den Kläger und den Zeugen C bereits im Zusammenhang mit der Darlehensgewährung bzw. in Bezug auf den schriftlichen Darlehensvertrag (anwaltlich) beraten hat oder nicht, was ohnehin nicht zur Notarhaftung, sondern gegebenenfalls zu Ansprüchen aus dem anwaltlichen Mandatsverhältnis gemäß §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB führen könnte. Denn für sich gesehen enthält der Darlehensvertrag, insbesondere unter Berücksichtigung der in dessen § 4 vorgesehenen erstrangigen dinglichen Sicherung durch die Grundschuld, keinen Ansatzpunkt für eine Pflichtverletzung.

Dass der Beklagte im Rahmen anwaltlicher Tätigkeit den Darlehensvertrag entworfen und dabei fälschlich die Sicherung mittels einer „erstrangigen Grundschuld“ aufgenommen hat, trägt der Kläger selbst nicht vor.

b)Entgegen der vom Landgericht vertretenen Auffassung scheidet auch eine Verletzung der sich aus § 17 Abs. 1 BeurkG ergebenden Aufklärungs- und Belehrungspflichten aus, wonach der Notar den tatsächlichen Willen der Beteiligten erforschen, den Sachverhalt klären und die Beteiligten über die rechtliche Tragweite des Geschäfts belehren und ihre Erklärungen klar und unzweideutig in der Niederschrift widergeben soll. Denn diese Pflichten oblagen dem Beklagten nicht gegenüber dem Kläger, wie § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO ausdrücklich erfordert. Denn die Prüfungs- und Belehrungspflichten nach § 17 Abs. 1 BeurkG obliegen dem beurkundenden Notar ausschließlich gegenüber den Personen, die ihm gegenüber gemäß § 6 Abs. 2 BeurkG Erklärungen abgeben (sog. formell Beteiligte, vgl. Frenz, in: Eylmann/Vaasen, BNotO, 3. Aufl., § 19 Rn. 13), wozu der Kläger - ungeachtet der Tatsache, dass er unstreitig bei der Beurkundung der Grundschuldbestellung zugegen war - mangels der Abgabe von Erklärungen im eigenen oder im fremden Namen nicht gehörte. Aus § 17 Abs. 1 BeurkG folgt keine Pflicht zur Belehrung derjenigen Personen, deren rechtliche Interessen durch die Beurkundung zwar berührt werden, die aber selbst keine Erklärung abgeben und damit formell nicht beteiligt sind. Insbesondere ist ein formell nicht beteiligter Darlehensgeber auch dann nicht nach § 17 Abs. 1 BeurkG zu belehren, wenn erkennbar ist, dass seine rechtlichen oder auch wirtschaftlichen Interessen nach der besonderen Art des Amtsgeschäfts berührt werden könnten (BGH; Urteil vom 23.09.1980, VI ZR 116/79, zitiert nach juris Rn. 32; Armbrüster, in: Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, 5. Aufl., § 17 Rn. 44).

c)

Allerdings hat der Beklagte bei der Beurkundung der Grundschuldbestellung gegen die ihm gegenüber dem Kläger als mittelbar Beteiligtem obliegende allgemeine Betreuungspflicht gemäß §§ 1, 14 Abs. 1 BNotO verstoßen, die sich häufig inhaltlich mit den sich aus § 17 Abs. 1 BeurkG ergebenden Pflichten deckt (BGH, Urteil vom 23.09.1980, VI ZR 116/79, zitiert nach juris Rn. 40 mit Verweis auf BGHZ 58, 343, 353; Armbrüster, a.a.O., Rn. 45, 6, 7).

aa)

Die allgemeine Betreuungspflicht umfasst die jedes seiner Amtsgeschäfte begleitende Verpflichtung des Notars, die Beteiligten nicht untätig in die Gefahr eines folgenschweren Schadens geraten zu lassen, der durch eine mit wenigen Worten zu gebende sachgemäße Belehrung vermeidbar ist (BGH, DNotZ 1969, 507, 508; BGH, DNotZ 1973, 240, 241; BGH, DNotZ 1992, 813, 815; BGH, DNotZ 2001, 483, 485 - st. Rspr.). Diese sog. Schadensverhinderungspflicht obliegt dem Notar gegenüber mittelbar Beteiligten, deren Interessen nach der besonderen Natur des beurkundeten Rechtsgeschäfts durch dieses berührt werden (BGH, Urteil vom 23.09.1980, VI ZR 116/79, zitiert nach juris Rn. 32 mw.N.), sofern besondere Umstände darauf hindeuten, dass dem mittelbar Beteiligten ein Schaden im Sinne einer naheliegenden Möglichkeit droht, er sich dessen aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht bewusst ist und dass diese besonderen Umstände sich aus der rechtlichen Gestaltung des Vertragswerkes oder aus der Art ergeben, die für seine Abwicklung vorgesehen ist (Armbrüster, a.a.O., Rn. 8 m.w.N.). Typisch für einen von dieser Pflicht geschützten mittelbar Beteiligten ist der private Darlehensgeber, der - wie hier unstreitig der Kläger - an der Beurkundung der Grundrechtsbestellung zu seinen Gunsten teilnimmt, ohne eigene Erklärungen abzugeben und erkennbar falsche rechtliche Vorstellungen von dem Wert seiner Sicherheit hat, oder anlässlich der Beurkundung sich an den Notar wendet und ihm eigene Belange anvertraut, wobei die Art der Kontaktaufnahme unerheblich ist (Frenz, a.a.O., § 19 Rn. 15 m.w.N. ) und insbesondere ausreicht, dass der mittelbar Beteiligte zugleich mit dem unmittelbar Beteiligten im Notariat erscheint (Schramm, in Schippel/Bracker, BNotO, 9. Aufl., § 19 Rn. 28). Die Pflicht entfällt erst dann, wenn der Notar mit Sicherheit annehmen kann, nach menschlichem Ermessen werde aus der Gestaltung des Rechtsgeschäfts keinem der Beteiligten ein Schaden erwachsen (Armbrüster, a.a.O., Rn. 8).

bb)

Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe sind sämtliche Voraussetzungen für das Bestehen dieser Schadensverhinderungspflicht des Beklagten gegenüber dem Kläger gegeben, wobei es nach Ansicht des Senats nicht darauf ankommt, ob der Beklagte den schriftlichen Darlehensvertrag entworfen hatte bzw. kannte oder verlesen hat, wie der Kläger behauptet.

Denn selbst wenn der Beklagte den Inhalt des privaten Darlehensvertrages, insbesondere die in dessen § 4 vorgesehene erstrangige Grundschuldbestellung, nicht kannte, musste ihm bei der Beurkundung der Grundschuldbestellung, die in Ziff. I. Nr. 4 explizit die Eintragung der Grundschuld an rangbereiter Stelle vorsah, nicht nur die naheliegende Möglichkeit vorrangiger Grundpfandrechte auffallen, die er nach eigenem Vortrag während der Beurkundung auch erörtert haben will, sondern gleichsam damit einhergehend musste dem Beklagten auch die damit verbundene Gefahr des vollständigen Ausfalls des Klägers im Falle der Zwangsversteigerung auffallen, die die Darlehensgewährung - die der Notar ohnehin als Hintergrund der Grundschuldbestellung zu erfragen hatte - grundsätzlich zu einer ungesicherten Vorleistung werden lassen konnte und vorliegend angesichts der beiden vorrangigen Grundschulden über 130.000,- € und 50.000,- € auch tatsächlich zu einer solchen werden ließ. Dass der Beklagte - unstreitig und nach eigener Erklärung bei seiner erstinstanzlichen persönlichen Anhörung - nicht Einsicht in das Grundbuch genommen hat, wozu er nach § 21 BeurkG, der die Pflichten aus § 17 BeurkG ergänzt und nach Ansicht des Senats auch im Rahmen der Schadensverhinderungspflicht aus §§ 1, 14 Abs. 1 BNotO anwendbar ist, verpflichtet war, stellt - wie das Landgericht insoweit zutreffend ausgeführt hat - für sich gesehen zwar keine eigenständige schadensersatzrelevante Pflichtverletzung dar (BGH, Urteil vom 04.12.2008, III ZR 51/08, zitiert nach juris Rn. 11; Preuß, in: Armbrüster/Preuß/ Renner, BeurkG, 5. Aufl., § 21 Rn. 2, 4), verstärkt aber gleichsam die Verletzung der Schadensverhinderungspflicht und kann den Beklagten jedenfalls nicht entlasten. Wenn er im Zeitpunkt der Beurkundung nicht die technischen Möglichkeiten der elektronischen Grundbucheinsicht hatte, wie er selbst im Rahmen seiner erstinstanzlichen persönlichen Anhörung im Kammertermin am 05.05.2010 erklärt hat, hätte er sich durch Anforderung eines Grundbuchauszuges Kenntnis über den Inhalt des Grundbuchs verschaffen müssen, denn wie der Notar sich über den Grundbuchstand unterrichtet, bleibt ihm überlassen (Preuß, a.a.O., § 21 Rn. 10). War der Beurkundungstermin dafür zu kurzfristig, hätte der Beklagte sich nach entsprechender Belehrung ausdrücklich von den Parteien von dieser Pflicht entbinden lassen, dies durch Vermerk dokumentieren und (auch) den Kläger über die damit einhergehenden rechtlichen Risiken vorrangiger Grundpfandrechte belehren müssen (Preuß, a.a.O., § 21 Rn. 15). Zwar ist es nicht Aufgabe des Notars, einen Darlehensgeber zu warnen, wenn nach seinem Dafürhalten das Maß der angebotenen Sicherungen (wirtschaftlich) unzureichend ist; der Notar muss also den Darlehensgeber nicht ungefragt darüber unterrichten, dass der Darlehensnehmer aus Sicht des Notars voraussichtlich außerstande ist, das Darlehen bei Fälligkeit zurückzuzahlen. Allerdings muss der Notar den mittelbar beteiligten Darlehensnehmer vor erkennbaren Irrtümern über den Wert der Sicherungen und etwaige rechtliche Schwierigkeiten bei der Realisierung schützen (BGH, Urteil vom 29.09.1981, IV ZR 2/80, zitiert nach juris Rn. 15), das heißt auf naheliegende wirtschaftliche Gefahren hinweisen, die sich aus der rechtlichen Anlage des Geschäfts oder seiner Durchführung ergeben können (Armbrüster, a.a.O., Rn. 9).

Daraus folgt, dass der Beklagte den unstreitig zusammen mit dem Zeugen C in seinem Notariat zur Beurkundung der Grundschuldbestellung erschienenen Kläger jedenfalls darüber belehren musste, dass er mangels sofortiger Möglichkeit zur elektronischen Grundbucheinsicht nicht ausschließen konnte, dass bereits vorrangige Grundpfandrechte eingetragen sein konnten und der Kläger damit Gefahr lief, im Falle der Zwangsversteigerung mit seiner Grundschuld ganz oder wenigstens teilweise  auszufallen. Hätten der Zeuge C und der Kläger dann dennoch ohne Grundbucheinsicht die Beurkundung der Grundschuld als Sicherung des Rückzahlungsanspruchs aus dem Darlehensvertrag gewünscht, hätte der Beklagte im Rahmen der ihm im Hinblick auf die ungesicherte Vorleistung obliegenden doppelten Belehrungspflicht, wonach der Notar nicht nur über die Folgen der Leistungsunfähigkeit des durch die Vorleistung Begünstigten belehren, sondern zudem Wege zur Risikovermeidung aufzeigen muss (BGH, NJW 1999, 2188; BGH, DNotZ 2004, 849 f.; BGH, NJW 2008, 1319, 1320 - st. Rspr.), den Kläger ferner darüber belehren müssen,  dass er eine erstrangige dingliche Sicherung nur im Falle der vorzeitigen Ablösung der vorrangigen Grundschulden bzw. bei Rangrücktrittserklärungen der anderen Grundschuldgläubiger erhalten konnte, wobei beide Alternativen vorliegend mangels entsprechenden Vortrags und sonstiger Anhaltspunkte als wenig realistisch einzustufen sind. Zumindest hätte der Beklagte sich vergewissern müssen, ob dem Kläger die vorbezeichneten Risiken bekannt waren. Soweit der Kläger meint, der Beklagte habe ihn zusätzlich über die Möglichkeit belehren müssen, eine Unterwerfungklausel des Zeugen y zur sofortigen Zwangsvollstreckung in sein Vermögen in den Darlehensvertrag aufzunehmen und diesen notariell zu beurkunden (vgl. S. 8 der Klageschrift vvom 29.12.2009; S. 6 der Berufungserwiderung vom 08.11.2011), ist dies grundsätzlich durchaus in Betracht zu ziehen; allerdings hätte der Beklagte den Kläger dann aber auch insoweit allgemein darüber belehren müssen, dass eine notarielle Unterwerfungsklausel keine besondere Sicherheit darstellte, da sie nur die Möglichkeit eröffnet hätte, im Vollstreckungsfall auf das dann noch vorhandene Vermögen des Zeugen y zugreifen, was die Gefahr der Erfolglosigkeit der Zwangsvollstreckung im Falle des Vermögensverfalls des Zeugen C in sich barg.

All dies hat der Beklagte indes nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien gerade nicht getan, ohne dass es insoweit auf die Bekundungen der Zeugen N und C ankommt.

Auch auf den - nach Ansicht des Senats ohnehin eher zweifelhaften - Aussagegehalt und die Frage des Ausschlusses wegen Verspätung (§§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 530, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO) des vom Kläger erstmals mit der Berufungserwiderung vorgelegten, vom Zeugen C unterschriebenen Schriftstücks vom 03.04.2006 (Anlage zur Berufungserwiderung vom 08.11.2011), vom Kläger als „Quittung“ bezeichnet, kommt es vor diesem Hintergrund nicht an.

2.

Der Beklagte hat die Amtspflichtverletzung in Form des Unterlassens der erforderlichen Belehrungen im Rahmen der Schadensverhinderungspflicht nach §§ 114 Abs. 1 BNotO auch schuldhaft in Form von Fahrlässigkeit begangen.

Nach dem geltenden zivilrechtlich objektivierten Fahrlässigkeitsbegriff gemäß § 276 BGB handelt der Notar fahrlässig, wenn er die Verletzung der Amtspflicht zwar nicht erkennt, aber bei gehöriger Aufmerksamkeit und bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen können und müssen (Ganter, in: Ganter/Hertel/ Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, 2. Aufl., Rn. 2095). Welches Maß an Sorgfalt zu fordern ist, richtet sich nach dem Maßstab eines erfahrenen, pflichtbewussten und gewissenhaften Durchschnittsnotars (BGH, NJW 2008, 1321, 1323; BGH, WM 1994, 430, 432; Ganter, a.a.O., Rn. 2095; Frenz, a.a.O., § 19 Rn. 23).

Der Beklagte hätte bei gehöriger Aufmerksamkeit und Beachtung der von ihm zu erwartenden Sorgfalt nach dem Grundsatz des sichersten Weges zur Erreichung des von den Beteiligten erstrebten Ziels (BGHZ 27, 274, 276; BGHZ 56, 26, 28; BGH, VersR 1976, 730, 731; BGH, NJW 1983, 1801, 1803; BGH, NJW 1992, 3237; 3239; BGH, NJW 2008, 1321, 1322 - st. Rspr.) die Gefahr des vollständigen oder - wie tatsächlich eingetreten - überwiegenden Ausfalls der zugunsten des Klägers nachrangig eingetragenen Grundschuld im Falle der Zwangsversteigerung erkennen,  auf die sich daraus ergebenden Folgen für den Kläger hinweisen und Wege zur Vermeidung derselben, insbesondere durch notarielle Beurkundung des Darlehensvertrages mit Unterwerfungsklausel des Zeugen C nebst entsprechender Belehrung über das allgemeine Risiko der Erfolglosigkeit der Vollstreckung wegen Vermögensverfalls, aufzeigen müssen. Denn wer als Notar bei der Vertragsgestaltung einen Beteiligten einem vermeidbaren Risiko aussetzt, handelt vorwerfbar (Ganter, a.a.O., Rn. 2127). Der Beklagte durfte sich insbesondere nicht darauf verlassen, dass der Kläger bereit war, das mit der Darlehensgewährung verbundene erhebliche Risiko zu tragen (so auch: BGH, Urteil vom 29.09.1981, VI ZR 2/80, zitiert nach juris Rn. 16).

Den ihm in entsprechender Anwendung des  § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB obliegenden Entlastungsbeweis hat der Beklagte nicht erbracht.

3.

Allerdings fehlt es an einem kausal auf der notariellen Amtspflichtverletzung beruhenden Schaden. 

a)

Entgegen der vom Kläger vertretenen Ansicht ist kein „Totalersatz“ im Sinne einer Schadensersatzverpflichtung des Notars für sämtliche beim Geschädigten eingetretenen Schadenspositionen (gegen Abtretung sämtlicher dem Kläger gegenüber dem Zeugen y zustehenden Ansprüche) zu gewähren, sondern der Schaden im Sinne der §§ 249 ff. BGB ist im Wege der sog. Differenzhypothese auf Grundlage eines rechnerischen Gesamtvermögensvergleichs zu ermitteln (BGH, Urteil vom 19.01.2006, IX ZR 232/01, zitiert nach juris Rn 33 m.w.N.; Wöstmann,  in: Ganter/Hertel/ Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, 2. Aufl., Rn. 2172). Dabei sind alle von dem haftungsbegründenden Ereignis betroffenen finanziellen Positionen einzubeziehen (BGH, DStRE 2005, 549 unter Hinweis auf: BGH, NJW 2000, 2669, 2670) und zudem ist eine wertende Beurteilung unter Berücksichtigung des Schutzzwecks der Haftung und der Ausgleichsfunktion des Schadensersatzes vorzunehmen (sog. normativer Schadensbegriff; vgl. dazu: Wöstmann, a.a.O., Rn. 2172; so auch: Medicus, in: Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 6. Aufl., § 249 Rn. 5, auf den der Kläger sich beruft, der aber mit „Totalersatz“ ausdrücklich „allen Schaden, der auf den zum Ersatz verpflichtenden Umstand zurückgeht“ im Sinne des normativen Schadensbegriffes in Abgrenzung zur sog. Proportionalhaftung im Sinne einer Haftung entsprechend der Wahrscheinlichkeit der Verursachung meint). Im Sinne des natürlichen Ursachenbegriffs ist zu prüfen, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten des Notars genommen hätten und wie die Lage des Betroffenen wäre, wenn der Notar die Pflichtverletzung nicht begangen, sondern pflichtgemäß gehandelt hätte (vgl. nur: BGH, DNotZ 1990, 661; BGH, NJW 1993, 2617, 2619; Sandkühler, in: Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 6. Aufl, § 19 Rn. 137).

Steht - wie hier - ein Unterlassen in Rede, muss untersucht werden, wie die Dinge bei pflichtgemäßem positiven Handeln verlaufen wären; es muss also hinzugedacht werden, dass der Notar die verletzte Amtspflicht - und zwar gerade diese - erfüllt hätte (Sandkühler, a.a.O., § 19 Rn. 139). Besteht die Amtspflichtverletzung in einem Unterlassen einer bei der Beurkundung notwendigen Belehrung, kommt es darauf an, wie der Betroffene sich bei Vornahme dieser Belehrung verhalten hätte (Sandkühler, a.a.O., § 19 Rn. 139). Zu fragen ist also, wie sich das Vermögen des Betroffenen im Vergleich zum tatsächlichen Ablauf entwickelt hätte, wenn der beklagte Notar zutreffend belehrt hätte. Dabei ist es grundsätzlich Aufgabe des Geschädigten, den Ursachen- und Zurechnungszusammenhang zwischen der Amtspflichtverletzung und dem eingetretenen Schaden darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen (so bereits: BGH, Urteil vom 05.03.1974 zu VI ZR 222/72, zitiert nach juris Rn. 15; BGH, DNotZ 1985, 234, 236; BGH, NJW 1993, 3259; im Anschluss: Senat, Urteile vom 01.12.2010 zu I-11 U 341/09 und vom 27.01.2012 zu I-11 U 7/11; Senat, Beschluss vom 14.08.2006 zu 11 W 5/06; Sandkühler, a.a.O., § 19 Rn. 156). Zu beachten ist insoweit, dass die Ursächlichkeit einer begangenen Pflichtverletzung für einen dadurch angeblich entstandenen Schaden zur haftungsausfüllenden Kausalität gehört, für deren Nachweis grundsätzlich die Beweiserleichterungen des § 287 Abs. 1 ZPO gelten (vgl. nur BGH, NJW‑RR 1992, 1178, 1182; BGH, NJW 1996, 312, 314; Sandkühler, a.a.O., § 19 Rn. 157; Wöstmann, a.a.O., Rn. 2146; ; Zöller-Greger, ZPO, 29. Aufl., § 287 Rn. 3 m.w.N.). Für den Kausalitätsnachweis zwischen Pflichtverletzung und Schaden reicht danach eine deutlich überwiegende, auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit (Wöstmann, a.a.O., Rn. 2151; Sandkühler, a.a.O., § 19 Rn. 157). Die Durchführung einer Beweisaufnahme steht dabei gemäß § 287 Abs. 1 Satz 2 ZPO im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts (Wöstmann, a.a.O., Rn. 2151; Zöller-Greger, ZPO, 29. Aufl., § 287 Rn. 6), wobei bezüglich zentraler Haupttatsachen des Rechtsstreits, wie z.B. der Kausalität eines Beratungsfehlers, (angebotener) Zeugenbeweis nicht, auch nicht aufgrund der Würdigung von Indiztatsachen, übergangen werden darf (BGH, Beschluss vom 07.12.2006, IX ZR 173/03, zitiert nach juris Rn. 10; Zöller-Greger, ZPO, 29. Aufl., § 287 Rn. 6). Daneben finden die Regeln über den Beweis des ersten Anscheins Anwendung (Wöstmann, a.a.O., Rn. 2146; Sandkühler, a.a.O:, § 19 Rn. 158), wonach zugunsten eines Geschädigten, der sich darauf berufen kann, im Zuge der Beurkundung durch den Notar nicht umfassend aufgeklärt und belehrt worden zu sein, die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens eingreifen kann, falls der Notar einen bestimmten Rat oder eine bestimmte Warnung schuldete und dies für den Betroffenen als einzig verständige Entscheidung in Betracht kam (BGH, Urteil vom 10.07.2008, III ZR 292/07, zitiert nach juris Rn. 14; Sandkühler, a.a.O., § 19 Rn. 159). Dahinter steht der Gedanke, dass bei pflichtgemäßer, auf die individuelle Willensentschließung des - hier mittelbar - Urkundsbeteiligten gerichteter Beratung nicht selten bei vernünftiger Betrachtungsweise nur eine Entscheidung sinnvoll erscheinen wird und nach der Lebenserfahrung im Sinne eines typischen, die Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises rechtfertigenden Geschehensablaufs davon auszugehen ist, dass der Urkundsbeteiligte, wenn dies für ihn zweifelsfrei zutage gelegen hätte, dann auch diesen für ihn eindeutig vorteilhaftesten Wege gewählt hätte (BGH, NJW 1993, 3259, 3260).

b)Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe greift zunächst die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens zugunsten des Klägers nicht ein.

Bereits nach dem eigenen Vortrag des Klägers ist nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass er bei - unterstelltem - pflichtgemäßen Verhalten des Beklagten den aus Sicht eines vernünftig denkenden Betroffenen für ihn (objektiv) vorteilhaftesten, das heißt sichersten Weg gewählt hätte.

Wie bereits oben unter 1. c) bb) ausgeführt, hätte der Beklagte bei pflichtgemäßem Verhalten den Kläger über das Risiko vorrangig eingetragener Grundpfandrechte, die er mangels der Möglichkeit zur kurzfristigen (elektronischen) Einsichtnahme in das Grundbuch nicht  ausschließen konnte, und die damit einhergehende Gefahr des Ausfalls des Klägers mit einer nachrangigen Grundschuld im Falle der Zwangsvollstreckung belehren und ihm die Möglichkeit der notariellen Beurkundung des Darlehensvertrages mit Unterwerfungsklausel des Zeugen C aufzeigen müssen, die allerdings gleichfalls mit der Belehrung über das Risiko einer erfolglosen Zwangsvollstreckung im Falle des Vermögensverfalls des Zeugen y verbinden gewesen wäre.

Angesichts des jedenfalls verbleibenden Ausfallrisikos für den Kläger, wäre unter Berücksichtigung des Grundsatzes des sichersten Weges die einzig vernünftige Entscheidung gewesen, den Darlehensvertrag mit dem Zeugen C nicht abzuschließen und die Valuta in Höhe von 30.000,00 € nicht an diesen auszukehren.  

Zwar hat der Kläger (auch) diese Handlungsvariante für den Fall des pflichtgemäßen Verhaltens des Beklagten behauptet, allerdings ist unter Berücksichtigung seines eigenen Vortrags nicht auszuschließen, dass der Kläger sich für die Möglichkeit entschieden hätte, den mit einer Unterwerfungsklausel des Zeugen C versehenen Darlehensvertrag notariell beurkunden zu lassen und die Darlehensvaluta gleichwohl an diesen auszukehren. Denn der ausdrückliche klägerische Vortrag „falls es dann trotzdem zu einem Abschluss des Darlehensvertrages gekommen wäre“ (S. 8 vorletzter Absatz der Klageschrift vom 29.12.2009), lässt angesichts der Formulierung „dann trotzdem“ gerade Raum für die Annahme, dass der Kläger sich für diesen Weg entschieden hätte, zumal er trotz entsprechenden Hinweises (§ 139 ZPO) unter Ziff. 4. in der Ladungsverfügung vom 14.10.2011 seinen Vortrag in der Berufungserwiderung vom 08.11.2011 (dort S. 6 Mitte) ausdrücklich als „Ergänzung“ verstanden wissen will. Soweit im Hinblick auf § 4 des Darlehensvertrages, der die Bestellung einer erstrangigen Grundschuld zugunsten des Klägers vorsah, nach § 416 ZPO die Vermutung in Betracht kommt, dass der Kläger ohne eine solche die Darlehensvaluta nicht ausgekehrt hätte, steht dem - gleichfalls nach § 416 ZPO - § 3 des Darlehensvertrages entgegen, wonach gerade die Kreditwürdigkeit des Darlehensnehmers y zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses Vertragsgrundlage war.

Schließlich kommt als weitere Handlungsvariante in Betracht, dass der Kläger aufgrund des besonderen Vertrauensverhältnisses, das er zu dem Zeugen C als seinem langjährigen Steuerberater entwickelt hatte, auf die Unterwerfungsklausel verzichtet und sich mit der Sicherung in Form der nachrangigen Grundschuld zufriedengegeben hätte.

c)Auch nach der vor diesem Hintergrund durchgeführten Beweisaufnahme, die mangels Auseinandersetzung des angefochtenen Urteils mit diesem Aspekt (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) gemäß § 287 Abs. 1 Satz 2 ZPO durchzuführen war, ist nicht mit deutlich überwiegender Wahrscheinlichkeit festzustellen, dass der Kläger bei pflichtgemäßer Beratung durch den Beklagten den Darlehensvertrag nicht abgeschlossen und die Darlehensvaluta nicht ausgekehrt hätte. Der Kläger hat den ihm nach Maßgabe des § 287 ZPO obliegenden Beweis nicht erbracht.

Die vom Kläger benannte Zeugin N hat zwar in ihrer Vernehmung vor dem Senat mehrfach bekundet, für den Kläger, der „in seinem ganzen Leben noch nie Geld verliehen“ habe, sei entscheidend gewesen, dass er eine erstrangige Grundschuld erhalte, anderenfalls hätte er „ das Geld nicht herausgerückt“. Vielmehr sei es ihm entscheidend auf „eine 100 %-tige Sicherheit“ angekommen. Dass der Kläger nach entsprechender Belehrung durch den Beklagten über die Möglichkeit eines notariellen Darlehensvertrages mit Unterwerfungsklausel des Zeugen C sich für diesen Weg entschieden und die Darlehensvaluta an den Zeugen C ausgekehrt hätte, konnte die Zeugin indes auf mehrfache ausdrückliche Nachfrage gerade nicht ausschließen. Sie beantwortete die Frage nicht und wiederholte jeweils lediglich die Wichtigkeit einer „erstrangigen“ Sicherheit. Im Übrigen wich sie der konkreten Fragestellung aus, indem sie weitschweifig den gesamten Geschehensablauf - einschließlich der ausführlichen Beschreibung des Mobiliars im Notarszimmer des Beklagten und der Sitzanordnung der Anwesenden am Tisch - darstellte. Abgesehen von diesem auffälligen Aussageverhalten konnte die Zeugin nicht nachvollziehbar erklären, wieso sie sich im Gegensatz zu ihren Bekundungen vor dem Senat im Rahmen ihrer erstinstanzlichen, zu den Geschehnissen deutlich zeitnäheren Vernehmung auf zweifache ausdrückliche Nachfrage zu Besonderheiten bzw. der Art der Absicherung gerade nicht bzw. nicht sicher an das Erfordernis einer erstrangigen Grundschuld erinnern konnte. Soweit die Zeugin insoweit im Wesentlichen angegeben hat, sie habe sich daran vor der Kammer aus Aufregung nicht erinnert, überzeugt dies den Senat insbesondere aufgrund des persönlich von der Zeugin gewonnenen Eindrucks als einer resoluten und selbstsicheren Person nicht. Darüber hinaus haben sich für den Senat Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Bekundungen der Zeugin N ergeben, da sie zwar einerseits immer wieder - teilweise auch ungefragt und in anderem Zusammenhang - auffällig betonte, die erstrangige Grundschuld sei für den Kläger entscheidende Voraussetzung der Darlehensgewährung gewesen, andererseits aber angab, der Kläger und sie hätten sich den Grundbuchauszug, den sie einige Zeit nach dem Termin bei dem Beklagten vom Grundbuchamt zugeschickt erhalten hätten, überhaupt nicht angesehen, sondern diesen Umschlag erst geöffnet, nachdem das Darlehen notleidend geworden, mehrfache Kontaktaufnahmen zu dem Zeugen C gescheitert und der Kläger auf telefonische Nachfrage bei dem Beklagten von diesem die Auskunft erhalten habe, der Zeuge C sei „platt“. Erst danach, „ungefähr im Mai/Juni 2007“  - so bekundete die Zeugin N - hätten sie und der Kläger den Rechtsanwalt X2 aufgesucht, um sich wegen der ausstehenden Darlehensvaluta beraten zu lassen, und entweder in dessen Kanzlei oder kurz vor dem Aufsuchen der Kanzlei erstmals den Umschlag des Grundbuchamtes geöffnet und festgestellt, dass der Grundschuld zugunsten des Klägers bereits zwei andere Grundschulden vorgingen. Dieses Verhalten ist für den Senat nicht nachvollziehbar, wenn die erstrangige Grundschuld für den Kläger von entscheidender Wichtigkeit für die Darlehensgewährung gewesen sein soll. Vielmehr wäre zu erwarten gewesen, dass der Kläger sich umgehend vergewissert, ob die zu seinen Gunsten bestellte Sicherheit auch tatsächlich an erster Stelle ins Grundbuch eingetragen worden ist. Dass dies allein im Vertrauen auf den Beklagten bzw. im Hinblick auf die im Darlehensvertrag enthaltene Formulierung „erstrangig“ unterblieben sein soll, wie die Zeugin auf Nachfrage bekundet hat, überzeugt den Senat nicht. Nicht nachvollziehbar ist für den Senat auch, dass der Kläger und die Zeugin N nach deren ausdrücklichen Bekundungen keine Kenntnis darüber hatten, um welche Art von Immobilie mit welcher Werthaltigkeit es sich bei dem vom Zeugen y belastenden Objekt überhaupt handelte, die letztlich den Rückzahlungsanspruch aus dem Darlehensvertrag absichern sollte. Auch der Nachfrage, wieso sie und der Kläger sich darüber denn keine Gedanken gemacht hätten, ist die Zeugin im Rahmen ihrer Vernehmung vor dem Senat ausgewichen und hat sie letztlich nicht beantwortet. Sie hat vielmehr ausdrücklich - mehrfach - bekundet, dass sie den Namen „G-weg“ erstmals im Notarzimmer des Beklagten gehört habe, als dieser den Zeugen C - augenscheinlich im Hinblick auf die Grundschuldbestellung - gefragt habe: „Worauf?“. Dass aber ein Darlehensnehmer, der nach den Bekundungen der Zeugin N „noch nie in seinem Leben Geld verliehen“ haben und für den eine erstrangige Grundschuld die Voraussetzung der Darlehensgewährung sein soll, über die Art der als Sicherheit dienenden Immobilie und deren Werthaltigkeit keine Informationen einholt bzw. sich darüber keine Gedanken macht, ist angesichts der erheblichen Darlehensvaluta von 30.000,- € lebensfremd und nicht nachvollziehbar. Dass der Kläger in Abwesenheit der Zeugin N mit dem Zeugen C darüber gesprochen hat, schließt der Senat aus, da die Zeugin N selbst bekundet hat, bei sämtlichen Gesprächen zwischen dem Kläger und dem Zeugen C bezüglich der Darlehensgewährung dabei gewesen zu sein, was im Übrigen auch der Zeuge C bestätigt hat. Die Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Bekundungen der Zeugin N sind zudem noch dadurch verstärkt worden, dass die Zeugin zum Einen unbeirrbar bei ihrer Aussage blieb, der Beklagte habe den Darlehensvertrag verlesen, wie sie es auch in ihrer erstinstanzlichen Vernehmung vor der Kammer am 29.09.2010 bekundet hat. Dabei hat sie ihre Bekundungen vor dem Senat noch durch eine genaue Beschreibung der Situation - der Beklagte habe allen Beteiligten ein Exemplar des Darlehensvertrages ausgehändigt und sie und der Kläger hätten während des Verlesens durch den Beklagten „mitgelesen“ - ausgeschmückt, was im Hinblick auf den unstreitigen und im Übrigen lebensnahen Parteivortrag, es sei ausschließlich die Grundschuldbestellungsurkunde verlesen worden, nicht glaubhaft ist. Zum Anderen konnte sie sich aber an den Inhalt des Darlehensvertrages - abgesehen von der immer wieder auffällig betonten erstrangigen Grundschuld -, zum Beispiel in Bezug auf die vertraglichen Kündigungsregelungen und die Befristung bis zum 31.12.2008, nicht erinnern, sondern ging von einer einjährigen Vertragslaufzeit ohne vertragliche Kündigungsmöglichkeiten aus. Zudem konnte sie auch auf ausdrückliche Nachfrage nicht erklären, wieso sie dann den Namen „G-weg“ nach eigenem Bekunden erstmals im Rahmen der Nachfrage des Beklagten an den Zeugen C, und zwar nach ihren Bekundungen ausdrücklich nach dem Verlesen des Darlehensvertrages, gehört haben will, obwohl in

§ 4 des Darlehensvertrages auch die Bezeichnung „G-weg“ ausdrücklich aufgeführt ist und der Zeugin folglich beim Verlesen bereits zu Gehör gekommen sein musste, abgesehen davon, dass die Nachfrage des Beklagten an den Zeugen C, „worauf“ die Grundschuld zu bestellen sei, im Falle des vorherigen Verlesens des Darlehensvertrages jeglichen Sinnes entbehrte.

Ob der zweifelhafte Inhalt ihrer Bekundungen auf eine einseitige Tendenz zur Begünstigung des Klägers, ihres Ehemannes, zurückgeht oder ob sich die Erinnerung der Zeugin N im Laufe der Zeit und angesichts des für den Kläger ungünstigen Verlaufs unbemerkt verklärt hat, lässt der Senat ausdrücklich offen. Angesichts der Vielzahl ihrer nicht nachvollziehbaren Bekundungen und ihres auffälligen Aussageverhaltens vermag der Senat eine deutlich überwiegende, auf gesicherter  Grundlage beruhende bestehende Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Kläger bei pflichtgemäßer Belehrung durch den Beklagten den Darlehensvertrag nicht geschlossen und die Darlehensvaluta nicht an den Zeugen C ausgekehrt hätte, jedenfalls nicht festzustellen, zumal dagegen auch die Bekundungen des Zeugen C sprechen.

Dieser hat bekundet, nach einem von ihm als Steuerberater zur „vollen Zufriedenheit“ der Eheleute N abgewickelten „Konkurses“ ihrer ehemaligen Firma hätten diese sich „geöffnet“. Insbesondere der Kläger habe immer wieder persönliche und vertrauliche Gespräche mit ihm - dem Zeugen C - gesucht und schließlich sei die geschäftliche Beziehung weit über die reine Steuerberatertätigkeit hinausgegangen. Als er - der Zeuge - sich schließlich aufgrund massiver finanzieller Probleme, die er dem Kläger gegenüber allerdings nicht in ihrem tatsächlichen Ausmaß offenbart habe, zwecks einer Darlehensgewährung an diesen gewandt habe, habe der Kläger sich nach anfänglichem Zögern gerade wegen des besonderen Vertrauensverhältnisses dazu entschlossen. Gerade weil der Kläger ihm so sehr vertraut habe - so bekundete der Zeuge C sichtlich bewegt - erlebe er hiesigen Rechtsstreit besonders emotional. Zu der Grundschuldbestellung sei es überhaupt nur gekommen, da er - der Zeuge C - den Kläger unbedingt habe sichern wollen; der Kläger habe darauf, insbesondere auf eine erstrangige Grundschuld, aufgrund des besonderen Vertrauens keinen Wert gelegt. Über den Ausfall der Sicherheit sei zwischen ihm und dem Kläger nie gesprochen worden.

Zwar verkennt der Senat nicht, dass der Zeuge C zwischenzeitlich vor dem Hintergrund des mit dem Kläger geschlossenen Darlehensvertrages und der Grundschuldbestellung rechtskräftig wegen Betruges zu einer Geldstrafe verurteilt worden ist. Dennoch sind seine Bekundungen, insbesondere bezüglich des tiefen Vertrauens des Klägers zu ihm - gerade in der Zusammenschau mit dem seitens der Zeugin N beschriebenen Verhaltens des Klägers nach der Darlehensgewährung (keine Informationsbeschaffung über die als Sicherheit dienende Immobilien, keine Prüfung des zugeschickten Grundbuchauszugs auf Richtigkeit zeitnah zum Erhalt) - nachvollziehbar. Dem steht auch nicht entgegen, dass der Zeuge C die Diskrepanz zwischen der im Darlehensvertrag vorgesehenen erstrangigen Grundschuld und der in der notariellen Urkunde vorgesehenen Bestellung an rangbereiter Stelle nicht nachvollziehbar zu erklären vermochte, sondern lediglich - wörtlich - bekundet hat, dabei handele es sich um „einen Fehler, den ich massiv bereut habe.“ Denn unabhängig davon, wie es - was offen bleibt - letztlich zu der Formulierung im Darlehensvertrag gekommen ist, vermag der Senat gerade angesichts des besonderen Vertrauens des Klägers zu dem Zeugen C, dem er immerhin erstmals und als einziger Person in seinem Leben ein Darlehen gewährte, nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit festzustellen, dass der Kläger den Darlehensbetrag nicht an den Zeugen C ausgekehrt hätte, wenn ihm bewusst gewesen wäre, dass er eine erstrangige Grundschuld nicht erhalten werde bzw. dies nicht sicher und auch eine Unterwerfungsklausel des Zeugen C mit (Ausfall-)Risiken behaftet war.

d)

Unter Berücksichtigung der danach nicht auszuschließenden Varianten, dass der Kläger nach pflichtgemäßer Beratung durch den Beklagten die notarielle Beurkundung des Darlehensvertrages mit Unterwerfung des Zeugen C unter die sofortige Zwangsvollstreckung in sein Vermögen gefordert und anschließend die Darlehensvaluta ausgekehrt oder alternativ die nachrangige Sicherheit im Hinblick auf das besondere Vertrauen zu dem Zeugen C akzeptiert und gleichsam den Darlehensbetrag ausgekehrt hätte, fehlt es an einem kausalen Schaden des Klägers. Zwar geht der Senat zugunsten des Klägers auf Grundlage der Bekundungen des Zeugen C, ihm habe zum damaligen Zeitpunkt finanziell „das Wasser bis zum Hals gestanden“, davon aus, dass der Zeuge C sich auch auf eine notarielle Unterwerfungsklausel im Darlehensvertrag eingelassen hätte, um die 30.000,- € zu erhalten, wodurch die dem Kläger in dem gegen den Zeugen C geführten Rechtsstreit vor dem Landgericht Wuppertal (4 O 45/08) entstandenen Rechtsverfolgungskosten hätten vermieden werden können.

Vor dem Hintergrund des besonderen Vertrauensverhältnisses des Klägers zu dem Zeugen C vermag der Senat nach Maßgabe des § 287 ZPO indes nicht mit deutlich überwiegender, auf gesicherter Grundlage beruhender Wahrscheinlichkeit festzustellen, dass der Kläger sich für diese Handlungsvariante entschieden hätte. Nach Ansicht des Senats spricht ebenso viel dafür, dass der Kläger sich mit der nachrangigen Sicherheit zufrieden gegeben und sich sein Vermögen entsprechend des tatsächlichen Verlaufs identisch entwickelt hätte.

Nach alledem scheidet ein kausaler Schaden aus.

B)

Da der Kläger den ihm obliegendem Beweis der haftungsausfüllenden Kausalität nicht erbracht hat, steht ihm weder ein Anspruch auf Zahlung von 34.486,93 € Zug um Zug (§ 255 BGB) gegen die im Klageantrag näher bezeichneten Ansprüche noch ein Anspruch auf Zahlung der geltend gemachten Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.419,19 € gemäß § 19 Abs. 1 BNotO zu. Auch ein Anspruch auf Feststellung des Annahmeverzugs des Beklagten mit der Abtretung (§§ 256, BGB, 293 BGB) besteht nicht.

C)

Mangels bestehenden Hauptanspruchs entfallen auch die aus Verzugsgesichtspunkten bzw. unter dem Gesichtspunkt der Rechtshängigkeit geltend gemachten Zinsansprüche.

III.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 ZPO.

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