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OLG Hamm · Urteil vom 24. Mai 2011 · Az. I-34 U 95/10

Informationen zum Urteil

  • Gericht:

    OLG Hamm

  • Datum:

    24. Mai 2011

  • Aktenzeichen:

    I-34 U 95/10

  • Typ:

    Urteil

  • Fundstelle:

    openJur 2012, 80021

  • Verfahrensgang:

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 15.06.2010 verk√ľndete Urteil des Landgerichts Dortmund - 1 O 192/09 - wird zur√ľckgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung des Klägers abzuwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages, soweit nicht der Kläger zuvor Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Beschwer der Beklagten √ľbersteigt 20.000,- €.

Gr√ľnde

A.

Der Kläger nimmt die Beklagte wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit seiner Beteiligung an dem Film und Entertainment W GmbH & Co.KG (im Folgenden: W2) auf Schadensersatz in Anspruch.

Unternehmerisches Ziel des W2 war ausweislich des Fondsprospektes die Finanzierung von Filmproduktionen, die im Weiteren √ľber Lizenznehmer vermarktet werden sollten. Der Beitritt zu dem Fonds fand √ľber eine Treuhandkommanditistin, die W GmbH, statt. Hierf√ľr war seitens der Anleger neben der Bareinlage ein Agio in H√∂he von 5 %, bezogen auf den Nennwert der Kommanditbeteiligung, an die Fondsgesellschaft zu leisten.

In dem Fondsprospekt zum W2 ist auf Seite 40 in einer Tabelle zur "Investitionsplanung/Modellrechnung" unter "Mittelverwendung" die Position "02. Eigenkapitalvermittlung 8,9%" aufgef√ľhrt. In den nachfolgenden Er√∂rterungen dazu hei√üt es:

"Der Vertrag √ľber die Eigenkapitalbeschaffung wurde mit der W3 AG abgeschlossen. Die Verg√ľtung in H√∂he von 8,9 % des Beteiligungskapitals beinhaltet eine ggf. anfallende Umsatzsteuer. Zuz√ľglich zu dieser Verg√ľtung erh√§lt die W3 AG das Agio. ..."

Ferner wird im unmittelbaren Anschluss an die Tabelle das Agio wie folgt erläutert:

"Ein Agio in Höhe von 5% auf die Zeichnungssumme (Kommanditkapital) wird innerhalb einer Woche nach Zugang der Annahme der Beitrittserklärung zur Zahlung fällig. Es dient der Eigenkapitalvermittlerin, der W3 AG, zur zusätzlichen Abdeckung von Vertriebsaufwendungen."

Schließlich heißt es im Abschnitt "Vertragsgrundlagen" auf Seite 68/69 zu dem mit der W3 AG (im Folgenden: W3 AG) geschlossenen "Eigenkapitalvermittlungsvertrag" u.a. wie folgt:

"... Die W3 AG hat das Recht, ihre Rechte und Pflichten aus dieser Vertriebsvereinbarung auf Dritte zu √ľbertragen, und die Verpflichtung, nur die vom W4 zur Verf√ľgung gestellten Beteiligungsunterlagen zu benutzen.

Hierf√ľr erh√§lt die W3 AG eine Verg√ľtung in H√∂he von 8,9% des Kommanditkapitals. Das von beitretenden Kommanditisten zu erbringende Agio in H√∂he von 5% ist eine zus√§tzliche Verg√ľtung f√ľr die Eigenkapitalvermittlung. ..."

Wegen der weiteren Einzelheiten des Prospektes zum W2, dessen Deckblatt die Aufschrift "GARANTIEFONDS" trägt, wird auf die als Anlage K-II-1 zur Klageschrift vom 01.08.2009 zu den Akten gereichte Kopie desselben Bezug genommen.

Der Kl√§ger, von Beruf Diplom-Ingenieur und Projektmanager, war Kunde der Beklagten. Anfang Dezember 2003 kam es zu Gespr√§chen zwischen ihm und der Mitarbeiterin Q der Beklagten. Von wem insoweit die Initiative ausgegangen ist, ist streitig. Umstritten ist ebenfalls der Inhalt der dann am 11.12.2003 und am 12.12.2003 gef√ľhrten Gespr√§che, zu denen noch ein weiterer Mitarbeiter der Beklagten hinzugezogen wurde. Jedenfalls wurde dem Kl√§ger von den Mitarbeitern der Beklagten der in Rede stehende Fonds W2 vorgestellt und ihm wurde am 11.12.2003 der Prospekt dieser Anlage mitgegeben.

Am folgenden Tag zeichnete der Kl√§ger eine Beteiligung mit einem ausgewiesenen Wert von 30.000,00 € zzgl. Agio von 1.500,00 € (insgesamt 31.500,00 €) an dem Fonds W2.

Die W3 AG leitete aus den von ihr vereinnahmten Provisionen f√ľr die Vermittlung der streitgegenst√§ndlichen Beteiligung - wie vereinbart - an die Beklagte eine Provision in H√∂he von mindestens 7,5 % der Zeichnungssumme ohne Agio weiter.

Die Fondsbeteiligungen erbrachten in der Folgezeit nicht den erhofften wirtschaftlichen Erfolg. Insbesondere erkannten die Finanzämter die zunächst von ihnen akzeptierten steuerlichen Verlustzuweisungen der Fondsgesellschaft letztendlich nicht an.

Wegen der weiteren Darstellung des Sachverhaltes sowie des Parteivorbringens und der Anträge in I. Instanz wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.

Zur Begr√ľndung hat es im Wesentlichen ausgef√ľhrt, dem Kl√§ger w√ľrden gegen die Beklagte wegen einer Aufkl√§rungspflichtverletzung aus ¬ß 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem zwischen den Parteien geschlossenen Anlageberatungsvertrag Anspr√ľche im tenorierten Umfang zustehen.

Inwieweit die Beklagte den Beratungsvertrag verletzt habe, weil sie unrichtig √ľber die Risiken der Anlage aufgekl√§rt habe bzw. ihrer Plausibilit√§tspr√ľfungspflicht im Hinblick auf den Fondsprospekt nicht nachgekommen sei, k√∂nne dahinstehen. Denn sie habe ihre Aufkl√§rungspflicht jedenfalls dadurch verletzt, dass sie den Kl√§ger nicht √ľber die ihr zugeflossenen Provisionen in H√∂he von zumindest 7,5 % des Nominalkapitals informiert habe. Diese Aufkl√§rungsflicht bestehe unabh√§ngig von der H√∂he der erzielten R√ľckverg√ľtungen aufgrund des Interessenkonfliktes der Bank, die gleichsam im Interesse des Kunden wie auch in ihrem eigenen Interesse t√§tig werde. Die Offenlegung der R√ľckverg√ľtungen sei daher erforderlich, damit der Kunde das Umsatzinteresse der Bank einsch√§tzen und beurteilen k√∂nne, ob die Bank bzw. ihr Berater die Fondsbeteiligung nur deshalb empfehlen, weil sie selbst daran verdienen.

Konkrete Angaben √ľber Provisionszahlungen seien von der Beklagten bzw. ihren Mitarbeitern nicht gemacht worden. Die Beklagte sei ihrer Verpflichtung auch nicht durch √úbergabe des Fondsprospektes nachgekommen. Unstreitig sei dem Kl√§ger zwar am 11.12.2003 der Prospekt ausgeh√§ndigt worden. Er habe jedoch behauptet, den Prospekt nicht gelesen zu haben. Dies d√ľrfe angesichts des √ľber 100 Seiten umfassenden Prospektes vor Zeichnung der Anlage am 12.12.2003 auch kaum m√∂glich gewesen sein.

Der Prospekt enthalte ohnehin nicht die zu einer sachgerechten Aufkl√§rung √ľber das Provisionsinteresse der Beklagten notwendigen Angaben. Er benenne weder konkret die Empf√§nger der Provisionen noch gebe er Aufschluss √ľber die Provisionsh√∂he.

Die Beklagte habe ihre Aufkl√§rungspflichtverletzung zu vertreten; sie habe die gegen sie sprechende Vermutung des ¬ß 280 Abs. 1 S. 2 BGB nicht entkr√§ftet. Sie habe sich auch nicht in einem unvermeidbaren Rechtsirrtum befunden. Der Beklagten sei zumindest Fahrl√§ssigkeit vorzuwerfen, da sie bei der Beratung des Kl√§gers am 11.12.2003 habe erkennen k√∂nnen und m√ľssen, dass sie zur Aufkl√§rung √ľber den Erhalt von Provisionen verpflichtet gewesen sei. Diese Verpflichtung folge aus dem allgemeinen Grundsatz zur Vermeidung von vertragswidrigen Interessenkonflikten, der bereits vor 2004 im Auftragsrecht anerkannt gewesen sei und von dem die Beklagte aus der dazu ergangenen Rechtsprechung habe Kenntnis erlangen k√∂nnen.

Ebenso wenig habe die Beklagte die f√ľr den Kl√§ger sprechende Vermutung aufkl√§rungsrichtigen Verhaltens widerlegt. Dem Kl√§ger m√∂gen zwar abstrakte Provisionsinteressen der Beklagten bekannt gewesen sein; konkrete Anhaltspunkte daf√ľr, dass er auch bei Kenntnis des Interessenkonfliktes in seiner konkreten Ausgestaltung, also von der H√∂he der Provision, nicht von der Zeichnung abgesehen h√§tte, habe die Beklagte jedoch nicht vorgetragen. Die Kammer sei daher nicht gehalten gewesen, dem in der m√ľndlichen Verhandlung vom 13.04.2010 gestellten Beweisantrag auf Vernehmung des Kl√§gers als Partei gem√§√ü ¬ß 445 ZPO zu dieser Frage nachzukommen.

Der Kl√§ger habe u. a. auch Anspruch auf den Ersatz entgangenen Gewinns. Bei Kapitalanlagen gelte die Regel, dass sich ein entgangener Gewinn typischerweise daraus ergebe, dass das Eigenkapital nicht ungenutzt geblieben, sondern zu einem allgemein √ľblichen Zinssatz angelegt worden w√§re (BGH NJW 1992, 1223). Die Kammer sch√§tze die H√∂he dieses Zinses auf 4 % p. a. seit Zahlung des Anlagebetrages an die Treuhandkommanditistin.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit der Berufung.

Sie macht geltend, das Landgericht habe nicht die entscheidungserhebliche Frage offenlassen d√ľrfen, ob der Kl√§ger den Prospekt rechtzeitig erhalten habe. Denn sofern das der Fall gewesen w√§re, w√§ren weitere Aufkl√§rungspflichten √ľber die Provision f√ľr die Vermittlung des Eigenkapitals nicht gegeben gewesen, da sich im Prospekt der deutliche Hinweis auf diese Provision finde (BGH, Urteil vom 27.10.2009, -XI ZR 338/09-).

Im fraglichen Zeitpunkt habe die Beklagte keinerlei Kenntnisse √ľber eine etwaige Aufkl√§rungspflicht haben k√∂nnen, so dass sie sich in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum befunden habe. Sogar noch im Jahr 2009 habe in der obergerichtlichen Rechtsprechung erhebliche Verunsicherung √ľber die Frage geherrscht, inwieweit Finanzberater in fr√ľheren Zeiten von entsprechenden Aufkl√§rungspflichten h√§tten Kenntnis haben m√ľssen.

Weiterhin √ľberstrapaziere das Landgericht die Vermutung aufkl√§rungsrichtigen Verhaltens; insoweit habe es auch rechtsfehlerhaft einen Beweisantritt der Beklagten unber√ľcksichtigt gelassen.

Wegen der im Prospekt erfolgten Aufklärung sei die Kausalitätsfrage hier wie folgt zu stellen:

"Hätte der Anleger von der Zeichnung Abstand genommen, wenn er gewusst hätte, dass gerade die ihn beratende Bank einen Teil der ihm grundsätzlich bekannten Provision erhält ?"

Diese Frage sei zu verneinen. Dabei sei zun√§chst zu ber√ľcksichtigen, dass die Kausalit√§tsvermutung f√ľr F√§lle entwickelt worden sei, in denen die fragliche Aufkl√§rungspflicht Risiken der Anlage - wie bspw. das Totalverlustrisiko - betroffen habe. In solchen F√§llen l√§ge tats√§chlich die Vermutung nahe, dass der Anleger von der Zeichnung abgesehen h√§tte, um dem Eintritt dieses Risikos zu entgehen. Dies sei aber nicht auf den hier vorliegenden Fall einer verschwiegenen R√ľckverg√ľtung √ľbertragbar. Denn R√ľckverg√ľtungen h√§tten mit dem Risikoumfang einer Anlage nichts zu tun.

Hier seien auch mehrere Verhaltensalternativen denkbar gewesen. Neben der Abstandnahme von der Anlage sei auch das schlichte Akzeptieren der Provision möglich gewesen und insbesondere die weitere Alternative, dass der Anleger mit der Bank verhandele und sich von ihr die Provision oder zumindest einen Teil davon erstatten lasse. Das sei gerade bei unternehmerischen Beteiligungen wie der vorliegenden häufig der Fall, so dass auch aus diesem Grunde die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens hier nicht greifen könne. Dagegen spreche auch der Umstand, dass der Kläger den Prospekt vor der Zeichnung der Anlage erhalten, aber nicht gelesen habe. Nehme man einmal an, dass der Fondsprospekt in ausreichendem Maße auf die an sie geflossenen Provisionen hingewiesen habe, hätte der Kläger diese Hinweise nicht zur Kenntnis genommen. Daraus folge zwingend, dass die Zeichnung auch bei einem umfassenden Hinweis im Prospekt erfolgt wäre.

Selbst wenn man das anders beurteilen wolle, sei das Landgericht aus nicht nachvollziehbaren Gr√ľnden dem Beweisangebot der Beklagten zu ihrer Entlastung nicht nachgegangen. Sie habe Anhaltspunkte, die hier gegen ein Abstandnehmen von der Zeichnung der Anlage durch den Kl√§ger sprechen w√ľrden, im Rahmen des ihr M√∂glichen und Zumutbaren hinreichend vorgetragen. So habe der Kl√§ger von dem grunds√§tzlichen Interesse der Beklagten am Erzielen einer Provision Kenntnis gehabt. Dies sei ein erhebliches Indiz daf√ľr, dass er auch bei Mitteilung der konkreten Provisionsh√∂he nicht von der Beteiligung abgesehen h√§tte.

Schlie√ülich habe das Landgericht nicht einfach im Wege der Sch√§tzung einen entgangenen Gewinn von 4 % zusprechen d√ľrfen. Zu einer entsprechenden Alternativanlage habe der Kl√§ger √ľberhaupt nichts vorgetragen, so dass die Sch√§tzung mangels konkreter Anhaltspunkte v√∂llig aus der Luft gegriffen sei. Nach dessen eigenem Vorbringen sei davon auszugehen, dass der Kl√§ger nicht in eine festverzinsliche, sondern in eine ebenfalls steuerbeg√ľnstigte Alternativanlage investiert h√§tte.

Im Senatstermin am 24.05.2011 hat die Beklagte behauptet, dass nach neueren Erkenntnissen in ihrem Hause eine schriftliche Vereinbarung mit den W-Verantwortlichen √ľber die Vermittlung und Verg√ľtung des Vertriebs nicht zustande gekommen sei.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zur√ľckzuweisen.

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung.

Dazu f√ľhrt er aus, das Landgericht sei rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beklagte ihre Beratungspflichten bereits dadurch verletzt habe, dass sie ihn nicht auf die ihr zuflie√üenden R√ľckverg√ľtungen und den sich daraus ergebenden Interessenkonflikt hingewiesen habe. Zu Recht sei das Landgericht dabei davon ausgegangen, dass ihm der Langprospekt nicht rechtzeitig √ľbergeben worden sei und dass darin weder die konkrete H√∂he der Provisionen noch deren Empf√§nger genannt gewesen seien, was f√ľr eine Aufkl√§rung √ľber diesen Punkt ohnehin nicht ausgereicht habe.

Das Vertriebsinteresse der Beklagten sei auch wesentlich f√ľr seine Anlageentscheidung gewesen. Es gebe keinerlei Ansatzpunkte daf√ľr, dass ein Anleger, dessen Falschberatung geeignet sei, das Vertrauensverh√§ltnis zwischen ihm und dem Berater zu zerst√∂ren, dennoch gewillt sei, √ľber den Vertrauensbruch hinwegzusehen und die Anlage √ľberhaupt oder gar zu den alten Konditionen abzuschlie√üen. Auch hier trage die Beklagte keinerlei Umst√§nde vor, aus denen auf ein solches Verhalten des Kl√§gers geschlossen werden k√∂nne. Es gelte daher auch im Fall verschwiegener R√ľckverg√ľtungen zugunsten des Anlegers - hier des Kl√§gers - die Vermutung aufkl√§rungsrichtigen Verhaltens. In diesem Zusammenhang habe das Landgericht zu Recht die Parteivernehmung des Kl√§gers abgelehnt. Die Voraussetzungen des ¬ß 445 ZPO l√§gen schon deshalb nicht vor, weil es an der erforderlichen Darlegung der beweiserheblichen Ankn√ľpfungstatsachen fehle und dieses Beweismittel zudem subsidi√§r sei.

Die Beklagte habe die Pflichtverletzung auch zu vertreten; insbesondere k√∂nne sie sich nicht auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum berufen. Sie w√§re schon im Jahr 2003 bei der gebotenen sorgf√§ltigen Pr√ľfung zu dem Ergebnis gelangt, dass eine Offenlegung von Provisionen im Interesse der Kunden geboten sei. Zu diesem Zeitpunkt habe es gerade keine h√∂chstrichterliche Rechtsprechung gegeben, die eine Aufkl√§rungspflicht in Bezug auf R√ľckverg√ľtungen bei Empfehlungen von Fondsanteilen verneint habe. Diese Frage sei vielmehr in Rechtsprechung und Literatur umstritten gewesen. Bei einer zweifelhaften Rechtslage handele aber bereits fahrl√§ssig, wer sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zul√§ssigen bewege. Die Beklagte habe demnach nicht drauf vertrauen k√∂nnen und d√ľrfen, dass verdeckte Provisionen an Anlageberater von der Rechtsprechung unangetastet bleiben w√ľrden.

Hinzu komme, dass bei den VIP-Fonds die hinsichtlich von Innenprovisionen geltende Aufkl√§rungsschwelle von 15 % ebenfalls √ľberschritten worden sei.

Zudem h√§tten der Beklagten bei einer mit hinreichender Sorgfalt vorgenommenen Plausibilit√§tspr√ľfung auch weitere Fehler des Prospektes auffallen m√ľssen, auf den sie den Kl√§ger ebenfalls h√§tte hinweisen m√ľssen (was weiter ausgef√ľhrt wird).

Ihm sei auch der entgangene Gewinn zu ersetzen.

Die Beklagte habe in I. Instanz schon gar nicht bestritten, dass er eine Rendite von 4 % p. a. mittels einer Alternativanlage erwirtschaftet h√§tte. Er habe unbedingt eine v√∂llig sichere Anlage haben wollen, bei der der Kapitalstock nicht gef√§hrdet gewesen w√§re. Da es eine solche Anlage, die gleichzeitig auch Steuervorteile geboten h√§tte, offensichtlich nicht gegeben habe, k√∂nne keinesfalls davon ausgegangen werden, dass er alternativ (nur) eine steuerbeg√ľnstigte Anlage gezeichnet h√§tte.

Mit Schriftsatz vom 13.05.2011 behauptet der Kl√§ger, dass zwischen der Beklagten sowie der Fondsgesellschaft und der W3 AG eine Vertriebs- und Verg√ľtungsvereinbarung geschlossen worden sei, in der sich die Beklagte verpflichtet habe, bei der Vertriebswerbung und -beratung nur Daten und Fakten zu verwenden, die von der W3 AG oder der Fondsgesellschaft zur Verf√ľgung gestellt worden seien. Hieraus ergebe sich ein zus√§tzlicher schwerwiegender Interessenkonflikt der Beklagten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen sowie auf das Protokoll des Senatstermins vom 24.05.2011.

B.

Die zul√§ssige Berufung der Beklagten ist in der Sache unbegr√ľndet.

Das Landgericht ist zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass dem Kläger aus abgetretenem Recht ein Anspruch aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB i.V.m. dem zwischen den Parteien geschlossen Beratungsvertrag zusteht.

1.

Das Zustandekommen eines Beratungsvertrages zwischen ihr und dem Kl√§ger wird von der Beklagten mit der Berufung nicht mehr ausdr√ľcklich angegriffen, so dass es hierzu eingehenderer Ausf√ľhrungen nicht mehr bedarf.

Eine Bank ist auch regelm√§√üig Anlageberaterin und nicht lediglich reine Anlagevermittlerin (vgl. BGH, Urt. v. 07.10.2008 - XI ZR 89/07, BGHZ 178, 149; Beschl. v. 09.03.2011 - XI ZR 191/10). Ein Beratungsvertrag kommt damit schon dann zustande, wenn ein Anlageinteressent an das Kreditinstitut oder das Kreditinstitut an den Kunden herantritt, um √ľber die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten. Der Abschluss des Beratungsvertrages erfolgt in diesem Fall zumindest stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespr√§ches. So lag der Fall auch hier.

2.

Die Beklagte hat die ihr aus diesem Beratungsvertrag obliegenden Pflichten verletzt, indem sie dem Kl√§ger die ihr aufgrund einer mit der W5 AG geschlossenen Vertriebs- und Verg√ľtungsvereinbarung f√ľr den Vertrieb der Fondsbeteiligungen zuflie√üenden R√ľckverg√ľtungen nicht offenlegte.

a)

Die Beklagte hat den Kl√§ger nicht umfassend √ľber die ihr unstreitig zugeflossene R√ľckverg√ľtung i.H.v. 7,5 % des Nennwertes der Beteiligung (ohne Agio) aufgekl√§rt, obwohl sie hierzu verpflichtet war.

Eine Bank, die einen Kunden √ľber Kapitalanlagen ber√§t und Fondsanteile empfiehlt, bei denen sie nachweislich verdeckte R√ľckverg√ľtungen erh√§lt, muss diesen hier√ľber, und zwar unabh√§ngig von der H√∂he der Verg√ľtung, aufkl√§ren. Die Aufkl√§rung √ľber diese Zahlungen ist notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank offenzulegen. Erst durch die Aufkl√§rung, dass und vor allem auch in welcher H√∂he derlei R√ľckverg√ľtungen an die Bank flie√üen, wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzusch√§tzen und zu beurteilen, ob die Anlageempfehlung allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung erfolgt ist oder im Interesse der Bank daran, m√∂glichst hohe Verg√ľtungen zu erhalten. Hierbei bezieht sich die Aufkl√§rungspflicht nicht nur auf die Beratung √ľber Finanzinstrumente im Sinne des WpHG, sondern auch auf die Beratung √ľber Beteiligungen an geschlossenen Fonds, insbesondere auch sogenannten Medienfonds. Der aufkl√§rungspflichtige Interessenkonflikt ist in allen F√§llen gleich (BGH, Urt. v. 19.12.2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226; Urt. v. 12.05.2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274; Urt. v. 27.10.2009 - XI ZR 338/08, WM 2009, 2306; Beschl. v. 20.01.2009 - XI ZR 510/07, WM 2009, 405; Beschl. v. 29.06.2010 - XI ZR 308/09, WM 2010, 1694; Beschl. v. 09.03.2011 - XI ZR 191/10, n.v.).

Derlei aufkl√§rungspflichtige R√ľckverg√ľtungen sind - regelm√§√üig umsatzabh√§ngige - Provisionen, die anders als Innenprovisionen nicht etwa aus dem Anlageverm√∂gen abflie√üen und auf dessen Werthaltigkeit Einfluss haben, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen oder Vertriebskosten gezahlt werden, so dass beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung √ľber die Werthaltigkeit der Anlage entstehen kann, deren R√ľckfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem R√ľcken des Anlegers erfolgt, so dass dieser das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen kann (BGH, Urt. v. 27.10.2009 - XI ZR 338/08, WM 2009, 2306; Beschl. v. 09.03.2011 - XI ZR 191/10, n.v.). Die Fehlvorstellung √ľber die Neutralit√§t der Beratungsleistung der Bank, der mit der Aufkl√§rungspflicht √ľber R√ľckverg√ľtungen begegnet werden soll, beruht allein darauf, dass die beratende Bank als Empf√§ngerin der R√ľckverg√ľtung ungenannt bleibt. Sie entsteht unabh√§ngig davon, ob die R√ľckverg√ľtung beispielsweise aus Ausgabeaufschl√§gen und Verwaltungsgeb√ľhren oder aber aus einer anderen offen angegebenen Quelle an die beratende Bank flie√üt (BGH, Beschl. v. 09.03.2011 - XI ZR 191/10, n.v.).

Danach handelte es sich bei den an die Beklagte geflossenen Provisionen um aufkl√§rungspflichtige R√ľckverg√ľtungen im vorgenannten Sinne.

Sie waren nicht in den Anschaffungs- und Herstellungskosten des Fondsobjektes versteckt und minderten demnach nicht die Werthaltigkeit des Anlagevermögens, sondern flossen aus den im Fondsprospekt offen ausgewiesenen Vertriebskosten.

Die Beklagte blieb dabei als (letztendliche) Empf√§ngerin solcher Provisionen ungenannt. Vielmehr flossen die zuvor seitens des Kl√§gers an die Fondsgesellschaft geleisteten Zahlungen "hinter dessen R√ľcken" umsatzabh√§ngig an die Beklagte zur√ľck, womit deren besonderes Interesse daran, gerade diese Beteiligung zu empfehlen, f√ľr den Kl√§ger nicht erkennbar war. Denn auch seitens der Beklagten selbst erfolgte keine ordnungsgem√§√üe Aufkl√§rung des Kl√§gers √ľber diese R√ľckverg√ľtungen.

In diesem Zusammenhang kann dahinstehen, ob der ma√ügebliche Fondsprospekt dem Kl√§ger so rechtzeitig ausgeh√§ndigt worden ist, dass er von dessen Inhalt √ľberhaupt vor Zeichnung der Fondsbeteiligung noch hinreichend Kenntnis nehmen konnte (woran indes schon erhebliche Zweifel bestehen, da dem Kl√§ger der immerhin 100 Seiten umfassende Prospekt erst am Tag vor dem Beratungsgespr√§ch am 12.12.2003 zur Verf√ľgung gestellt worden ist).

Dem Fondsprospekt ist ohnehin nicht zu entnehmen, dass die Beklagte auch nur teilweise in den Genuss der dort ausgewiesenen Vertriebsprovisionen oder des Agios kommen sollte. Vielmehr l√§sst sich den dortigen Angaben auf den Seiten 40/41 und 68/69 nur entnehmen, dass die W3 AG Empf√§ngerin der dort genannten Vertriebsprovision und des Agios werden sollte. Soweit in dem Prospekt auf den Seiten 68/69 mitgeteilt wird, dass die W3 AG den Vertrieb auf Dritte √ľbertragen kann, ergibt sich hieraus schon nicht ohne weiteres, dass damit die Beklagte gemeint sein k√∂nnte. Allein aus der Vertriebst√§tigkeit der Beklagten musste der Kl√§ger nicht notwendig den Schluss ziehen, diese werde an den der W3 AG zustehenden Kosten der Eigenkapitalvermittlung beteiligt. Vielmehr konnte er gleicherma√üen annehmen, das Profitinteresse der Beklagten als Bank - und dies unterscheidet sie vom freien Anlageberater (vgl. BGH, Beschl. v. 09.03.2011 - XI ZR 191/10, n.v.) - beschr√§nke sich hierbei auf den Abschluss und die Aufrechterhaltung der √ľblicherweise auf Dauer angelegten kostenpflichtigen Vertragsverh√§ltnisse mit ihm als Bankkunden. Aber selbst wenn man davon ausginge, dass klar war, dass es sich bei dem in den Prospekten auf Seiten 68/69 angesprochenen Dritten um die Beklagte handeln sollte, war damit nach wie vor nicht ersichtlich, in welcher tats√§chlichen H√∂he - und auch dies ist erheblich und aufkl√§rungsbed√ľrftig (BGH, Urt. v. 19.12.2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226) - auf diesem Wege R√ľckverg√ľtungen an die Beklagte flie√üen sollten (BGH, Beschl. v. 09.03.2011 - XI ZR 191/10, n.v.).

b)

Die Beklagte hat den Zedenten zudem nicht dar√ľber aufgekl√§rt, dass sie sich zuvor durch eine mit der Fondsgesellschaft und der W3 AG geschlossenen Vertriebs- und Verg√ľtungsvereinbarung vertraglich in Hinsicht auf den Vertrieb der Anlage gebunden und daf√ľr eine Verg√ľtung hatte versprechen lassen.

aa)

In der angefochtenen Entscheidung hat das Landgericht festgestellt, dass die Beklagte f√ľr die Vermittlung der Beteiligungen nach den mit der W5 AG geschlossenen Vertriebs- und Verg√ľtungsvereinbarungen Provisionen in H√∂he von zumindest 7,5 % des vermittelten Nominalkapitals erhielt und ihre Mitarbeiter den Kl√§ger dar√ľber nicht informiert habe.

Einen Antrag auf Berichtigung des Tatbestandes in diesen Punkten hat die Beklagte nicht gestellt. Das hat gem√§√ü ¬ß 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zur Konsequenz, dass der Senat an diese Feststellungen des Landgerichts gebunden ist und sie seiner Entscheidung zugrunde zu legen hat. Soweit die Beklagte erstmals in der m√ľndlichen Verhandlung vom 24.05.2011 in Abrede gestellt hat, dass es zwischen ihr und den W-Verantwortlichen eine schriftliche Vereinbarung √ľber die Vermittlung und Verg√ľtung des Vertriebes gegeben habe, kann die Beklagte folglich mit dieser neuen Behauptung gem√§√ü ¬ß¬ß 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 ZPO nicht mehr geh√∂rt werden.

bb)

Aufgrund dieser vertraglichen Bindung der Beklagten zur W3 AG und zur Fondsgesellschaft wurde der Interessenkonflikt der Beklagten, die nicht nur uneingeschränkt die Anlegerinteressen ihres Kunden wahrzunehmen hatte, sondern dabei stets auch diejenigen der Fondsgesellschaft und ihrer Vertriebspartnerin im Blick zu halten hatte, weiter verstärkt.

Selbst wenn man insoweit die Behauptung der Beklagten als wahr unterstellen w√ľrde, dass zwischen ihr und der W3 AG sowie der Fondsgesellschaft keine Vertriebs- und Verg√ľtungsvereinbarung geschlossen worden ist, f√ľhrt dies zu keiner abweichenden, der Beklagten g√ľnstigeren Beurteilung. Denn dann h√§tte die Beklagte eine R√ľckverg√ľtung erlangt, ohne dass es daf√ľr √ľberhaupt eine fixierte rechtliche Grundlage gegeben h√§tte. Das Verhalten der Beklagten w√ľrde sich dann nur als noch unkalkulierbarer und ihr Interessenkonflikt damit als noch undurchschaubarer darstellen. Mangels vertraglich festgelegter H√∂he des von ihr angestrebten Vermittlungsentgeltes w√§re ein bei ihr bestehender Interessenkonflikt vom Anleger noch schwerer einsch√§tzbar und zwar selbst dann, wenn ihn die Beklagte auf diesen Umstand hingewiesen h√§tte.

c)

Die Beklagte handelte hierbei auch schuldhaft.

Gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB wird das Verschulden der Beklagten vermutet.

Danach muss der Aufkl√§rungspflichtige darlegen und beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Zum Vertretenm√ľssen geh√∂ren Vorsatz und Fahrl√§ssigkeit (¬ß 276 BGB), so dass die Beklagte bereits f√ľr leichte Fahrl√§ssigkeit einzustehen hat. Soweit sich der Aufkl√§rungspflichtige auf einen Rechtsirrtum √ľber Bestehen und Umfang einer konkreten Aufkl√§rungspflicht beruft, ist zu unterscheiden. W√§hrend die vors√§tzliche Haftung bereits bei einem blo√üen Rechtsirrtum entf√§llt, ist die Haftung wegen Fahrl√§ssigkeit nur bei einem unvermeidbaren Rechtsirrtum ausgeschlossen. An das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums sind insoweit strenge Ma√üst√§be anzulegen. Der Schuldner muss die Rechtslage sorgf√§ltig pr√ľfen und, soweit erforderlich, Rechtsrat einholen und die h√∂chstrichterliche Rechtsprechung sorgf√§ltig beachten. Grunds√§tzlich trifft den Schuldner das Risiko, die Rechtslage zu verkennen. Er handelt bereits dann schuldhaft, wenn er bei einer nach der einschl√§gigen Rechtsprechung zweifelhaften Rechtslage zumindest mit der M√∂glichkeit rechnen musste, dass das zust√§ndige Gericht einen anderen Rechtsstandpunkt vertritt (BGH, Beschl. v. 29.06.2010 - XI ZR 308/09, WM 2010, 1694). Es ist ihm insoweit nicht gestattet, den Gl√§ubiger mit dem Risiko seiner rechtlichen Fehleinsch√§tzung zu belasten (Nobbe, Anm. zu OLG Dresden, Urt. v. 24.07.2009 - 8 U 1240/08, WuB I G 1. - 5.10).

Die Beklagte handelte in diesem Sinne schuldhaft.

Im Hinblick auf den behaupteten Rechtsirrtum f√§llt der Beklagten zumindest Fahrl√§ssigkeit zur Last. Sie h√§tte bei der gebotenen kritischen Pr√ľfung, und zwar auch schon vor den Entscheidungen des Bundesgerichtshofes zur Aufkl√§rungspflicht von R√ľckverg√ľtungen vom 19.12.2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226, und vom 20.01.2009 - XI ZR 510/07, WM 2009, 405, erkennen k√∂nnen, dass sie zur Aufkl√§rung √ľber die Provisionen verpflichtet war (BGH, Beschl. v. 29.06.2010 - XI ZR 308/09, WM 2010, 1694). Die Beklagte h√§tte dies n√§mlich sp√§testens aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2000 -XI ZR 349/99-, BGHZ 146, 235, herleiten k√∂nnen und auch m√ľssen. Denn bereits hier wurde entschieden, dass eine Bank, die mit dem Verm√∂gensverwalter eines Kunden eine Vereinbarung √ľber die Beteiligung des Verwalters an ihren Provisionen und Depotgeb√ľhren geschlossen hat, verpflichtet ist, dies gegen√ľber dem Kunden offen zu legen. Zur Begr√ľndung wurde hierin entscheidend darauf abgestellt, dass dadurch f√ľr den Verm√∂gensverwalter ein Anreiz geschaffen wurde, sowohl bei der Auswahl der Bankverbindung als auch hinsichtlich der Anzahl und des Umfangs der f√ľr seine Kunden √ľber die Bank abzuwickelnden Gesch√§fte nicht allein das Interesse der Kunden, sondern auch das eigene Interesse an m√∂glichst umfangreichen Verg√ľtungen der Bank zu ber√ľcksichtigen. √úber diese von ihr geschaffene Gef√§hrdung der Kundeninteressen hat die Bank den Kunden, den ihr der Verm√∂gensverwalter zuf√ľhrt, noch vor Vertragsabschluss aufzukl√§ren (BGH, Urt. v. 19. 12. 2000 - XI ZR 349/99, BGHZ 146, 235). Diese Ausf√ľhrungen galten nicht nur f√ľr die besondere Konstellation der Verm√∂gensverwaltung, sondern bezogen sich erkennbar allgemein auf die Aufkl√§rungspflicht der Bank bei einer von ihr geschaffenen Gef√§hrdung der Kundeninteressen, worauf auch in mehreren - teils zustimmenden, teils kritischen - Besprechungen der Entscheidung ausdr√ľcklich hingewiesen wurde (hierzu im Einzelnen mit den entsprechenden Nachweisen BGH, Beschl. v. 29.06.2010 - XI ZR 308/09, WM 2010, 1694).

Der Annahme einer Aufkl√§rungspflicht steht nicht entgegen, dass die Beklagte f√ľr den Kl√§ger unentgeltlich t√§tig geworden ist. Das Zustandekommen eines Beratungsvertrages setzt nicht voraus, dass die Beratung kostenpflichtig ist. Auch in diesen F√§llen hat der Anleger einen Anspruch auf Aufkl√§rung √ľber die von der Bank geschaffene Gef√§hrdung seiner Interessen.

Die Beklagte kann sich gegen√ľber dem Verschuldensvorwurf nicht auf die in Amtshaftungssachen entwickelte Kollegialgerichtsrichtlinie berufen. Denn diese ist auf die freie unternehmerische Bet√§tigung der Beklagten nicht anwendbar (vgl. BGH, Beschl. v. 19.02.2009 - III ZR 154/08, zitiert nach juris).

Die Annahme des Verschuldens f√ľhrt auch nicht zu einer r√ľckwirkenden √Ąnderung einer neueren Rechtsprechung, die unter dem Gesichtspunkt verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes bedenklich sein k√∂nnte. Denn eine solcherma√üen r√ľckwirkende Rechtsprechungs√§nderung liegt nicht vor. Die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes zur Aufkl√§rungspflicht von R√ľckverg√ľtungen vom 19.12.2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226, und vom 20.01.2009 - XI ZR 510/07, WM 2009, 405 stellen weder eine grundlegende Weiterentwicklung der bisherigen h√∂chstrichterlichen Rechtsprechung noch eine richterliche Rechtsfortbildung dar, denn sie beinhalten lediglich eine blo√üe Fortf√ľhrung und weitere Ausformung der Rechtsprechung zur Offenlegung von Interessenkollisionen der Bank gegen√ľber ihren Kunden im Allgemeinen und von R√ľckverg√ľtungen im Besonderen, die f√ľr die beteiligten Rechtskreise bei der gebotenen Sorgfalt jedenfalls seit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19. 12. 2000 - XI ZR 349/99, BGHZ 146, 235 - und tats√§chlich schon seit den Jahren 1989/1990 absehbar war (BGH, Beschl. v. 29.06.2010 - XI ZR 308/09, WM 2010, 1694).

d)

Das pflichtwidrige Verhalten der Beklagten war f√ľr die Anlageentscheidung des Kl√§gers auch kausal.

Der Anleger kann sich, sofern eine Aufkl√§rungspflichtverletzung - wie dies hier der Fall ist - feststeht, grunds√§tzlich auf die tats√§chliche Vermutung aufkl√§rungsrichtigen Verhaltens, die zu einer Beweislastumkehr f√ľhrt, berufen. Diese Vermutung aufkl√§rungsrichtigen Verhaltens gilt f√ľr alle Aufkl√§rungsfehler eines Anlageberaters, also auch f√ľr die fehlende Aufkl√§rung √ľber R√ľckverg√ľtungen (u.a. BGH, Urt. v. 12.05.2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274).

Damit muss der Aufklärungspflichtige darlegen und beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung erworben hätte, weil er den richtigen Rat oder Hinweis nicht befolgt hätte (BGH, Urt. v. 16.11.93 - XI ZR 214/92, BGHZ 124, 151; Urt. v. 19.12.2006 - XI ZR 56/05, ZIP 2007, 518).

Die Beklagte hat dieser ihr obliegenden Darlegungs- und Beweislast nicht gen√ľgt.

Zwar greift die Vermutung aufkl√§rungspflichtigen Verhaltens nicht ein, wenn sich der Anleger bei geh√∂riger Aufkl√§rung in einem Entscheidungskonflikt befunden h√§tte, wenn es also nicht nur eine bestimmte M√∂glichkeit aufkl√§rungspflichtigen Verhaltens gab (BGH, Urt. v. 16.11.93 - XI ZR 214/92, BGHZ 124, 151; Urt. v. 07.05.2002 - XI ZR 197/01, BGHZ 151, 5). Allerdings muss hierf√ľr aufgrund konkreter Umst√§nde des Falles feststehen, dass dem Anleger bei geh√∂riger Aufkl√§rung mindestens zwei tats√§chlich von ihm zu ergreifende Handlungsalternativen zu Verf√ľgung standen (BGH, Beschl. v. 09.03.2011 - XI ZR 191/10, n.v.). Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall.

aa)

Selbst wenn im Falle einer Aufkl√§rungspflichtverletzung im Hinblick auf die an die beratende Bank flie√üenden R√ľckverg√ľtungen generell mehrere Handlungsalternativen denkbar sein m√∂gen, hei√üt dies f√ľr sich genommen keineswegs zwangsl√§ufig, dass sich im konkreten Fall de facto auch f√ľr den Kl√§ger ein echter Entscheidungskonflikt im vorgenannten Sinne ergeben h√§tte (so in einem vergleichbaren Fall auch OLG Celle, Urt. v. 21.04.2010 - 3 U 202/09). Konkrete Umst√§nde daf√ľr, dass sich f√ľr ihn vern√ľnftigerweise tats√§chlich mindestens zwei ernsthafte Handlungsalternativen er√∂ffnet h√§tten, sind weder ohne weiteres ersichtlich noch von der Beklagten vorgetragen worden. Mangels tats√§chlicher Anhaltspunkte sind ihre diesbez√ľglichen Annahmen letztlich rein spekulativ und demzufolge nicht erheblich.

Weder der Umstand, dass der Kl√§ger nach seinem Vorbringen sein Kapital f√ľr abgesichert hielt, noch die Erw√§gung, dass es ihm vorrangig um eine hohe Steuerersparnis sowie allenfalls noch um Renditeerw√§gungen ging, rechtfertigt die Folgerung, dass die tats√§chliche Provisionsh√∂he, selbst wenn diese vergleichsweise niedrig gewesen sein mag, f√ľr ihn nicht anlageentscheidend war. Die Gr√ľnde f√ľr die Aufkl√§rungspflicht √ľber den mit den umsatzabh√§ngigen R√ľckverg√ľtung begr√ľndeten Interessenkonflikt werden hiermit nicht relativiert.

Dar√ľber hinaus hat die Beklagte konkrete √Ąu√üerungen des Kl√§gers, die zwingend den Schluss zulie√üen, ihm sei es tats√§chlich ausschlie√ülich um die mit dieser Anlageform zu erzielende bestimmte Steuerersparnis und allenfalls noch um Renditechancen sowie das Sicherungskonzept der Schuld√ľbernahme f√ľr seine Anlageentscheidung gegangen und deshalb sei die von ihr vereinnahmte R√ľckverg√ľtung f√ľr ihn auch nicht von Interesse gewesen, nicht dargetan. Im √úbrigen sind die inneren Entscheidungsvorg√§nge des Anlegers durch die Benennung der Zeugen Q und Q2 nicht in geeigneter Weise unter Beweis gestellt. Denn diese sind der Wahrnehmung des Zeugen regelm√§√üig nicht zug√§nglich. Der Antrag auf Einvernahme des Kl√§gers als Partei stellt ohne weitere Darlegung insoweit ohnehin lediglich einen unzul√§ssigen Ausforschungsbeweis dar.

bb)

Hinzu kommt, dass die Beklagte nach den vom Landgericht getroffenen und der Entscheidung zugrunde zu legenden Feststellungen durch eine Vertriebs- und Verg√ľtungsvereinbarung vertraglich mit der W3 AG und der Fondsgesellschaft verbunden war. F√ľr einen Anleger, der um eine an seinen Bed√ľrfnissen orientierte Beratung nachsucht, dann aber erfahren muss, dass sein potenzieller Berater bereits vertraglich an einen Anlageemittenten gebunden ist und dar√ľber hinaus auch noch eigene Verg√ľtungsinteressen verfolgt, ist eine andere vern√ľnftige Handlungsalternative als diejenige, von der Zeichnung der Anlage Abstand zu nehmen, nicht ersichtlich. Es ist nicht vorstellbar, dass ein Anleger selbst im Falle ordnungsgem√§√üer Aufkl√§rung √ľber einen solchen Umstand, der die Zuverl√§ssigkeit der Beratung per se in Frage stellt, die Anlage nichtsdestotrotz auf Empfehlung der Beklagten erworben h√§tte.

Etwas anderes ergibt sich selbst dann nicht, wenn man die Behauptung der Beklagten als wahr unterstellen w√ľrde, dass zwischen ihr und der W3 AG sowie der Fondsgesellschaft keine Vertriebs- und Verg√ľtungsvereinbarung geschlossen worden ist. Denn die einzig folgerichtige Handlungsweise f√ľr einen Kunden, der erf√§hrt, dass die von ihm als Beraterin konsultierte Bank sich ohne fixierte rechtliche Grundlage Gelder von der Emittentin einer der empfohlenen Anlagen zahlen l√§sst, ist es, den Kontakt umgehend abzubrechen und sich anderweit um eine vollst√§ndige und seine Interessen vorrangig und umfassend ber√ľcksichtigende Beratung bei einem Institut zu bem√ľhen, dessen Interessenlage sich anhand klarer vertraglicher Regelungen nachvollziehen l√§sst.

3.

Hinsichtlich der Art und Höhe des zu leistenden Schadensersatzes wendet sich die Beklagte lediglich noch gegen den vom Landgericht in Form einer 4%-igen Verzinsung zugesprochenen entgangenen Gewinn. Auch in diesem Punkt hat die Berufung der Beklagten jedoch keinen Erfolg.

Der Kl√§ger weist insoweit zutreffend darauf hin, dass von der Beklagten in I. Instanz nicht bestritten ist, dass er bei Nichtzeichnung des Medienfonds W2 sein Kapital so angelegt h√§tte, dass er mittels dieser Alternativanlage einen Ertrag von 4 % p. a. erwirtschaftet h√§tte. Das hat gem√§√ü ¬ß 138 Abs. 3 ZPO zur Konsequenz, dass die alternative Ertragsm√∂glichkeit des Beklagten als zugestanden gilt und die Beklagte mit ihrer anderslautenden, erstmals in der Berufungsinstanz aufgestellten Behauptung gem√§√ü ¬ß¬ß 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 ZPO nicht mehr ber√ľcksichtigt werden kann.

Ohnedies hat der Kl√§ger ein m√∂gliches alternatives Anlageverhalten seinerseits schl√ľssig dargetan. So benennt er in seinem Schriftsatz vom 23.11.2009 (dort S. 37 - Bl. 204 d. A.) konkret eine alternative Anlagem√∂glichkeit, mit der im fraglichen Zeitraum ein Ertrag von 4,5 % h√§tte erzielt werden k√∂nnen. Weiterhin f√ľhrt er aus, dass es ihm in erster Linie auf die Sicherheit der Anlage angekommen sei und lediglich nebenher auch noch um die Erzielung von Steuervorteilen. H√§tte es keine steueroptimierte Alternative ohne Verlustrisiko gegeben, h√§tte er auch kein Steuerstundungsmodell gezeichnet, sondern das Kapital als Fest-, Termin- oder Tagesgeld angelegt.

4.

Schlie√ülich hat die Beklagte in I. Instanz die Einrede der Verj√§hrung erhoben. Das ist im Tatbestand des angefochtenen Urteils auch zutreffend festgehalten. In den Entscheidungsgr√ľnden ist das Landgericht auf diesen Punkt jedoch nicht weiter eingegangen. Die Beklagte bringt insoweit zwar keinen Berufungsangriff in der Form des ¬ß 520 Abs. 3 ZPO aus; gleichwohl sei der Vollst√§ndigkeit halber darauf hingewiesen, dass diese Einrede der Beklagten in der Sache ebenfalls keinen Erfolg hat.

Die Verj√§hrungsregelung des ¬ß 37 a WpHG findet hier keine Anwendung, da es nicht um Wertpapiere im Sinne dieser Vorschrift geht. Ma√ügeblich sind daher die ¬ß¬ß 195, 199 BGB, nach denen der Lauf der dreij√§hrigen Verj√§hrungsfrist erst ab Kenntnis des Gesch√§digten von den den Anspruch begr√ľndenden Umst√§nden und der Person des Schuldners beginnt. Darlegungs- und beweispflichtig f√ľr die Voraussetzungen der Verj√§hrung ist derjenige, der sich auf diese Einrede beruft, mithin hier die Beklagte (BGH NJW 2008, 2578). Es fehlt bislang jedoch an jedwedem Vortrag der Beklagten dazu, wann und auf welchem Wege der Kl√§ger in verj√§hrter Zeit davon erfahren hat bzw. haben m√ľsste, dass sie eine R√ľckverg√ľtung erhalten hat.

5.

Die Kostenentscheidung folgt aus ¬ß 97 Abs. 1 ZPO, diejenige √ľber die vorl√§ufige Vollstreckbarkeit aus ¬ß¬ß 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die hierf√ľr erforderlichen Voraussetzungen des ¬ß 543 Abs.2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache ist weder von grunds√§tzlicher Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die relevanten rechtlichen Fragen sind bereits durch h√∂chstrichterliche Entscheidungen gekl√§rt. Insoweit wird auf die in den vorstehenden Gr√ľnden zitierten Entscheidungen verwiesen.

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