1. Eine Anfechtung des Konzernbeschlusses nach § 256 AktG kommt nicht in Betracht.
2. Der Antrag auf Feststellung der Richtigkeit des Jahresabschlusses ist rechtsmißbräuchlich, wenn die Wiederholung des Jahresabschlusses weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht zu Änderungen oder neuen Erkenntnissen führen würde.
3. Ein Hauptversammlungsbeschluß über die Entlastung des Vorstandes, der unter Verletzung von Informationspflichten des Vorstands zusammengekommen ist, ist anfechtbar, wenn davon auszugehen ist, daß dieser Verstoß für das Zustandekommen des Entlastungsbeschlusses relevant war.
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 11. Juni 1997 - 91 O 198/96 - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und wie folgt neu gefaßt:Es wird festgestellt, daß der in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 10.9.1996 unter Tagesordnungspunkt 3 b) gefaßte Beschluß, mit dem den im Geschäftsjahr 1995 tätigen Vorstandsmitgliedern der Beklagten mit Ausnahme des Herrn P. H. Entlastung erteilt worden ist, nichtig ist. Im übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen tragen die Klägerin zu 70 % und die Beklagte 30 %. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch die Klägerin wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 5.200,-- DM abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 8.000,-- DM abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Sicherheitsleistung kann auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlichen Sparkasse erbracht werden.
Die Beklagte ist die geschäftsführende Holding des K. Konzerns.
Die K. H. W. Aktiengesellschaft (nachfolgend "HW AG" genannt) ist
ein 100 %iges Tochterunternehmen der Beklagten und mit dieser durch
einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag verbunden. Nach
Feststellung des Konzern- und Jahresabschlusses 1995 der Beklagten
am 3. Mai 1995 wurden seit dem 24. Mai 1995 Verluste der HW AG in
Höhe von über 779 Mio. DM aus Aufträgen für den Bau
schlüsselfertiger Zementwerke, insbesondere aus den
saudiarabischen Großaufträgen H., R. und Y., bekannt, die auch für
die Beklagte zu einer existenzbedrohenden Krise führten. Die
Verluste waren durch Bilanzmanipulationen bei der HW AG verdeckt
worden. Die Abschlußprüferin der Beklagten, die C. & L.
Deutsche Revision Aktiengesellschaft
Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, widerrief in der Folge den für den
Jahresabschluß 1995 der Beklagten erteilten Bestätigungsvermerk.
Die Jahresabschlüsse der Beklagten und der HW AG für 1995 wurden
sodann in laufender Rechnung berichtigt und neu aufgestellt. Von
einer rückwirkenden Änderung der Jahresabschlüsse 1993 und 1994
wurde abgesehen.
Nach Bekanntwerden der Verluste der HW AG beauftragte der
Aufsichtsrat der Beklagten die W.-E. Deutsche Industrie-Treuhand
GmbH, gemäß § 111 Abs. 2 AktG zu prüfen, ob
"(1) den Mitgliedern des Vorstandes der K. AG bereits zum
Zeitpunkt der Aufstellung
von deren ursprünglichem Jahres- und Konzernabschluß 1995
Informationen vorge-
legen haben, aufgrund derer sie - ggf. jeweils einzeln - eine
andere Bilanzierung
im Jahresabschluß 1995 der K. H. W. AG, K., ... hätten
fordern
(und damit mittelbar eine andere Bilanzierung im Jahres- und
Konzernabschluß
1995 der K. AG hätten vornehmen) müssen, und
(2) dem Vorstand der K. AG, soweit ihm die entsprechenden
Informationen nicht
vorlagen, Mängel in der Organisation oder der Durchführung der
Konzernkontrolle
zuzurechnen sind."
Zur Zeit der Aufstellung des Jahres- und Konzernabschlusses 1995
gehörten dem Vorstand der Beklagten die Herren S.
(Vorstandsvorsitzender seit dem 15.6.1995), E. und H.
(stellvertretendes Vorstandsmitglied seit dem 5.5.1995 und in
Personalunion Vorsitzender des Vorstands der HW AG) an.
Mit Schreiben vom 2.8.1996 hat die W.-E. Deutsche-Industrie
Treuhand GmbH dem Vorsitzenden des Aufsichtsrats der Beklagten,
Herrn Dr. E., die Ergebnisse der Sonderuntersuchung mitgeteilt. Der
Bericht schließt mit der zusammenfassenden Erklärung:
"Wir gelangen daher insgesamt zu dem Ergebnis, daß den Herren
S.
und E. nicht Mängel in der Organisation oder der Durchführung
der
Konzernkontrolle zuzuordnen sind, die dazu geführt haben, daß
ihnen die er-
heblichen Verluste der HW AG zum Zeitpunkt der Aufstellung des
urspüngli-
chen Jahres- und Konzernabschlusses 1995 der K. nicht bekannt
waren."
Die Klägerin ist Aktionärin der Beklagten. In der
Hauptversammlung der Beklagten vom 10.9.1996, die von dem
Aufsichtsratsvorsitzenden Dr. E. geleitet wurde, lagen der vom
Aufsichtsrat der Beklagten festgestellte berichtigte Jahresabschluß
1995 der Beklagten, der berichtigte Lagebericht 1995 der Beklagten
und der Bericht des Aufsichtsrats der Beklagten über das
Geschäftsjahr 1995 vor. Ebenso wurden der berichtigte
Konzernabschluß zum 31.12.1995 und der berichtigte
Konzernlagebericht vorgelegt.
Zu Beginn der nahezu 12stündigen Hauptversammlung, in der die
Frage nach den Ursachen und der Verantwortung für die bei der HW AG
eingetretenen Verluste und deren Verschleierung im Vordergrund der
Erörterungen stand, führte der Aufsichtsratsvorsitzende vor
Eintritt in die Tagesordnung u.a. aus, die vom Aufsichtsrat
veranlaßte Sonderuntersuchung nach § 111 AktG komme zu dem Schluß,
daß "die Verlustverschleierung nur hätte aufgedeckt werden können,
wenn die Geschäftsräume bei der W. durchsucht und die Akten auf den
arabischen Baustellen eingesehen worden wären". Er fügte hinzu, daß
eine solche Vorgehensweise angebracht gewesen wäre, wenn der
Aufsichtsrat kein Vertrauen in Herrn H. und den H.-W.-Vorstand
gehabt hätte. Hierfür habe jedoch angesichts der mehr als
zwanzigjährigen erfolgreichen Tätigkeit von Herrn H. und des hohen
Ansehens des H.-W.-Vorstands kein Anlaß bestanden (S. 3 des
Wortprotokolls).
An anderer Stelle seiner Ausführungen erklärte der
Aufsichtratsvorsitzende, der jetzige Vorstand genieße das Vertrauen
des Aufsichtsrates, der sich hierin auch durch das Ergebnis der
Sonderuntersuchung bestätigt fühle. Die Prüfer seien zu dem
Ergebnis gekommen, daß weder Herrn S. noch Herrn E. ein Vorwurf
gemacht werden könne und daß ihnen auch keine Mängel in der
Organisation oder in der Konzernkontrolle zuzurechnen seien. Der
Aufsichtsrat habe diese Ergebnisse in der Aufsichtsratssitzung am
2.8.1995 eingehend diskutiert und mit den Prüfern besprochen. Er
schließe sich diesem Urteil uneingeschränkt an. Die wichtigsten
Ergebnisse des Berichts könnten die Anwesenden am Bildschirm
verfolgen. Den Aktionärinnen und Aktionären wolle man den gesamten
Bericht zugänglich machen, sobald die Verhandlungen über die
Großaufträge in Saudi-Arabien abgeschlossen und die Ermittlungen
gegen die Schuldigen weiter gediehen seien (S. 5 des
Wortprotokolls).
Auf die einleitenden Ausführungen des Aufsichtsratsvorsitzenden
folgte der Bericht des Vorstandsvorsitzenden der Beklagten. Der
Vorstandsvorsitzende erklärte u.a., bis zum 24.Mai 1996 seien die
Verluste der HW AG weder im Zusammenhang mit der Feststellung des
Jahresabschlusses 1995 noch zu anderen Gelegenheiten, z.B. bei der
Berichterstattung des für den Industrieanlagenbereich zuständigen
K.-Vorstandsmitglieds in den K.-AG-Vorstandssitzungen und im
K.-Aufsichtsrat, noch in den Vorstandssitzungen der H. W. noch
durch die von Herrn E. und ihm selbst zusätzlich durchgeführten
Kontrollen erkennbar gewesen. Er legte dar, in welcher Weise der
Vorstand bei der Kontrolle der HW AG vorgegangen sei und daß
Vorstand und Aufsichtsrat der K. AG die Manipulationen aufgrund
einer in sich geschlossenen Täterkette nicht hätten erkennen
können. Die Informationen über die Verluste seien bewußt
unterdrückt worden, indem die Berichterstattung über die
Ergebnislage der HW AG insgesamt und im speziellen die Situation
der drei saudiarabischen Großaufträge systematisch unterdrückt
worden seien. Gegen organisierte Manipulationen durch Kollegen und
Mitarbeiter, mit denen man täglich umgehe und denen man vertraue,
sei auch das beste Controlling nicht geschützt. Diese Auffassung
werde auch von dem unabhägigen Gutachter W.-E. ausdrücklich
bestätigt (S. 14 des Wortprotokolls).
Im unmittelbaren Anschluß an den Bericht des
Vorstandsvorsitzenden stellte der Geschäftsführer der Klägerin,
Herr F., den Antrag zur Geschäftsordnung, die Beschlußfassung über
die Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat auf die nächste
ordentliche Hauptversammlung der Gesellschaft zu vertagen. Zur
Begründung des Antrags führte er u.a. aus, darin, daß man den
Aktionären das Gutachten über die Sonderuntersuchung nicht vor
Abschluß der staatsanwaltlichen Ermittlungen aushändigen wolle,
sehe er das beste Argument für die Vertagung der Beschlußfassung
solange man nicht wisse, "... was Ihre eigenen Gutachter nun auf
unsere Kosten ausgegutachtet haben" (S. 27 des Wortprotokolls).
Im weiteren Verlauf forderten auch andere
Hauptversammlungsteilnehmer die Bekanntgabe des gesamten Inhalts
des Sondergutachtens. So bat der Aktionärsvertreter Dr. P. darum,
das Gutachten an Ort und Stelle im vollen Wortlaut einzusehen zu
können, u.a. weil er glaube, "... daß die Aussagen darin sich
vielleicht anders lesen lassen könnten, als sie im Endergebnis
interpretiert werden..." (S. 38 des Wortprotokolls). Auf die Frage
von Herrn Dr. P., warum das Gutachten noch nicht veröffentlicht
werde, antwortete der Aufsichtsratsvorsitzende, das ergebe sich
"...einfach daraus, daß Herr S. bei seinen Verhandlungen mit den
saudiarabischen Auftraggebern noch nicht zu Ende gekommen ist und
daß in dem Gutachten dieser Komplex eine wichtige Rolle spielt."
Man wolle nicht, "...daß dies an die Öffentlichkeit kommt, bevor
hier unterschrieben worden ist" (S. 90 des Wortprotokolls). Im
weiteren Verlauf teilte der Aufsichtsratsvorsitzende auf Bitten des
Geschäftsführers der Klägerin dann den für die Sonderuntersuchung
erteilten Prüfungsauftrag im Wortlaut mit. Auf den anschließenden
Zuruf von Herrn F. "Und das Ergebnis ?" erklärte er: "Das Ergebnis
haben wir Ihnen zu Anfang der Sitzung an die Wand geworfen. Es ist
ein längerer Bericht, der am Schluß zu dem Ergebnis kommt, daß
beiden Herren in keinem der beiden Punkte ein Vorwurf zu machen
ist. Wir werden Ihnen aber dieses Gutachten zugänglich machen,
sobald die Verhandlungen mit den saudischen Auftraggebern
abgeschlossen sind" (S. 138/139 des Wortprotokolls).
Der Aktionär K. bat um eine Erklärung dafür, warum das Gutachten
vorenthalten werde, er frage, was man zu verbergen oder zu
befürchten habe (S. 162 des Wortprotokolls). Auch der Aktionär Ke.
bat, ihm das Gutachten zur Einsicht auszuhändigen (S. 168 des
Wortprotokolls).
Im weiteren Verlauf der Hauptversammlung hat der
Vorstandsvorsitzende der Beklagten dann noch im Zusammenhang mit
der Frage des Aktionärs Prof. Dr. W. ob Vorgänge, die im
"Manager-Magazin" zitiert worden seien, "Gegenstand des
Persilscheingutachtens von W.-E." gewesen seien und ob keine
Prüfung erfolgt sei, folgende Passage aus dem Gutachten
vorgelesen:
"Einen externen Hinweis auf mögliche Verluste erhielt Herr E.
im
Dezember 1994, als ihm von dritter Seite die Behauptung des
Vorstands-
vorsitzenden eines deutschen Konkurrenten zugetragen wurde,
Verluste
aus den saudiarabischen Zementanlagen seien wegen
unakzeptabler
Konditionen bereits bei Vertragsschluß absehbar gewesen und
dürften
sich infolge der zu erwartenden Terminüberschreitungen im Fall
H.
noch erhöhen. Herr H., den Herr E. um eine Stellung-
nahme gebeten hatte, widersprach den Behauptungen in
Óbereinstimm-
ung mit seiner bisherigen Darstellung und erklärte
entsprechende, auch
in der Presse zitierte Branchengerüchte mit der Vermutung,
Konkurrenten
seien offenbar verärgert, die Aufträge nicht selbst erlangt zu
haben."
(Bl. 201 des Wortprotokolls)
Der Aktionär Prof. Dr. W. hat dann im weiteren Verlauf noch
nachgefragt, ob die von ihm geschilderten Vorgänge "im
Persilgutscheingutachten geprüft" worden seien, und ob die
vorgelesene Passage "...alles war, was sich auf diesen Komplex
bezog" (s. 208 des Wortprotokolls).
In der Abstimmung zu Punkt 3 a) der Tagesordnung hat die
Hauptversammlung Herrn P.H. mit einer Mehrheit von 89 % die
Entlastung verweigert. Allen übrigen im Geschäftsjahr tätigen
Vorstandsmitgliedern wurde in der Abstimmung zu Punkt 3 b) der
Tagesordnung mit 80.9 % die Entlastung erteilt. Zu Punkt 4) der
Tagesordnung wurde dem Aufsichtsrat der Beklagten für das
Geschäftsjahr 1995 mit 81,2 % der Stimmen Entlastung erteilt. Der
Vorsitzende gab das Ergebnis der Beschlüsse zu 3 b) und 4) jeweils
mit dem Bemerken bekannt, daß damit zugleich die Gegenanträge -
dazu gehörte auch der Vertagungsantrag des Geschäftsführers der
Klägerin - erledigt seien. Der Geschäftsführer der Klägerin
erklärte namens und in Vollmacht der Klägerin Widerspruch gegen die
Beschlüsse zu 3 a), 3 b), und 4) zu Protokoll.
Mit der Klage hat die Klägerin die vorbezeichneten
Hauptversammlungsbeschlüsse angefochten und darüber hinaus die
Feststellung der Nichtigkeit der Jahres- und Konzernabschlüsse 1994
und 1995 der Beklagten beantragt. Sie hat vorgetragen, die
Jahresabschlüsse der Beklagten einschließlich der Konzernabschlüsse
für 1994 und 1995 seien nichtig. Die Nichtigkeit des
Jahresabschlusses zum 31.12.1995 ergebe sich aus Gründen der
Bilanzkontinuität aufgrund des nichtigen Jahresabschlusses zum
31.12.1994. Die HW AG habe die ab 1994 errichteten Zementfabriken
in Arabien nicht kostendeckend hereingenommen. Die Jahresabschlüsse
der Beklagten 1993 und 1994 hätten daher ein unzutreffendes Bild
über die Vermögens- und Ertragslage gegeben. Der Beteiligungsansatz
sei ebenso unzutreffend bewertet wie die Forderungen an verbundene
Unternehmen. Es liege damit ein Fall des § 256 Abs. 5 AktG vor. Bei
zutreffender Bilanzierung 1994 hätte nicht ein Jahresfehlbetrag von
308 Mio. DM, sondern ein solcher von weit mehr als 1 Mrd. DM
ausgewiesen werden müssen. Es liege daher auch ein Verstoß gegen §
256 Abs. 1 Nr. 1 AktG vor. Der Jahresabschluß 1995 gehe von
falschen Ausgangszahlen des Vorjahres aus und führe im
Anlagespiegel, den Verlustvorträgen und den Aufwendungen und
Erträgen zu falschen Zahlen. Er sei daher nach § 256 Abs. 1 Nr. 1
i.V.m. Abs. 5 AktG nichtig. Da sich der Geschäftsbericht der
Beklagten zu der Nichtigkeit der Vorjahresabschlüsse nicht
verhalte, vermittle er kein den tatsächlichen Verhältnissen
entsprechendes Bild i.S.v. §§ 289 Abs. 1, 315 Abs. 1 HGB. Der
Vorstand der Beklagten habe sich geweigert, die Jahresabschlüsse
1993 und 1994 den tatsächlichen Verhältnissen anzupassen, wohl weil
ein geänderter Jahresabschluß zwingend zu einer Rückzahlung zu
Unrecht erhaltener abschlußbezogener Tantiemen führen würde. Da
aber der Jahresabschluß 1995 der Beklagten nichtig sei, fehle es
auch an der Grundlage für die Beschlußfassung über die Entlastung
von Vorstand und Aufsichtsrat.
Die Klägerin hat die Beschlüsse über die Entlastung des
Vorstands und des Aufsichtsrats überdies gemäß § 243 Abs. 4 AktG
wegen Auskunftsverweigerung angefochten. Sie hat die Auffassung
vertreten, indem der Vorstand der Beklagten sich geweigert habe,
das Sondergutachten der W.-E. Deutsche Industrie Treuhand GmbH in
der Hauptversammlung vom 10.9.1996 den Aktionären in vollem Umfang
zur Kenntnis zu geben, habe er das Auskunftsrecht der Aktionäre
verletzt. Außerdem seien Fragen der Klägerin zu den Baustellen Y.
und R. und zu dem Zeitpunkt, in dem der Aufsichtsrat der Beklagten
von dem Prüfungsbericht vom 17.4.1996 Kenntnis erhalten habe, nicht
beantwortet worden. Im übrigen könnten die Entlastungsbeschlüsse
auch deshalb keinen Bestand haben, weil die D. Bank AG wegen der
Verletzung der Mitteilungspflichten gemäß § 21 ff WpHG bzw. § 20
AktG nicht hätte mitstimmen dürfen.
Die Klägerin hat beantragt,
1. Es wird festgestellt, daß die Jahresabschlüsse sowie die
Konzernabschlüsse
der Beklagten zum 31.12.1994 und zum 31.12.1995 nichtig
sind;
hilfsweise,
es wird festgestellt, daß die Jahresabschlüsse der Beklagten zum
31.12.1995
nichtig sind, und es wird weiterhin festgestellt, daß die
Konzernabschlüsse
der Beklagten zum 31.12.1994 und zum 31.12.1995 insoweit falsch
sind, als
sie kein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der
Vermö-
gens-, Finanz- und Ertragslage des Konzerns vermitteln;
2. Die in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom
10.9.1996
unter den Tagesordnungspunkten 3 a und 3 b gefaßten Beschlüsse
auf
Entlastung des Vorstands bzw. Nichtentlastung des Herrn P.H.
werden für nichtig erklärt;
hilfsweise,
es wird festgestellt, daß die in der ordentlichen
Hauptversammlung der
Beklagten vom 10.9.1996 unter den Tagesordnungspunkten 3 a und 3
gefaßten Beschlüsse auf Entlastung des Vorstands bzw.
Nichtentlastung
des Herrn P.H. nichtig sind,
äußerst hilfsweise,
es wird festgestellt, die in der ordentlichen Hauptversammlung
der Beklag-
ten vom 10. 9.1996 unter den Tagesordnungspunkten 3 a und 3
gefaßten Beschlüsse auf Entlastung des Vorstands bzw.
Nichtentlastung
des Herrn P.H. sind unwirksam;
3. der in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom
10.9.1996
unter Tagesordnungspunkt 4 gefaßte Beschluß über die Entlastung
des
Aufsichtsrats wird für nichtig erklärt;
hilfsweise,
es wird festgestellt, daß der in der ordentlichen
Hauptversammlung der
Beklagten vom 10. September 1996 unter Tagesordnungspunkt
4 gefaßte Beschluß über die Entlastung des Aufsichtsrats nichtig
ist;
äußerst hilfsweise,
es wird festgestellt, daß der in der ordentlichen
Hauptversammlung der
Beklagten vom 10. September 1996 unter Tageordnungspunkt 4
gefaß-
te Beschluß über die Entlastung des Aufsichtsrats unwirksam
ist.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat vorgetragen, bezüglich der Konzernabschlüsse sei der
Klageantrag zu 1) unzulässig, weil der Konzernabschluß nicht i.S.
von § 256 Abs. 1 AktG festgestellt werde. Der Jahresabschluß 1994
sei nicht nichtig. Wenn nach jetzigem Kenntnisstand nicht
auszuschließen sei, daß wegen der Verluste und Risiken der HW AG
einzelne Aktiva in ihrem Jahresabschluß 1994 erheblich überbewertet
worden seien und Verbindlichkeiten aus der Verlustübernahme nicht
im erforderlichen Umfang eingestellt worden seien, ergebe sich
daraus gem. § 256 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 AktG Nichtigkeit nur, wenn
wenigstens eines ihrer Vorstandsmitglieder die Verluste und Risiken
zum Zeitpunkt der Aufstellung des Jahresabschlusses gekannt hätte
oder als ordentlicher Kaufmann hätte kennen müssen. Das sei, wie
auch in dem Sondergutachten festgestellt worden sei, nicht der Fall
gewesen. Im übrigen führe eine etwaige Nichtigkeit des
Jahresabschlusses 1994 nicht zur Nichtigkeit des Folgeabschlusses
1995. Für die Feststellung der Nichtigkeit des Jahresabschlusses
1994 bestehe auch kein Rechtsschutzbedürfnis. Eine Neuaufstellung
erübrige sich, da die erforderlichen inhaltlichen Berichtigungen
durch Korrekturbuchungen bei der Aufstellung des Folgeabschlusses
in laufender Rechnung vorgenommen worden seien. Aufgrund der
umfassenden Korrekturen vermittele der Jahresabschluß 1995 ein den
tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-,
Finanz- und Ertragslage der Gesellschaft gem. § 264 Abs. 2 HGB.
Eine Neuaufstellung des Jahresabschlusses 1994 sei auch deshalb
nicht erforderlich, weil die Beklagte schon seit 1986 keine
Dividende mehr ausgeschüttet habe. Für 1994 seien im Inland keine
Ertragssteuern gezahlt worden. Die dem Vorstand Mitte 1995 für 1994
gezahlten Tantiemen seien nicht abschlußabhängig gezahlt
worden.
Die Beklagte hat den Standpunkt eingenommen, daß das
Auskunftsrecht der Aktionäre im Zusammenhang mit der Entlastung von
Vorstand und Aufsichtsrat nicht verletzt worden sei. Die Ergebnisse
des Sondergutachtens seien in der Hauptversammlung erläutert worden
und hätten auch über Bildschirm verfolgt werden können. Óber die
Lage der Gesellschaft und des Konzerns sei Auskunft erteilt worden.
Die gestellten Fragen seien beantwortet worden. Da
Pflichtverletzungen des Vorstands, mit Ausnahme des Herrn H., und
des Aufsichtsrats nicht festzustellen gewesen seien, habe keine
Berechtigung der Hauptversammlung bestanden, die Entlastung zu
verweigern. Die Stimmabgabe der D. Bank AG bei den
Entlastungsbeschlüssen sei wirksam, da die Aktionärin mit Schreiben
vom 21.6.1995 an die Beklagte und das Bundesaufsichtsamt für das
Wertpapierwesen die Mitteilungen gem. den §§ 41 Abs. 2 i.V.m. 21
Abs. 1, 22 und 24 WpHG sowie § 20 Abs. 1, Abs. 3 AktG gemacht
habe.
Durch Urteil vom 11.6.1997 - 91 O 198/96 -, auf das wegen
sämtlicher Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Landgericht
die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht
ausgeführt, hinsichtlich der Konzernabschlüsse sei der
Feststellungsantrag unzulässig, da diese keine rechtsgeschäftliche
Basis hätten und daher nicht feststellungsfähig seien. Im übrigen
fehle es bezüglich des Jahresabschlusses und des Konzernabschlusses
zum 31.12.1994 am Feststellungsinteresse. Zwar seien diese
Abschlüssse inhaltlich unrichtig, weil sie die existenzbedrohenden
Verluste bei der Tochtergesellschaft der Beklagten nicht
offenlegten. Ob sie dieserhalb nichtig seien, könne aber
dahinstehen, denn auch bei Berücksichtigung des Interesses der
Gläubiger der Beklagten an einem wahren Abschluß sei die
Notwendigkeit einer Neuaufstellung nicht zu erkennen, da aufgrund
des Jahresabschlusses zum 31.12.1994 keine Vermögensdispositionen
getroffen worden seien. Die Beklagte habe unwidersprochen
vorgetragen, daß im Inland 1994 keine Ertragssteuern gezahlt worden
seien, seit 1986 keine Dividende mehr gezahlt werde und die Mitte
1995 an den Vorstand gezahlte Tantieme abschlußunabhängig gezahlt
worden sei.
Hinsichtlich des Jahresabschlusses zum 31.12.1995 hat das
Landgericht die Klage als unbegründet angesehen. Die Wirksamkeit
dieses Abschlusses bleibe von einer etwaigen Nichtigkeit des
Abschlusses zum 31.12.1994 unberührt, da die Nichtigkeit des
vorgelagerten Jahresabschlusses keinen gesetzlichen
Nichtigkeitsgrund darstelle. Ein Verstoß gegen
Bewertungsvorschriften liege nicht vor, und die Bilanzkontinuität
im formellen Sinne sei gewahrt, wie der Verlustvortag im
Jahresabschluß zum 31.12.1995 zeige. Wenn zunächst die
Jahresabschlüsse nach dem Kenntnisstand von 1995 geändert würden,
würde sich daher am Ergebnis des Jahresabschlusses zum 31.12.1995
nichts ändern.
Eine Verletzung des Auskunftsrechts der Klägerin hat das
Landgericht mit der Begründung verneint, daß gemäß § 337 Abs. 2
AktG im vorliegenden Fall eines Mutterunternehmens im Konzern als
Grundlage für die Entscheidung über die Entlastung von Vorstand und
Aufsichtsrat der Hauptversammlung, wie geschehen, der
Konzernabschluß und der Konzernlagebericht vorzulegen seien. Für
ein weitergehendes Auskunftsrecht bezüglich dieses
Tageordnungspunktes finde sich im Gesetz keine Grundlage.
Insbesondere bestehe zur Vorbereitung des Entlastungsbeschlusses
kein Auskunftsrecht mit dem Ziel der Feststellung pflichtwidrigen
Verhaltens der Organmitglieder. Vielmehr sei es das souveräne Recht
der Hauptversammlung, den Organmitgliedern trotz festgestellten
pflichtwidrigen Verhaltens oder in Kenntnis eines unaufgeklärten,
möglicherweise pflichtwidrigen Verhaltens Entlastung zu erteilen.
Daß die D. Bank AG nicht habe abstimmen dürfen, habe die Klägerin
nicht substantiiert dargetan. Es genüge nicht, daß sie mit
Nichtwissen bestreite, ob die Mitteilung der Bank an das
Bundesaufsichtsamt für das Wertpapierwesen gesandt worden sei.
Gegen dieses ihr am 13.6.1997 zugestellte Urteil hat die
Klägerin mit am 14.7.1997 eingegangenem Schriftsatz Berufung
eingelegt, die sie nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist
bis zum 14.9.1997 mit am 12.9.1997 eingegangenem Schriftsatz
begründet hat.
Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihre erstinstanzlichen
Klageanträge in teilweise modifizierter Form weiter und begehrt
darüber hinaus zu 1) ihres Klageantrags hilfsweise auch die
Feststellung, daß auch der Jahresabschluß zum 31.12.1994 nichtig
ist.
Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinsttanzliches
Vorbringen. Sie hält insbesondere daran fest, daß ein mangelhafter
Konzernabschluß nicht hingenommen werden könne. Wenn der
Konzernabschluß auch für die Ansprüche der Anteilseigner, der
Gläubiger und des Fiskus und daher für die Ermittlung des
verteilbaren Jahresgewinns sowie des steuerlichen Gewinns keine
Bedeutung habe, so sei er doch für die Beurteilung der
Ausschüttungspolitik des Mutterunternehmens von Bedeutung. Wolle
man gleichwohl eine analoge Anwendung des § 256 Abs. 1 AktG
ablehnen, so bestehe aufgrund des Gesellschaftsverhältnisses doch
jedenfalls ein allgemeines Feststellungsinteresse der Klägerin an
der hilfsweise beantragten Feststellung, daß die Konzernabschlüsse
zum 31.12.1994 und 31.12.1995 insoweit falsch seien, als sie kein
den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-,
Finanz- und Ertragslage des Konzerns vermittelten. Zu Unrecht habe
das Landgericht auch ein Feststellungsinteresse bezüglich der
Nichtigkeit des Jahresabschlusses zum 31.12.1994 verneint. Nach §
256 Abs. 7 AktG i.V.m. § 249 AktG sei insoweit ein besonderes
Feststellungsinteresse nicht erforderlich. Der Jahresabschluß 1994
der Beklagten sei falsch, da u.a. die Beteiligung an der HW AG und
die Position "Forderungen an verbundene Unternehmen" falsch und
überbewertet seien. Es handele sich um einen Fall einer
unzulässigen Óberbewertung i.S.d. § 256 Abs. 5 Nr. 1 AktG. Was den
Jahresabschluß 1995 angehe, so fehle die Vergleichbarkeit im
Zeitablauf. Seien die Vorjahresbeträge nicht vergleichbar, so sei
dies im Anhang anzugeben und zu erläutern. Würden andernfalls die
Vorjahresbeträge angepaßt, sei auch dies im Anhang anzugeben und zu
erläutern. Von beiden Varianten sei im Jahresabschluß 1995 kein
Gebrauch gemacht worden.
Die Klägerin vertritt die Auffassung, das Fragerecht des
Aktionärs sei entgegen den abweichenden Ausführungen des
Landgerichts uneingeschränkt. Die Tatsache, daß die Mehrheit die
Entlastung ablehne oder aussprechen könne, unterscheide die
Entlastungsbeschlüsse auch nicht von anderen möglichen Beschlüssen.
Zu Unrecht sei das Landgericht auch von der Stimmberechtigung der
D. Bank AG ausgegangen, da die Beklagte nicht bewiesen habe, daß
das Stimmrecht ordnungsgemäß ausgeübt worden sei. Wegen der
fehlenden Stimmberechtigung der D. Bank sei der Entlastungsbeschluß
der Hauptversammlung insgesamt nicht ordnungsgemäß
zustandegekommen. Deshalb unterliege auch die an sich berechtigte
Nichtentlastung des Vorstandsmitgleids H. der Anfechtung.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils
1) festzustellen, daß die Jahresabschlüsse sowie die
Konzernabschlüsse der
Beklagten zum 31. Dezember 1994 und zum 31. Dezember 1995
nichtig sind,
hilfsweise festzustellen, daß die Jahresabschlüsse der Beklagten
zum 31. De-
zember 1994 und zum 31.Dezember 1995 nichtig sind und daß die
Konzern-
abschlüsse der Beklagten zum 31.Dezember 1994 und zum 31.
Dezember
1995 insoweit unrichtig sind, als sie kein den tatsächlichen
Verhältnissen ent-
sprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des
Konzerns der
Beklagten vermitteln;
äußerst hilfsweise, festzustellen, daß die Jahresabschlüsse der
Beklagten
zum 31. Dezember 1994 und zum 31. Dezember 1995 unwirksam sind
und
daß die Konzernabschlüsse der Beklagten zum 31. Dezember 1994
und zum
31. Dezember 1995 insoweit unrichtig sind, als sie kein den
tatsächlichen
Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und
Ertragslage
des Konzerns der Beklagten vermitteln;
2) die in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom
10. Sep-
tember 1996 zu den Tagesordnungspunkten 3 a und 3 b gefaßten
Be-
schlüsse auf Entlastung des Vorstands und auf Nichtentlastung
des Herrn
P.H. für nichtig zu erklären,
hilfsweise festzustellen, daß die in der ordentlichen
Hauptversammlung der
Beklagten vom 10. September 1996 zu den Tagesordnungspunkten 3
3 b gefaßten Beschlüsse auf Entlastung des Vorstands und auf
Nichtent-
lastung des Herrn P.H. nichtig sind,
äußerst hilfsweise festzustellen, daß die in der ordentlichen
Hauptver-
sammlung der Beklagten vom 10. September 1996 zu den
Tagesord-
nungspunkten 3 a und 3 b gefaßten Beschlüsse auf Entlastung
des
Vorstands und auf Nichtentlastung des Herrn P.H. unwirk-
sam sind;
3) den in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom
10. Sep-
tember 1996 zu Tagesordnungspunkt 4 gefaßten Beschluß über die
Ent-
lastung des Aufsichtsrats für nichtig zu erklären,
hilfsweise festzustellen, daß der in der ordentlichen
Hauptversammlung
der Beklagten vom 10. September 1996 zu Tagesordnungspunkt 4
gefaßte
Beschluß über die Entlastung des Aufsichtsrats nichtig ist;
äußerst hilfsweise festzustellen, daß der in der ordentlichen
Hauptver-
sammlung der Beklagten vom 10. September 1996 zu
Tagesordnungs-
punkt 4 gefaßte Beschluß über die Entlastung des Aufsichtsrats
unwirksam
ist.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres
erstinstanzlichen Sachvortrags das angefochtene Urteil. Sie
vertritt die Auffassung, für die Feststellung der Nichtigkeit des
Jahresabschlusses zum 31.12.1994 fehle es bereits am allgemeinen
Rechtsschutzinteresse der Klägerin. Im übrigen sei der
Jahresabschluß 1994 nicht nichtig, da die Óberbewertungen in der
Bilanz der HW AG für den Vorstand der Beklagten bei der Aufstellung
des Jahresabschlusses nicht erkennbar gewesen seien. Die
Nichtigkeit des Jahresabschlusses zum 31.12.1995 lasse sich auch
nicht auf eine angebliche Verletzung des § 265 Abs. 2 HGB stützen,
da die sich aus den Korrekturbuchungen ergebenden Abweichungen im
Anhang des Geschäftsberichts näher erläutert seien. Zu Recht habe
das Landgericht auch eine Verletzung des Auskunftsrechts der
Klägerin verneint. Der Aktionär könne nach § 131 Abs. 1 Satz 1 AktG
Auskunft nur verlangen, soweit dies zur sachgemäßen Beurteilung des
gerügten Stands der Tagesordnung erforderlich sei. Dabei sei ein
strenger Maßstab anzulegen. Wie sich dem Wortprotokoll der
Hauptversammlung entnehmen lasse, seien Umfang und Inhalt der
Erläuterungen weit über das erforderliche Maß hinausgegangen. Im
Verlauf der Hauptversammlung habe der Vorstand allein etwa 80
Fragen der Klägerin auch zu kleinsten Einzelpunkten beantwortet.
Auf der Grundlage des dadurch erlangten Wissensstandes hätte ein
objektiv urteilender Aktionär über die Tagesordnungspunkte
Entlastung ohne weiteres abstimmen können.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird
auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien gewechselten
Schriftsätze und eingereichten Unterlagen Bezug genommen.
Die form- und fristgerecht eingelegte und auch im übrigen
zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache nur in dem Punkte
der Anfechtung des Hauptversammlungsbeschlusses über die Entlastung
des Vorstands der Beklagten Erfolg. Im übrigen war sie
zurückzuweisen.
I.
Den Klageanträgen bezüglich der Konzern- und Jahresabschlüsse
1994 und 1995 der Beklagten muß auch bei Berücksichtigung des
Berufungsvorbringens der Klägerin insgesamt der Erfolg versagt
bleiben.
1.
Zu Recht hat das Landgericht den Antrag der Klägerin auf
Feststellung der Nichtigkeit der Konzernabschlüsse der Beklagten
zum 31.12.1994 und zum 31.12.1995 als unzulässig angesehen. Allein
Jahresabschlüsse können nichtig sein, weil nur sie eine
rechtsgeschäftliche Basis haben, Konzernabschlüsse dagegen nicht,
weil sie gemäß § 337 Abs. 1 S. 1 AktG zwar dem Aufsichtsrat des
Mutterunternehmens vorzulegen, aber nicht feststellungsfähig sind
(vgl. Hüffer, AktG, 3. A., § 256 Rn. 3 u. § 337 Rn. 5).
Auch eine analoge Anwendung des § 256 AktG auf Konzernabschlüsse
scheidet aus. Die Bestimmung des § 256 AktG bezweckt die
Einschränkung der Nichtigkeitsgründe und damit die Wahrung der
Rechtssicherheit im Interesse der Gesellschaft, ihrer Gläubiger und
Aktionäre (Hüffer aaO § 256 Rn. 1). Eine ihren Anwendungsbereich
erweiternde Analogie widerspräche daher dem Gesetzeszweck und ist
somit unzulässig.
2.
Soweit die Klägerin hilfsweise beantragt, festzustellen, daß die
Konzernabschlüsse "unrichtig" seien, fehlt es bereits an dem für
eine Feststellungsklage erforderlichen Feststellungsinteresse. Die
Klägerin verlangt insoweit nicht die Feststellung des Bestehens
oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder einzelner
Beziehungen oder Folgen eines solchen Rechtsverhältnisses. Ihre
Anträge sind vielmehr allein auf die Feststellung einer Tatsache
gerichtet, denn nach ihrem eigenen zutreffenden Berufungsvorbringen
hat der Konzernabschluß keinerlei Wirkung auf die Aktionäre. Davon
abgesehen fehlt es dem Hilfsanträgen der Klägerin auch schon an der
für die Zulässigkeit des Klageantrags erforderlichen hinreichenden
Bestimmtheit des Klagebegehrens. Sie lassen nicht erkennen, in
welchen konkreten Punkten Abweichungen zwischen den "tatsächlichen
Verhältnissen" und den Angaben in den Abschlüssen festgestellt
werden sollen.
3.
Zu Recht hat das Landgericht auch den Antrag der Klägerin auf
Feststellung der Nichtigkeit der Jahresabschlüsse 1994 und 1995
abgewiesen.
Auch wenn, wie die Klägerin insoweit zutreffend ausführt, nach §
256 Abs. 7 i.V.m. § 249 AktG ein besonderes
Feststellungsinteresse an der Feststellung der Nichtigkeit des
Jahresabschlusses nicht erforderlich ist, so muß doch wie für jede
andere Klage in jedem Fall das allgemeine Rechtsschutzinteresse an
der Feststellung vorhanden sein. Bietet aber die kostenaufwendige
Wiederholung des Jahresabschlusses - als Konsequenz aus einer
Nichtigerklärung - keinerlei Vorteil für den Aktionär, besteht kein
rechtlich zu billigendes Interesse an der Nichtigkeitserklärung.
Die gleichwohl hierauf gerichtete Klage kann nur als
rechtsmißbräuchlich angesehen werden (vgl. für den Fall, daß trotz
mangelfreier Wiederholung des nichtigen Beschlusses auf
Feststellung der Nichtigkeit geklagt wird, BGH NJW 1956, 1753).
In Óbereinstimmung mit dem Landgericht ist davon auszugehen, daß
eine Neuaufstellung der Jahresabschlüsse 1994 und 1995 der
Beklagten weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht zu
Änderungen oder neuen relevanten Erkenntnissen führen könnte, die
den damit verbundenen Aufwand auch nur im Ansatz zu rechtfertigen
vermöchten. Wie die Klägerin auch im Berufungsverfahren nicht in
Abrede stellt, hätte die Neuaufstellung der Jahresabschlüsse aus
den im angefochtenen Urteil ausgeführten Gründen keinerlei
Auswirkungen auf Vermögensdispositionen der Beklagten, denn
unstreitig hat die Beklagte 1994 im Inland keine Ertragssteuern
gezahlt, ist seit 1986 keine Dividende mehr gezahlt worden und war
die Höhe der Mitte 1995 an den Vorstand gezahlten Tantieme
abschlußunabhängig.
Eine Neuaufstellung ist darüber hinaus aber auch nicht aus
Gründen der Vergleichbarkeit der Jahresabschlüsse notwendig. Ist
der vorgelagerte Jahresabschluß nichtig, so tritt nach h.M., der
auch der Senat folgt, nicht ohne weiteres die Nichtigkeit der
nachfolgenden Jahresabschlüsse ein, denn die Nichtigkeit des
vorgelagerten Jahresabschlusses ist in der abschließenden Regelung
des § 256 AktG nicht als eigenständiger Nichtigkeitsgrund genannt.
Der Folgeabschluß ist vielmehr nur nichtig, wenn er Fehler seines
Vorgängers wiederholt (vgl. Hüffer aaO § 256 Rn. 34 m.N.).
Letzteres trifft auf den berichtigten Jahresabschluß 1995 der
Beklagten jedoch nicht zu, denn er beruht unstreitig auf dem erst
im Anschluß an das Bekanntwerden der Fälschungen bei der HW AG
ermittelten neuen Zahlenwerk. Die für die in laufender Rechnung
vorgenommene Berichtigung des Jahresabschlusses 1995 maßgeblichen
Abweichungen gegenüber dem Zahlenwerk des Jahresabschlusses 1994
sind dabei im Geschäftsbericht 1995 der Beklagten eingehend und
nachvollziehbar dargestellt. Daß die Erläuterungen im
Geschäftsbericht in einem wesentlichen Punkt unzutreffend wären
oder der berichtigte Jahresabschluß 1995 wiederum falsche
Bewertungszahlen enthielte, läßt sich auch dem Sachvortrag der
Klägerin nicht entnehmen. Die Bilanzkontinuität im Verhältnis zum
Jahresabschluß 1994 ist daher durch den berichtigten Jahresabschluß
1995 gewahrt. Darüber hinaus ist auch nicht erkennbar, daß die
Wiederholung der Jahresabschlüsse in irgendeinem Punkte zu
relevanten neuen Erkenntnissen führen könnte, denn auch für die
Neuaufstellung könnte, wie die Beklagte mit Recht geltend macht,
wiederum nur auf die nachträglich bekannt gewordenen Erkenntnisse
abgestellt werden, die bereits in den berichtigten Jahresabschluß
1995 Eingang gefunden haben.
Ein berechtigtes Interesse der Klägerin an einer Neuaufstellung
der Jahresabschlüsse ergibt sich auch nicht deshalb, weil die
Klägerin, wie sie vorträgt, erwägt, (ehemalige) Mitglieder des
Vorstands bzw. des Aufsichtsrates der Beklagten für die
eingetretenen Verluste in Anspruch zu nehmen und dabei im Hinblick
auf eingetretene Personalwechsel auf genaue zeitliche
Feststellungen dazu angewiesen wäre, wann die Verluste im einzelnen
entstanden sind. Für eine solche zeitliche Eingrenzung der
Verantwortlichkeiten der handelnden Personen böten auch neue
Jahresabschlüsse schon deshalb keine geeignete Grundlage, weil sie
in jedem Fall auf der Grundlage der jetzt vorliegenden neuen
Erkenntnisse zu erstellen wären.
II.
Soweit die Klägerin die Feststellung der Nichtigkeit von
Hauptversammlungsbeschlüssen begehrt, war das angefochtene Urteil
auf die Berufung hin teilweise abzuändern.
1.
Die Anfechtung des Hauptversammlungsbeschlusses zu 3 b) der
Tagesordnung der Hauptversammlung vom 10.9.1996 führt zur
Feststellung der Nichtigkeit dieses Beschlusses. Der Beschluß, mit
dem die Hauptversammlung mehrheitlich den Mitgliedern des
Vorstandes mit Ausnahme des Herrn P.H. die Entlastung für das
Geschäftsjahr 1995 erteilt hat, ist nichtig, weil er unter
Verletzung der Informationspflichten der Beklagten zustande
gekommen ist und davon auszugehen ist, daß dieser Verstoß für das
Zustandekommen des Entlastungsbeschlusses relevant war.
Gemäß § 131 Abs. 1 AktG ist jedem Aktionär auf Verlangen in der
Hauptversammlung vom Vorstand Auskunft über Angelegenheiten der
Gesellschaft zu geben, soweit sie zur sachgemäßen Beurteilung des
Gegenstands der Tagesordnung erforderlich ist. Die unberechtigte
Verweigerung der Auskunft berechtigt zur Anfechtung des davon
betroffenen Beschlusses (§ 243 Abs. 43 AktG). Das gilt für
Entlastungsbeschlüsse wie für jeden anderen
Hauptversammlungsbeschluß. Das Anfechtungsrecht steht dabei nicht
nur dem Aktionär zu, der die Auskunft begehrt hat, sondern jedem
Aktionär, der Widerspruch zur Niederschrift erklärt hat (BGH ZIP
1992,1227, 1231). Der Vorstand der Beklagten aber hat gegen die ihm
obliegende Auskunftspflicht verstoßen, indem er die in der
Hauptversammlung mehrfach von Aktionärsseite geäußerte Bitte um
Bekanntgabe des Inhalts des Untersuchungssberichts der W.-E.
Deutsche Industrie-Treuhand vom 2.8.1996 zurückgewiesen hat.
a)
Die Klägerin hatte einen Anspruch auf Bekanntgabe des gesamten
Inhalts des Berichts, denn zur sachgemäßen Beurteilung des der
Hauptversammlung von Aufsichtsrat und Vorstand unterbreiteten
Vorschlags, den Vorstand für das Geschäftsjahr 1995 zu entlasten,
war sie auf die Kenntnis seines Inhalts angewiesen.
Angesichts der schwierigen wirtschaftlichen Lage, in die das
Unternehmen der Beklagten durch die bei der HW AG eingetretenen
Verluste geraten war, stand die Frage nach den Ursachen für diese
Entwicklung sowie danach, ob und ggf. inwieweit in diesem
Zusammenhang auch dem Vorstand und dem Aufsichtsrat der Beklagten
Versäumnisse anzulasten seien, ganz im Vordergrund der Erörterungen
auf der Hauptversammlung am 10.9.1996. Das Wortprotokoll der rd.
12stündigen Veranstaltung belegt dies in anschaulicher Weise. Die
Fragen der Versammlungsteilnehmer dienten dabei naturgemäß auch der
Meinungsbildung in bezug auf die von der Hauptversammlung zu
fassenden Beschlüsse über die Entlastung von Vorstand und
Aufsichtsrat. Für eine sachgemäße Beurteilung kam dabei dem Inhalt
des Berichts über das vom Aufsichtsrat in Auftrag gegebene
Sondergutachten nach § 111 Abs. 2 S. 2 AktG unter mehreren
Gesichtspunkten entscheidende Bedeutung zu.
aa)
Zum einen waren zumindest die Minderheitsaktionäre der Beklagten
schon wegen der Komplexität des Sachverhalts und mangels Zugangs zu
den beteiligten Personen und erforderlichen Unterlagen außerstande,
sich aus eigener Anschauung ein zutreffendes Bild von den in Rede
stehenden Vorgängen und insbesondere den Verantwortlichkeiten des
Vorstands der Beklagten zu verschaffen. Sie waren daher auf
zuverlässige Informationen von dritter Seite angewiesen. Der
Vorstand selbst konnte dabei als Betroffener von vorneherein nur
als eine unter mehreren Informationsquellen in Betracht kommen,
denn die Aktionäre mußten nicht davon ausgehen, daß er sich
gegebenenfalls durch die Offenlegung etwaiger eigener Versäumnisse
und Obliegenheitsverletzungen selbst belasten würde. Das gilt zumal
deshalb, weil sowohl wiederholt der Aufsichtsratsvorsitzende als
auch der Vorstandsvorsitzende Versäumnisse des Vorstands unter
ausdrücklicher Berufung auf den Inhalt des Prüfungsberichts mit
Nachdruck in Abrede gestellt hatten.
Aber auch vom Aufsichtsrat bzw. dessen Vorsitzendem konnten die
Aktionäre eine zuverlässige Unterrichtung allein auf der Grundlage
eigener Sachverhaltsaufklärung nicht erwarten. Sie mußten vielmehr
davon ausgehen, daß der Aufsichtsrat eine eigene abschließende
Prüfung nicht vorgenommen hatte, da er zur Aufhellung der
Verantwortung des Vorstandes die Sonderuntersuchung nach § 111 Abs.
2 S. 2 AktG für notwendig angesehen und veranlaßt hatte. Sah sich
aber allem Anschein nach selbst der Aufsichtsrat als das zuständige
Kontrollorgan der Beklagten außerstande, das Verhalten des
Vorstands ohne die Sonderuntersuchung durch ein
Wirtschaftsprüfungsunternehmen zuverlässig zu beurteilen, so waren
erst recht die Minderheitsaktionäre der Beklagten auf die Kenntnis
des Untersuchungsergebnisses angewiesen.
bb)
Zum anderen war die Bekanntgabe des Inhalts des
Untersuchungsberichts aber auch aus dem Grunde geboten, weil im
Verlaufe der Hauptversammlung sowohl wiederholt der
Aufsichtsratsvorsitzende als auch der Vorstandsvorsitzende der
Beklagten unter Berufung auf seinen Inhalt Versäumnisse des
Vorstands der Beklagten im Zusammenhang mit der Entwicklung der
Verlustsituation in Abrede gestellt hatten. Aufsichtsrat und
Vorstand nahmen damit die Sachkompetenz und das Ansehen eines
neutralen Prüfers für sich in Anspruch, um der Hauptversammlung die
Óberzeugung zu vermitteln, daß auch ihre eigene Beurteilung des
Sachverhalts richtig sei. Wenn aber zumal der Aufsichtsrat sich
solchermaßen den Aktionären gegenüber auf den Inhalt des
Untersuchungsberichts und die von den Prüfern gezogene
Schlußfolgerung berief, so versteht es sich nach Auffassung des
Senats von selbst, daß der volle Wortlaut dieses Berichts den
Aktionären hätte bekannt gemacht werden müssen. Nur so wären sie in
die Lage versetzt worden, sich ein zuverlässiges eigenes Urteil
darüber zu bilden, ob die Feststellungen der Gutachter deren
Schlußfolgerungen stützen konnten, ob die vom
Aufsichtsratsvorsitzenden der Hauptversammlung mitgeteilte
Einschätzung des Untersuchungsergebnisses durch den Aufsichtsrat
mit dem Inhalt des Gutachtens vereinbar war und - nicht zuletzt -
ob der der Hauptversammlung unterbreitete gemeinsame
Entlastungsvorschlag von Aufsichtsrat und Vorstand auf der
Grundlage des Inhalts des Prüfungsberichts gerechtfertigt war.
cc)
Der Inhalt des Untersuchungsberichts durfte den Aktionären auch
nicht mit der Begründung vorenthalten werden, daß zunächst der
Fortgang der staatsanwaltlichen Ermittlungen und der Abschluß der
Verhandlungen mit den saudiarabischen Auftraggebern der HW AG
abgewartet werden solle.
Der Vorstand darf im Rahmen der Hauptversammlung Auskünfte, die
zur sachgemäßen Beurteilung des Gegenstands der Tagesordnung
erforderlich sind, nur in den in § 131 Abs. 3 AktG abschließend
geregelten Ausnahmefällen verweigern. Ein solcher
Ausnahmetatbestand liegt jedoch nicht vor. Insbesondere war die
Auskunftsverweigerung nicht gemäß § 131 Abs. 3 Nr. 1 AktG
gerechtfertigt. Nach dieser Bestimmung darf die Auskunft verweigert
werden, soweit sie nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung
geeignet ist, der Gesellschaft oder einem verbundenen Unternehmen
einen nicht unerheblichen Nachteil zuzufügen. Voraussetzung für die
Inanspruchnahme dieser Ausnahmeregelung ist dabei, daß konkrete
Umstände angegeben werden, aus denen mit einiger Plausibilität die
Schädlichkeit der begehrten Auskunft entnommen werden kann (BGH ZIP
1992, 1227, 1232; OLG Düsseldorf WM 1991, 2148, 2152). Die bloße
Absichtskundgebung, daß man den Prüfungsbericht nicht vor Abschluß
der Verhandlungen des Vorstandsvorsitzenden mit den
saudiarabischen Auftraggebern bzw. erst wenn die Ermittlungen
gegen die Schuldigen weiter gediehen seien, herausgeben wolle,
reichte daher für die Inanspruchnahme des
Auskunftsverweigerungsrechts ersichtlich nicht aus. Für die
Aktionäre war daraus nicht einmal im Ansatz erkennbar, ob und ggf.
welche Nachteile der Beklagten aufgrund welcher Umstände durch die
Bekanntgabe des vollständigen Berichtsinhalts entstehen könnten.
Daß vor allem die drei saudiarabischen Großaufträge zur Entstehung
der Verluste geführt hatten und daß diese Verluste durch
Bilanzmanipulationen verschleiert worden waren, war zum Zeitpunkt
der Durchführung der Hauptversammlung aufgrund von
Zeitungsberichten einer breiten Öffentlichkeit bereits seit
längerem bekannt. Auch der in der Hauptversammlung vorgelegte
Geschäftsbericht 1995 der Beklagten enthält dazu nähere Angaben im
Vorwort des Vorstandsvorsitzenden. Als bis dahin nicht allgemein
bekannte Informationen, die im Zusammenhang mit den Verhandlungen
mit den saudiarabischen Auftraggebern von Interesse gewesen sein
könnten, hätten daher allenfalls die Angaben unter Punkt 3. ("Das
Großanlagengeschäft in der Sparte Zementtechnik") des
Prüfungsberichts in Betracht kommen können. Dort finden sich nähere
Angaben zur ursprünglichen Kalkulation der Großaufträge durch die
HW AG und z.B. auch Hinweise auf Aufzeichnungen, aus denen nach
Darstellung der Prüfer hervorgeht, daß mit einem Lieferanten in
Jeddah Vereinbarungen getroffen wurden, wonach falsche Kosten dem
falschen Auftrag in Rechnung gestellt und eine "schwarze Kasse",
gespeist aus Mitteln der K. AG in Saudi-Arabien aufgebaut worden
seien. Soweit hinsichtlich solcher Angaben damals ein
Geheimhaltungsinteresse bestanden haben sollte, hätte die Beklagte
indessen die entsprechenden Passagen u.U. von einer Bekanntgabe
ausnehmen können. Für die in dem Untersuchungsbericht behandelte
Frage nach der Verantwortlichkeit des Vorstandes kam es auf diese
Ausführungen nicht an. Vielmehr hätte die Beklagte insoweit dem
Informationsbedürfnis der Aktionäre ggf. auch allein durch die
Bekanntgabe des übrigen Inhalts des Untersuchungsberichts
entsprechen können. Letztlich kann dies aber auch auf sich beruhen,
da die Beklagte einen der Gesellschaft drohenden nicht
unerheblichen Nachteil i.S.d. § 131 Abs. 1 Nr. 1 AktG selbst
hinsichtlich einzelner Teile des Untersuchungsberichts weder in der
Hauptversammlung noch nachträglich auch nur ansatzweise dargelegt
hat.
dd)
Dem Anspruch auf Bekanntgabe des Untersuchungsberichts stand
auch nicht entgegen, daß die Verlesung zuviel Zeit in Anspruch
genommen hätte. Angesichts der herausragenden Bedeutung seines
Inhalts für die Meinungsbildung der Aktionäre in bezug auf den die
Hauptversammlung beherrschenden Verhandlungsgegenstand wäre dieser
Zeitaufwand keineswegs unvertretbar gewesen. Davon abgesehen wäre
es im übrigen ohne weiteres möglich gewesen, den Volltext auf dem
Bildschirm zu zeigen, auf dem den Aktionären schon zu Beginn der
Hauptversammlung das Ergebnis des Berichts zur Kenntnis gebracht
worden war. Letztlich wäre auch eine Auskunftserteilung durch
Gewährung der Einsichtnahme in den Untersuchungsbericht in Betracht
gekommen, wenn auf diesem Wege das Informationsinteresse der
Aktionäre schneller und besser hätte befriedigt werden können (vgl.
dazu BGH NJW 1987, 3186).
b)
Die Verweigerung der Bekanntgabe des vollständigen Inhalts des
Prüfungsberichts ist auch für das Ergebnis der Beschlußfassung über
die Entlastung des Vorstands kausal geworden, denn bei Kenntnis des
Inhalts des Untersuchungsberichts würde ein objektiv urteilender
Aktionär dem Vorschlag, allen Mitgliedern des Vorstands außer Herrn
P.H. die Entlastung für 1995 zu erteilen, die Zustimmung verweigert
haben.
Die Erklärung, daß dem Vorstand nach Auffassung der Prüfer keine
Pflichtverletzungen vorzuwerfen seien, war objektiv irreführend. Es
trifft zwar zu, daß der Untersuchungsbericht mit der Feststellung
endet, insgesamt gelange man zu dem Ergebnis, daß den Herren S. und
E. nicht Mängel in der Organisation oder der Durchführung der
Konzernkontrolle zuzuordnen seien, die dazu geführt hätten, daß
ihnen die erheblichen Verluste der HW AG zum Zeitpunkt der
Aufstellung des ursprünglichen Jahres- und Konzernabschlusses 1995
der K. nicht bekannt waren. Diese zusammenfassende Feststellung
gibt aber eindeutig den wesentlichen Inhalt der vorhergehenden
Ausführungen der Prüfer nicht zutreffend wieder. Danach kommt sehr
wohl in Betracht, daß dem Vorstand Versäumnisse zuzuordnen sind,
die zumindest zu einer verspäteten Entdeckung der verlustreichen
Geschäftsentwicklung und deren Verschleierung bei der HW AG geführt
haben. Dabei kann dahinstehen, ob diese Versäumnisse ggf. auch dem
Vorstandsvorsitzenden A. S. zuzurechnen wären, der erst mit Wirkung
zum 15.6.1995 bestellt worden war.
In diesem Zusammenhang ist im übrigen anzumerken, daß die in dem
Bericht gezogene Schlußfolgerung nach dem Inhalt des Schreibens,
mit dem die Prüfungsgesellschaft den Bericht unter dem Datum des
2.8.1996 dem Aufsichtsratsvorsitzenden zugeleitet hat, bereits
nicht als endgültige Äußerung der Prüfer angesehen werden konnte.
Dort heißt es, die Arbeiten zu dem erteilten Auftrag seien
"weitgehend abgeschlossen", man habe die Ergebnisse der
Sonderuntersuchung "vorab zusammenfassend in dem nachstehenden
Bericht dargestellt" (Bl. 138 d.A.). Eine Neuberwertung des
Ergebnisses nach Abschluß der Arbeiten war damit nicht
ausgeschlossen.
aa)
Die Schlußfolgerungen des Untersuchungsberichts sind für sich
genommen schon deshalb von nur beschränktem Erkenntniswert, weil
sie naturgemäß über den Umfang der Untersuchung und die dabei in
Anspruch genommenen Erkenntnisquellen nichts aussagen. Sieht man
sie aber vor dem Hintergrund der diesbezüglichen Angaben im
Bericht, so erweist sich die Grundlage der Untersuchung als
keineswegs so umfassend, als daß sich darauf ein hinreichend
abgesichertes Urteil gründen ließe.
Eine nicht unwesentliche Einschränkung des Aussagewerts des
Berichts ergibt sich zunächst bereits aus den Formulierungen, mit
denen die Verfasser eingangs ihrer mit der Óberschrift
"Zusammenfassung" überschriebenen Ausführungen den vom Aufsichtsrat
erteilten Prüfungsauftrag vorab näher definieren. Dort heißt es
u.a., die Frage nach Ziffer 2 verstehe man in der Weise, daß im
Fall einer verneinenden Antwort zu Ziffer 1 zu untersuchen und zu
beurteilen sei, inwieweit das Nichtvorliegen dieser Informationen
sich ggf. als Folge von Mängeln in der Organisation oder der
Durchführung der Konzernkontrolle darstelle, die dem Vorstand der
K. AG als Verletzungen seiner ihm nach Gesetz, Satzung,
Geschäftsordnung und Anstellungsverträgen sowie ggf.
Aufsichtsratstätigkeit obliegenden Sorgfaltspflichten zuzurechnen
seien. Etwaige Mängel in der Organisation und Durchführung der
Konzernkontrolle seien daher nur insoweit Gegenstand der
Sonderuntersuchung, als sie unter den obwaltenden Umständen die
Ursachen für ein etwaiges Informationsdefizit des K.-Vorstands
gesetzt haben könnten. Vom Vorstand zu verantwortende
Organisations- und Kontrollmängel hingegen, "...deren Behebung
(durch ein hypothetisches pflichtgemäßes Alternativverhalten des
Vorstandes) das Informationsdefizit gleichwohl hätten bestehen
lassen", seien nicht Gegenstand der Untersuchung ( S. 3 des
Berichts). Die Tragweite dieser Eingrenzung des
Untersuchungsumfangs läßt sich zwar nicht sicher bestimmen.
Jedenfalls bleibt damit aber offen, ob die Gutachterin
möglicherweise auf Organisations- und Kontrollmängel gestoßen ist,
die in dem Bericht nicht erwähnt sind, weil sie nach ihrer eigenen
Einschätzung das Informationsdedizit hätten bestehen lassen. Ebenso
bleibt offen, ob ggf. einer solchen Bewertung gefolgt werden
könnte. Die Teilnehmer der Hauptversammlung durften hingegen bei
unbefangener Betrachtung davon ausgehen, daß die Gutachterin dem
Auftragswortlaut entsprechend umfassend geprüft habe, ob dem
Vorstand "... soweit ihm die entsprechenden Informationen nicht
vorlagen, Mängel in der Organisation oder der Durchführung der
Konzernkontrolle zuzurechnen" seien, denn sie hatten keinen Anlaß,
den ihnen nur mündlich mitgeteilten Prüfungsauftrag zunächst einer
subtilen Auslegung zu unterziehen.
Darüber hinaus waren aber auch die Grundlagen der gegenständlich
eingeschränkten Untersuchung so sehr begrenzt, daß auch aus dem
Grunde den Schlußfolgerungen der Berichtsverfasser nur begrenztes
Gewicht beigemessen werden kann. Nach den Angaben auf S. 3 f. des
Berichts waren Grundlage der Sonderuntersuchung ausschließlich
Unterlagen, die den Prüfern von den Vorständen der K. AG und der HW
AG zur Verfügung gestellt worden waren, sowie mündliche Auskünfte.
Zu Auskünften hätten insbesondere vom Vorstand der K. AG die Herren
S. und E. sowie Mitarbeiter aus deren Konzern-Controlling,
Innenrevision und Rechtsabteilung, vom Vorstand der HW AG Herr
Sch., Mitarbeiter des Controlling der HW AG und die kaufmännischen
Projektleiter der saudiarabischen Großaufträge zur Verfügung
gestanden. Herr H. und die weiteren zur Zeit der
Jahresabschlußerstellung amtierenden Vorstandsmitglieder der HW AG,
die Herrn G. (Leiter der Sparte Zementtechnik) und H. (Leiter der
kaufmännischen Verwaltung und des Controlling) seien ihrer
Einladung zu einem Gespräch nicht gefolgt; eine von Herrn H.
angekündigte schriftliche Stellungnahme sei ihnen bis zum Abschluß
ihrer Untersuchung nicht zugegangen. Die Staatsanwaltschaft Köln
habe es ihr ermöglicht, die wegen der laufenden
Ermittlungsverfahren dort befindlichen Akten zu sichten; dieses
Durchsicht habe im Vergleich zu den ihr vorgelegten Unterlagen
keine für die Feststellung und Beurteilung der der
Sonderuntersuchung unterliegenden Sachverhalte wesentlichen
zusätzlichen Erkenntnisse erbracht.
Die Angaben der Berichtsverfasser zu den Grundlagen ihrer
Untersuchung schließen sodann mit der Bemerkung, sie könnten
allerdings nicht ausschließen, daß ihnen nicht bekanntes Material,
etwaige weitergehende Einlassungen der von ihnen Befragten oder
Aussagen derjenigen, die ihnen nicht zur Verfügung gestanden
hätten, sowohl zu einer Ergänzung oder Korrektur ihrer
Sachverhaltsdarstellung als auch der daran anschließenden Wertungen
führen könnten. Diese Einschränkung war, wie aus den vorhergehenden
Angaben folgt, durchaus angezeigt. Die Prüfer hatten danach
ersichtlich keinen unbegrenzten Zugang zu den für ihre Untersuchung
maßgeblichen Quellen, denn sie haben "ausschließlich" Unterlagen
verwendet, die ihnen von dem Vorstand der Beklagten - also den
Personen auf die sich die Untersuchung bezog - und dem Vorstand der
HW AG "zur Verfügung gestellt" worden waren. Auskünfte aus dem
Kreis derer, denen Aufsichtsrat und Vorstand Verschleierungen und
Täuschungsmanöver vorwerfen, hatten sie dagegen überhaupt nicht
erhalten.
Wie weitgehend die Prüfer sich dabei offenbar auf Angaben des
Vorstands gestützt haben, zeigen beispielhaft die Ausführungen auf
Seite 16 des Berichts. Während sie sich an anderer Stelle auf den
Inhalt der Protokolle von Review-Meetings stützen (s. S. 15 des
Berichts), heißt es dort, zu dem für den 18.3.1996 vorgesehenen
Review-Meeting (dem letzten vor der Aufstellung des
Jahresabschlussses 1995) auf der Grundlage des Monatsberichts
Januar 1996 liege kein Protokoll vor. Warum kein Protokoll vorliegt
und ob sie auf anderem Wege - vergeblich - nach dem Verlauf und
Inhalt dieses Review-Meetings geforscht haben, teilen sie nicht
mit. Statt dessen heißt es, Herr E. habe "allerdings" den Status
der saudiarabischen Großprojekte am 11., 13. und 26. März 1996 mit
Vertretern der HW AG erörtert. Die zu diesen Gesprächen
überreichten Unterlagen und die handschriftlichen Notizen von Herrn
E. hätten unverändert den Eindruck vermittelt, daß die bestehenden,
im einzelnen benannten Probleme begrenzt und grundsätzlich
beherrschbar gewesen seien; die Projektergebnisse seien nach diesem
Erkenntnisstand mit -36,3 Mio DM für H., -9,1 Mio DM R. und - 17,0
Mio DM für Y. angegeben worden, ohne daß diese Daten sich als
erkennbar unzutreffend oder unplausibel dargestellt hätten. Daß
eine solche Darstellung einem Dritten nicht als zuverlässige
Grundlage für eine lückenlose Sachverhaltsaufklärung erscheinen
kann, versteht sich nach Auffassung des Senats von selbst.
Anders als die Schlußbemerkung des Gutachtens läßt das von den
Berichtsverfassern auf S. 17 des Berichts mitgeteilte
"Zwischergebnis" die Begrenztheit der Untersuchungsgrundlage
erkennen. Dort heißt es, man gelange zu dem Zwischenergebnis, daß
"... nach den uns vorgelegten Unterlagen und den uns erteilten
Auskünften aus den Informationen, die dem Gesamtvorstand der K. AG
zur Verfügung gestanden haben, das tatsächliche Ausmaß der Verluste
der HW AG nicht zu entnehmen war". Diese Formulierung, die im
übrigen offen läßt, in welchem anderen Ausmaß die Verluste denn zu
welchem Zeitpunkt nach Einschätzung der Gutachter erkennbar gewesen
sein mögen, macht erneut hinreichend deutlich, daß die Gutachter
ausdrücklich eine Stellungnahme nur auf der Grundlage dessen
abgeben wollen, was ihnen an Unterlagen vorgelegt und an Auskünften
erteilt worden ist.
b)
Vor allem anderen bietet aber auch die Sachverhaltsdarstellung
im Prüfungsbericht hinreichenden Anlaß, die Begründetheit der
Schlußfolgerung der Gutachter ebenso wie die daran anknüpfende
Darstellung des Prüfungsergebnisses in der Hauptversammlung der
Beklagten in Zweifel zu ziehen.
aa)
Nach den Angaben im Prüfungsbericht trug das Vorstandsmitglied
E. die Ressortverantwortung für die Funktionen Finanzen, der die
zentrale Liquiditätsbeschaffung und -disposition für alle
inländischen Konzernunternehmen oblag, sowie Controlling und (seit
1996) Recht und interne Revision, die seither innerhalb des
Vorstandsressorts Finanzen und Controlling dem Leiter des
Konzernrechnungswesens unterstellt war. Zu den Funktionen der auf
der Ebene der K. AG installierten Konzern-Controlling gehörte nicht
die Óberwachung und Steuerung der Aktivitäten der einzelnen
Geschäftsbereiche, die vielmehr deren jeweiligen
Controlling-Einheiten vorbehalten war. Die Mitwirkung der
Konzern-Controlling an der laufenden Berichterstattung beschränkte
sich nach Angaben der zuständigen Mitarbeiter gegenüber den Prüfern
auf die Zusammenstellung und Aggregation sowie analytische
Auswertung der von den Geschäftsbereichen gemeldeten Daten,
"...ohne daß diese vom Konzern-Controlling zu überprüfen oder
hinterfragen gewesen wären" (Bl. 13 f. des Berichts) . Für die
Óberwachung und Steuerung des Großanlagenbaus der HW AG war deren
Consulting verantwortlich. In dem von den Prüfern untersuchten
Zeitraum von September 1994 bis Juni 1995 wurde das Controlling der
HW AG indessen komissarisch vom damaligen Leiter des
Konzern-Controllings der K. AG geführt. Der Grund hierfür lag
darin, daß der Vorgänger in der Funktion des Controlling-Leiters
der HW AG wegen seiner Mitwirkung an vorsätzlichen Óberbewertungen
in den Jahresabschlüssen 1992 und 1993 der HW AG von dieser
Funktion entbunden worden war. Das Controlling der HW AG war bis
Juni 1995 formal derem Vorstandsvorsitzenden, Herrn H.,
unterstellt. Die faktische Führungsverantwortung lag in der Zeit
von September 1994 bis 1995 jedoch bei dem Konzern-Controller.
Vor diesem Hintergrund stellen sich zahlreiche Fragen, die sich
auch aus dem Inhalt des Gutachtens nicht befriedigend beantworten
lassen. Zunächst fragt es sich, wieso dem vom Vorstandsmitglied E.
geführten Konzern-Controlling nicht etwa schon im Rahmen der
"analytischen Auswertung" der von der HW AG gemeldeten Daten
Ungereimtheiten aufgefallen sind. Mit welchem Zweck und Ziel die
analytische Auswertung vor sich ging, teilen die Prüfer nicht mit.
Noch drängender stellt sich die Frage, weshalb das
Konzern-Controlling diese Daten nicht zu überprüfen oder
hinterfragen hatte. Selbst wenn unterstellt wird, daß dies noch
nicht grundsätzlich als Organisations- und Kontrollversäumnis
anzusehen ist, so bestand doch jedenfalls aufgrund der im
Prüfungsbericht mitgeteilten besonderen Umstände dringender Anlaß
für eine sehr kritische Óberprüfung anstelle der bloßen
Herreinnahme plausibel erscheinender Daten und optimistischer
Berichte seitens der HW AG.
In diesem Zusammenhang scheint zunächst die Tatsache auf, daß
der frühere Controller wegen Óberbewertungen in 1992 und 1993 hatte
abgelöst werden müssen. Desgleichen der Umstand, daß auch dem
damaligen Vorstandsvorsitzenden der HW AG, Herrn H., im
Zusammenhang mit den Óberbewertungen in den Jahresabschlüssen 1992
und 1993 eine förmliche Abmahnung erteilt worden war. Ob die
Abmahnung für 1993 etwa auch schon die saudiarabischen
Großaufträge tangierte, ergibt sich aus dem Bericht nicht. Der
Vorstand der Beklagten hatte aber unabhängig davon in jedem Fall
allen Anlaß, erneuten Óberbewertungen mit Nachdruck und geeigneten
Maßnahmen entgegenzuwirken. Als eine solche geeignete Maßnahme
erscheint es nicht, wenn dann der Leiter des Konzern-Controlling
kommissarisch und zusätzlich mit dem Controlling der HW AG betraut
wurde. Letztlich kann aber auch dies dahinstehen, denn nach dem
Inhalt des Prüfungsberichts muß davon ausgegangen werden, daß ein
geradezu massives Mißtrauen gegenüber den Verantwortlichen der HW
AG und den von ihnen gemeldeten Daten bestanden haben muß. Dieses
Mißtrauen insbesondere in bezug auf die Person des
Vorstandsvorsitzenden der HW AG ist dabei erkennbar auch nicht etwa
erst im Laufe des Jahres1995 entstanden. Nach Darstellung der
Prüfer ergibt sich vielmehr die distanzierte Haltung des Vorstands
der K. AG gegenüber Herrn H. bereits aus Vorstandsprotokollen aus
März 1994. Sie führen dazu aus, bereits seinerzeit sei vorgesehen
worden, dessen Tätigkeit intensiver zu betreuen und die
Großauftragsrisiken in den Review-Meetings laufend zu prüfen.
Nach Angaben der Prüfer stellten neben der laufenden
Berichterstattung an den Gesamtvorstand der K. AG die
Review-Meetings das wichtigste Instrument zur Óberwachung der
Geschäftsbereiche dar. Sie wurden mindestens im Quartalsrhythmus
abgehalten und an ihnen nahmen im Fall des Geschäftsbereichs HW AG
neben sämtlichen Vorstandsmitgliedern der K. AG und der HW AG der
Konzern-Controller und der Leiter des Controlling teil. Nach
Darstellung des Berichts hat sich der Vorstand der Beklagten
ausweislich der Protokolle der Review-Meetings aus dem Zeitraum
August 1993 bis Dezember 1995 kontinuierlich anhand der
GB-Berichterstattung und der weiteren Unterlagen über den
Projektfortschritt u.a. der saudiarabischen Großaufträge berichten
lassen. Dem Vorstand seien bereits frühzeitig die Zeitverzögerungen
und drohenden Kostenüberschreitungen begrenzten Umfangs beim
Auftrag H., später auch hinsichtlich des Auftrags Y. bekannt
gewesen; Pönalrisiken hätten nach Aukunft des HW-Managements durch
Beschleunigungsprogramme und Gegenclaims ausgerämt werden sollen.
Ebenso sei der Vorstand über die Absicht der HW AG informiert
gewesen, nach der noch für 1995 erhofften Hereinnahme des
Vietnam-Großauftrags Ninh Binh dessen Deckungsbeiträge durch
Aktivierung angefallener Kosten zu nutzen und im Zuge von dessen
Abwicklung weitere Ergebnisse zu realisieren. Ob der Vorstand
darüber gewacht hat, daß die Voraussagen des HW AG-Vorstands sich
realisierten, ist aus dem Prüfungsbericht nicht erkennbar. Auch
ergibt sich nicht, welche konkreten Maßnahmen er für erforderlich
gehalten und ergriffen hat, nachdem der wichtige Auftrag aus
Vietnam ausgeblieben war. Wohl ergibt sich nach Darstellung der
Prüfer aus den Protokollen der Review-Meetings, daß der Vorstand
der Beklagten den Vorstand der HW AG "...mehrfach wegen der als
verspätet oder unvollständig angesehenen Berichterstattung und der
mangelnden Prognosegenauigkeit, insbesondere bezüglich des
projektbezogenen Cashflows, kritisiert und konkrete, auf die
Eliminierung dieser Schwächen gerichtete Auflagen erteilt" habe.
Welcher Art diese Auflagen waren und ob sie überwacht und
durchgesetzt wurden, teilen die Berichtsverfasser nicht mit.
Weiter heißt es in dem Untersuchungsbericht, der Vorstand der
Beklagten habe der Kompetenz des Vorstands der HW AG erkennbar
zunehmend distanzierter gegenübergestanden und habe "...die immer
wieder nicht eingetretenen Prognosen der HW AG mit wachsender
Skepsis" beurteilt. Die Berichtsverfasser vermerken dazu, daß die
Protokolle der Reviw-Meetings "gleichwohl" keine Informationen oder
auch nur konkrete Indizien für Verluste in der später
bekanntgewordenen Größenordnung enthielten. Ob die Protokolle
insoweit den tatsächlichen Erkenntnisstand des Vorstands
möglicherweise nur unvollständig wiedergeben, mag dahinstehen, denn
es kann angesichts der Berichtsschilderung jedenfalls nicht
ernstlich bezweifelt werden, daß die Skepsis des Vorstands sich auf
drohende Verluste in nicht nur unerheblicher Höhe bezog und die
Befürchtung bestanden haben muß, daß diese sich als noch weit höher
erweisen könnten, als vom Vorstand der Tochtergesellschaft
dargestellt. Das reicht für die Annahme, daß u.U. auch
einschneidende Kontrollmaßnahmen hätten ergriffen müssen, um den
Dingen auf den Grund zu gehen. Dies gilt zumal, wenn die
Vorstandsmitglieder S. und E., wie es im Untersuchungsbericht
heißt, im Zeitablauf immer geringeres Vertrauen in die Fähigkeit
von Herrn H. setzten, die Geschäfte der HW AG in einer der
Risikolage angemessenen Weise zu führen (S. 19 des Berichts).
Der Prüfungsbericht vermerkt ferner, die Vorstandsmitgleider
hätten sich Informationen über die Großprojekte der HW AG auch in
ihrer Eigenschaft als Mitglieder des Aufsichtsrats der HW AG
verschaffen können. In den lediglich zwei Aufsichtsratssitzungen im
Jahr 1995 seien den Protokollen zufolge jedoch keine
diesbezüglichen Detailangaben gemacht worden (S. 17 des Berichts).
Die Berichtsverfasser kommentieren diese Feststellung nicht. Dem
Außenstehenden muß sich die Frage geradezu aufdrängen, wieso die
offenkundig schon 1995 erkennbar gewordenen Risiken und die
diesbezüglichen Aufforderungen seitens des Vorstands der Beklagten
an den Vorstand der HW AG in Aufsichtsratsprotokollen keinen
überprüfbaren Niederschlag gefunden haben. Dies z. B. auch mit
Blick darauf, daß es an anderer Stelle des Berichts heißt, daß Herr
E. seit der zweiten Jahreshälfte 1995 über die
Liquiditätsentwicklung der HW AG zunehmend besorgt gewesen sei und
in teilweiser scharfer Form Erklärungen für die Planabweichungen
verlangt sowie Anstrengungen zur Erhöhung der Planungssicherheit
angemahnt habe (S. 21 des Berichts).
Im weiteren heißt es dann im Prüfungbericht (S. 18 f.), da die
von Herrn H. wiederholt für die nahe Zukunft in Aussicht gestellte
bzw. fest zugesagte Schließung der Cash flow-Lücke der HW AG nicht
eingetreten sei, habe der Vorstand der Beklagten den Vorstand der
HW AG im Oktober 1995, im Januar 1996 und letztmalig am 26. März
1996 zu einer intensiven Kontrolle der Großaufträge, einer
detailgenaueren einzelprojektbezogenen Planung, insbsondere
hinsichtlich der Liquidität, und einer aussagefähigeren
Berichterstattung über den Status der Großprojekte aufgefordert. In
der letztgenannten Vorstandssitzung seien der HW AG Defizite in
bezug auf zu optimistische Kalkulationsprämissen, nicht eingeplante
höhere Adaptionsaufwendungen, die Qualität und Performance der
Auftragsabwicklung, die Auswahl von Sublieferanten und das
Währungsmanagement vorgehalten worden. Diese Vorhaltungen deckten
sich mit dem Inhalt eines "angabegemäß" mit Herrn S. abgestimmten
Schreibens von Herrn E. an Herrn H. vom 24.3.1996, in dem in
massiver Form konkrete Maßnahmen zur Beseitigung der bei der HW AG
vermuteten organisatorischen Mängel gefordert worden seien und aus
dem erhebliche Zweifel an der Kompetenz des Mangements der HW AG
und eine Besorgnis über die damit einhergehenden Risiken deutlich
erkennbar seien. Auf die nach dem Urteil der Prüfer unbefriedigende
Antwort des Vorstands der HW AG vom 15.4.1996 habe der Vorstand der
Beklagten dann am 30.4.1996 ein monatliches Monitoring-Meeting zur
Umsetzung des Maßnahmenplans der HW AG und am 14.5.1996 die
regelmäßige Teilnahme von Herrn E. an den Vorstandssitzungen der HW
AG beschlossen.
bb)
Vor dem Hintergrund der vorstehend auszugsweise dargestellten
Sachverhaltsschilderung des Untersuchungsberichts vermögen die
Schlußfolgerungen der Prüfer nicht zu überzeugen. Die These, die
Herren S. und E. hätten von den ihnen zur Verfügung stehenden
Kontrollinstrumenten hinsichtlich der HW AG auch unter dem
Gesichtspunkt, daß die angespannte Lage des K.-Konzerns eine
erhöhte Sorgfalt und Wachsamkeit des Vorstands der K. AG erfordert
habe (S. 25 des Berichts), in dem erforderlichen und angemessenen
Umfang Gebrauch gemacht, läßt sich danach mit den festgestellten
Tatsachen nicht in Einklang bringen. Wenn dem Vorstandsmitglied E.,
wie es an gleicher Stelle heißt, das mit den von der HW AG
angenommenen Zementanlagen-Großaufträgen einhergehende
geschäftliche Risiko bereits 1994 bewußt war, wenn es ganz offenbar
sich ständig mehrende Anzeichen für eine immer gefährlicher
werdende Schieflage bei der HW AG gab, wenn zugleich zahlreiche
Aufforderungen an die HW AG ganz offenbar zu keiner als
befriedigend empfundenen Reaktion führten, dann erscheint es nicht
nachvollziehbar, daß es als angemessene Reaktion anzusehen sein
soll, wenn der Vorstand sich in dieser Lage auf Berichte und Daten
der HW AG verließ oder sich verlassen haben soll, statt ihnen im
Höchstmaße zu mißtrauen und sie einer intensiven Óberprüfzung zu
unterziehen.
Es vermag daher auch nicht zu überzeugen, daß der Vorstand, wie
die Prüfer meinen, keinen Anlaß gehabt hätte, das Management der HW
AG ausschaltende eigene Prüfungshandlungen vorzunehmen oder
vornehmen zu lassen, wie etwa durch Einsatz der internen Revision
der K.-AG. Die Prüfer begründen ihre gegenteilige Stellungnahme mit
der Erwägung, daß derartige - nicht zuletzt gegen Herrn H. als
Vorstandskollegen in der K. AG gerichtete - Mittel nur geboten
gewesen wären, wenn Vorstandsmitglieder der K. AG den Eindruck
hätten haben müssen, daß entweder bei der HW AG Mißstände
herrschten oder Risiken in einem solchen Ausmaß bestünden, daß vom
Vorstand der HW AG eine Beseitigung bzw. Beherrschung nicht mehr
hätte erwartet werden können, oder daß der Vorstand der HW AG
bewußt wahrheitswidrig berichtet habe. Für die letztgenannte
Annahme hätten jedoch keinerlei Anhaltspunkte bestanden. Letzteres
steht im völligen Widerspruch zu den zahlreichen Feststellungen im
Gutachten, wonach der Vorstand nicht nur mehr und mehr Anlaß zu
Mißtrauen hatte, sondern nach Darstellung der Prüfer auch
tatsächlich - gerade auch dem Vorstandskollegen H. - mißtraute. So
heißt es an einer Stelle ausdrücklich, daß die eingesehenen
Unterlagen in Óbereinstimmung mit den Aussagen der Beteiligten "ein
seit längerem bestehendes generelles Unbehagen mit der Tätigkeit
des Vorstands der HW AG und ein schwindendes Vertrauen in Herrn H.
im besonderen zeigen" (S. 27 des Berichts). Unter diesen Umständen
aber konnte die angemessene Reaktion nicht darin bestehen, weiter
zuzuwarten, um irgendwann festzustellen, ob das Mißtrauen
gerechtfertigt war oder nicht. Die Gutachter räumen an gleicher
Stelle im übrigen ausdrücklich ein, daß "...vor diesem Hintergrund
die Auffassung vertreten werden (könne), die Herren S. und E.
hätten die Beseitigung der seit 1994 immer wieder kritisierten
Mängel in der Projektabwicklung und im Berichtswesen der HW AG
energischer vorantreiben und dem Vorstand der HW AG weniger lange
Reaktionszeiten einräumen müssen".
Die Berichtsverfasser meinen allerdings, daß "... den
Argumenten, die den Verzicht auf die Einleitung von
Óberwachungsmaßnahmen außerhalb der etablierten Kontrollroutinen
als noch im Rahmen pflichtgemäßen Vorstandshandelns liegend
erscheinen" ließen, das größere Gewicht zukomme. Eine überzeugende
Begründung für diese Einschätzung geben sie jedoch nicht. Kaum
nachvollziehbar erscheint in diesem Zusammenhang die Auffassung der
Gutachter, eine Eskalation der Kontrollen hätte kaum zur Behebung
der Schwächen der HW AG, wie sich aus der Sicht der Herren S. und
E. dargestellt hätten, beitragen können. Es ist insbesondere
unverständlich, wenn gegen diese Maßnahmen eingewendet wird, sie
wären "...lediglich geeignet gewesen, eine etwa unvollständige oder
unzutreffende Berichterstattung des Vorstandes der HW zu
korrigieren (Bl. 28)". Gerade dies wäre doch ihr eigentlicher Zweck
gewesen. Wenig überzeugend erscheint auch das Argument, die Herren
S. und E. hätten, auch wenn sie Herrn H. nicht mehr uneingeschränkt
vertrauten, sich doch nach wie vor auf Herrn H. und den Leiter des
Controlling der HW AG verlassen dürfen. Für die Berechtigung einer
solchen Differenzierung läßt sich angesichts der
Berichtsschilderung im übrigen, wonach das Vorhandensein von
Mißständen für den Vorstand auf der Hand gelegen haben muß, keine
tragfähige Begründung finden.
Da aber nach alledem der Inhalt des Untersuchungsberichts
ungeeignet ist, die den Aktionären auf der Hauptversammlung
mitgeteilten Schlußfolgerungen der Berichtsverfasser zu stützen, er
vielmehr hinreichende Anhaltspunkte für mögliche Versäumnisse
seitens des Vorstands bietet, kann es nach Auffassung des Senats
nicht zweifelhaft sein, daß ein objektiver Aktionär in Kenntnis des
vorenthaltenen Inhalts des Gutachtens die Zustimmung zur Entlastung
des Vorstands für das Geschäftsjahr 1995 verweiger hättet oder
zumindest für die Vertagung der Entscheidung über die Entlastung
eingetreten wäre.
Daß der Mehrheitsaktionär D. Bank AG, der den
Aufsichtsratsvorsitzenden stellte und daher über den vollen Inhalt
des Untersuchungsberichts unterrichtet war, dem
Entlastungsvorschlag zugestimmt hat, ist für die Entscheidung ohne
Belang. Gemäß § 243 Abs. 4 AktG ist es für eine Anfechtung, die auf
die Verweigerung einer Auskunft gestützt wird, unerheblich, daß die
Hauptversammlung oder Aktionäre erklärt haben oder erklären, die
Verweigerung der Auskunft habe die Beschlußfassung nicht
beeinflußt.
Da die Anfechtung des Entlastungsbeschlusses schon aus den
vorgenannten Gründen durchgreift, kann es an dieser Stelle
dahinstehen, ob auch die Beantwortung der Frage der Klägerin zum
Abrechnungsstand der saudiarabischen Großbaustellen das
Abstimmungsergebnis bezüglich des Vorstands beeinflußt hat.
2.
Die Anfechtung des Entlastungsbeschlusses bezüglich des
Aufsichtsrats der Beklagten - Punkt 4 der Tagesordnung der
Hauptversammlung - hat demgegenüber keinen Erfolg. Insoweit ist
eine Auskunftsverweigerung, die das Ergebnis der Abstimmung hätte
beeinflussen können, weder dargetan noch sonst ersichtlich.
Die Verweigerung der Herausgabe des Untersuchungsberichts bzw.
der Bekanntgabe seines Wortlauts kölnnte nur dann eine Anfechtung
auch des den Aufsichtsrat betreffenden Entlastungsbeschlusses
rechtfertigen, wenn das Gutachten konkrete Feststellungen oder
Bewertungen hinsichtlich etwaiger Pflichtverletzungen des
Aufsichtsrates enthielte. Das ist jedoch nicht der Fall. Das vom
Aufsichtsrat in Auftrag gegebene Gutachten betrifft nur das
Verhalten des Vorstandes der Beklagten im Zusammenhang mit den bei
der Tochtergesellschaft HW AG entstandenen Verlusten.
Feststellungen oder Bewertungen zu etwaigen Versäumnissen des
Aufsichtsrates oder des Aufsichtsratsvorsitzenden in diesem
Zusammenhang waren nicht Gegenstand des Untersuchungsauftrags.
Soweit die Klägerin beanstandet hat, daß der Vorstand ihre Frage
nach dem Zeitpunkt der Kenntnisnahme des Aufsichtsrats vom Inhalt
des Prüfungsberichts vom 17.4.1996 nicht beantwortet habe, kann
dies hier schon deshalb auf sich beruhen, weil nicht erkennbar ist,
daß der Beantwortung dieser Frage im Zusammenhang mit der
Entlastung für das Geschäftsjahr 1995 eine entscheidende Bedeutung
zukommen konnte.
3.
Hinsichtlich des Haupversammlungsbeschlusses zu Punkt 3a der
Tagesordnung, mit welchem dem Vorstandsmitglied P.H. die Entlastung
verweigert worden ist, fehlt es offenkundig bereits am
Rechtsschutzinteresse der Klägerin für eine Anfechtungsklage. Die
Klägerin erklärt ausdrücklich, daß die Nichtentlastung an sich
richtig sei, und sie strebt mit der Anfechtungsklage insoweit auch
letztlich kein anderes Ziel an als die erneute Verweigerung der
Entlastung auf einer späteren Hauptversammlung.
III.
Auch soweit die Klägerin erneut geltend macht, daß die D. Bank
AG wegen der Verletzung von Mitteilungspflichten gem. den §§ 21 ff
WpHG bzw. § 20 AktG auf der Hauptversammlung nicht habe mitstimmen
dürfen, hat ihr Rechtsmittel keinen Erfolg. Die Klägerin hat auch
im Berufungsverfahren die Angaben der Beklagten zur Erfüllung der
Mitteilungspflichten durch die Mehrheitsaktionärin nicht
substantiiert bestritten. Auch der Geschäftsbericht der Beklagten
für 1995 enthält im übrigen bereits den Hinweis, die D. Bank AG
habe nach § 20 Abs. 1 und 3 AktG mitgeteilt , daß sie nunmehr
direkt mit mehr als einem Viertel am Grundkapital der Gesellschaft
beteiligt sei (vgl. S. 39 des Geschäftsberichts).
IV.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 92 Abs.
1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 100.000,-- DM
Wert der Beschwer für die Klägerin: 70.000,-- DM
Wert der Beschwer für die Beklagte: 30.000,-- DM