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KG · Urteil vom 1. Juni 2012 · Az. Not 2/12

Informationen zum Urteil

  • Gericht:

    KG

  • Datum:

    1. Juni 2012

  • Aktenzeichen:

    Not 2/12

  • Typ:

    Urteil

  • Fundstelle:

    openJur 2012, 70226

  • Verfahrensgang:

Die Tätigkeit als vollbeschäftigter angestellter Professor ist mit dem Amt des Notars nicht vereinbar.

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens nach einem Wert von 70.000 € zu tragen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10 vom Hundert abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages zuzüglich 10 vom Hundert leistet.

Tatbestand

Der am 25. April 1955 geborene Kläger wurde im Jahr 1997 zum Notar für den Bezirk des Kammergerichts bestellt. Er ist seit April 2011 als Professor im Anstellungsverhältnis an der … Hochschule W… (FH) tätig. Er wurde mit Arbeitsvertrag vom 17. März 2011 befristet als vollbeschäftigter Professor für das Fach "Öffentliches Recht" eingestellt. Er hat diese Tätigkeit bei der Beklagten nicht angezeigt. Nach entsprechenden vorangegangenen Hinweisen auf die nach ihrer Ansicht bestehende Unvereinbarkeit dieser Tätigkeit mit dem Amt des Notars hat die Beklagte den Kläger mit Bescheid vom 20. Februar 2012 seines Amtes gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 5 BNotO enthoben, weil er entgegen § 8 Abs. 2 BNotO eine weitere berufliche Tätigkeit ausübe; wegen der Begründung im Einzelnen wird auf den als Anlage zur Klageschrift eingereichten Bescheid Bezug genommen.

Gegen diesen ihm am 21. Februar 2012 zugestellten Bescheid hat der Kläger mit am 16. März 2012 bei dem Kammergericht eingegangenen Schriftsatz Klage erhoben.

Er ist der Ansicht, seine Tätigkeit sei als Vortragstätigkeit gemäß § 8 Abs. 4 BNotO genehmigungsfrei. Der formale Aspekt des Abschlusses eines Arbeitsvertrages könne keine entscheidende Rolle spielen. Seine Tätigkeit erfordere lediglich einen zeitlichen Aufwand von 18 Semesterwochenstunden in sieben Monaten des Jahres. Zumindest wäre ihm eine Genehmigung nach § 8 Abs. 3 BNotO zu erteilen. Es handele sich um eine Nebenbeschäftigung, da seine Lehrtätigkeit 18 Semesterwochenstunden umfasse, wobei eine Semesterwochenstunden 45 min betrage. Sonstige Präsenzpflichten bestünden für ihn nicht. Auch aus der Befristung der Tätigkeit ergebe sich ihr Charakter als Nebentätigkeit. Diese sei auch genehmigungsfähig. Kaum eine Tätigkeit sei so frei von Einflüssen wie die Tätigkeit eines Hochschullehrers, so dass sie mit dem Amt eines Notars ohne weiteres vereinbar sei. Im Übrigen habe die Beklagte bei ihrer Entscheidung unberücksichtigt gelassen, dass sich auch Hochschullehrers an Fachhochschulen auf die Wissenschaftsfreiheit nach Art. 5 Abs. 3 GG berufen könnten. Höchst hilfsweise müsste ihm aber die Übernahme des besoldeten Amtes nach § 8 Abs. 1 BNotO unter Ruhen seines Amtes als Notar genehmigt werden. Entgegen der Ansicht der Beklagten könne es für die Möglichkeit einer Befreiung nicht entscheidend sein, ob ihm ein öffentlich-rechtliches oder privatrechtliches Amt verliehen worden sei.

Die Amtsenthebung sei rechtswidrig. Der Begriff der anderweitigen beruflichen Tätigkeit im Sinne von § 50 Abs. 1 Nr. 5 BNotO sei eng auszulegen. Üblicherweise werde unter Beruf eine auf Dauer angelegte Tätigkeit angesehen, woran es hier angesichts der Befristung fehle. Zudem berücksichtige die Beklagte nicht ausreichend, dass der Anwaltsnotar bereits neben dem Notaramt einen weiteren Beruf ausübe; angesichts dessen könne eine Amtsenthebung nur gerechtfertigt sein, wenn durch die anderweitige Tätigkeit die unabhängige und unparteiliche notarielle Amtsführung beeinträchtigt werde. Diese Gefahr bestehe bei der Tätigkeit eines Hochschullehrers nicht. Die Amtsenthebung sei auch unverhältnismäßig und verstoße gegen Art. 12 Abs. 1 GG. Unter dem Aspekt der Verhältnismäßigkeit hätte ihm auch der nach § 8 Abs. 1 Satz 2 BNotO begehrte Dispens erteilt werden müssen. Schließlich sei die Amtsenthebung aus formalen Gründen unzulässig, da die Beklagte zunächst über den Antrag auf Genehmigung der Nebentätigkeit durch rechtsmittelfähigen Bescheid hätte entscheiden müssen.

Der Kläger beantragt sinngemäß,

1. festzustellen, dass seine Tätigkeit als angestellter Professor für öffentliches Recht an der … Hochschule W… (FH) für die Zeit vom 1. April 2011 bis zum 31. März 2013 als wissenschaftliche Vortragstätigkeit im Sinne von § 8 Abs. 4 BNotO genehmigungsfrei sei,

hilfsweise, die Beklagte zu verpflichten, seine vorgenannte Tätigkeit nach § 8 Abs. 3 BNotO unter Aufhebung des Bescheides vom 20. Februar 2012 zu genehmigen,

höchst hilfsweise, die Beklagte zu verpflichten, ihm die Übernahme des besoldeten Amtes als angestellter Professor für Öffentliches Recht an der … Hochschule W… (FH) für die Zeit vom 1. April 2011 bis zum 31. März 2013 nach § 8 Abs. 1 BNotO unter Aufhebung des Bescheides vom 20. Februar 2012 zu gestatten;

2. den Amtsenthebungsbescheid vom 20. Februar 2012 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie erachtet die von ihr getroffenen Entscheidungen unter Bezugnahme auf den angefochtenen Bescheid sowie den vorher gewechselten Schriftverkehr für gerechtfertigt. Weder sei die im Angestelltenverhältnis ausgeübte Tätigkeit des Klägers nach § 8 Abs. 4 BNotO genehmigungsfrei noch liege eine Nebenbeschäftigung im Sinne von § 8 Abs. 3 BNotO vor. Vielmehr sei der Kläger als vollbeschäftigter Professor angestellt wurden. Die Erteilung eines Dispenses nach § 8 Abs. 1 S. 2 BNotO komme aus den im Bescheid angeführten Gründen nicht in Betracht.

Die Personalakten des Klägers lagen dem Senat vor.

Gründe

Die zulässige, insbesondere fristgerecht erhobene Klage hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Feststellungsklage

Der Antrag ist unbegründet, da die Tätigkeit des Klägers an der … Hochschule W… keine Vortragstätigkeit im Sinne von § 8 Abs. 4 BNotO darstellt.

Bereits der Begriff „Vortragstätigkeit“ lässt erkennen, dass damit einzelne Vorträge gemeint sind, nicht aber eine auf eine kontinuierliche Arbeitsleistung gerichtete abhängige Beschäftigung. Unabhängig davon ergibt sich auch aus dem Regelungszusammenhang der in dem Absatz genehmigungsfrei gestellten Tätigkeiten, dass es sich bei der in § 8 Abs. 4 BNotO genannten Vortragstätigkeit um eine gegenüber dem Notaramt nach Bedeutung, zeitlichem Umfang usw. untergeordnete Tätigkeit im Sinne einer Nebentätigkeit handeln muss (BGH DNotZ 1964, 728).

Dies mag für die Tätigkeit als Lehrbeauftragter anzunehmen sein (vgl. Schäfer in: Schippel/Bracker, BNotO, 9. Aufl., § 8 Rz. 41), nicht aber für die von dem Kläger übernommene Tätigkeit als ausdrücklich „vollbeschäftigter“ Professor. Die Vereinbarkeit eines solchen weiteren Berufes oder Amtes mit dem Notaramt ist in § 8 Abs. 1 und Abs. 2 BNotO gesondert geregelt. Daher ist mit Recht anerkannt, dass die Tätigkeit als Hochschullehrer nicht nach § 8 Abs. 4 BNotO genehmigungsfrei ist (vgl. z.B. BGH DNotZ 1964, 728; Schäfer a.a.O. Rz. 11; in der Tendenz auch BGH NJW-RR 1999, 1217).Bei der Lehrtätigkeit in einem dauernden Beschäftigungsverhältnis zu einem Dienstberechtigten besteht, wie es für die Nebenbeschäftigung nach § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BNotO typisch ist, das Erfordernis, die Vereinbarkeit mit dem Amt einer Prüfung zu unterziehen. Ist das Dienst- oder Arbeitsverhältnis zu der Einrichtung so gestaltet, dass der Notar in den Unterrichtsbetrieb fest eingegliedert und in der Ausübung seiner Lehrtätigkeit an Weisungen gebunden ist, drängt sich die Möglichkeit eines Konflikts mit dem Grundsatz der hauptberuflichen Ausübung des Notaramts (§ 3 Abs. 1 BNotO) auf, der beim Anwaltsnotar nur gegenüber dem Beruf des Rechtsanwalts (§ 3 Abs. 2 BNotO), Patentanwalts, Steuerberaters, Wirtschaftsprüfers und vereidigten Buchprüfers (§ 8 Abs. 2 Satz 2 BNotO) zurücktritt (vgl. BGH NJW-RR 1999, 1217). Dies steht der Annahme einer Genehmigungsfreiheit nach § 8 Abs. 4 BNotO entgegen.

2. Erster Hilfsantrag

Der Antrag ist unbegründet, da die Beklagte nicht verpflichtet ist, die Tätigkeit des Klägers an der … Hochschule W… zu genehmigen. Dem steht § 8 Abs. 2 BNotO entgegen. Danach darf der Notar mit Ausnahme der dort angeführten – hier unstreitig nicht einschlägigen – Berufe keinen weiteren Beruf ausüben.

Mit Recht hat die Beklagte die Tätigkeit des Klägers als angestellter Professor nicht als Nebentätigkeit qualifiziert. Eine Nebentätigkeit ist vom Umfang gegenüber der Haupttätigkeit beschränkt (Schippel/Bracker a.a.O. Rz. 15). Daher kann eine auf vollschichtige Berufsausübung angelegte Tätigkeit nicht als „Nebentätigkeit“ im Sinne von § 8 Abs. 3 BNotO angesehen werden. Zutreffend hat die Beklagte festgestellt, dass der Kläger mit seiner Tätigkeit als Professor angesichts des Umfangs seiner Verpflichtungen gegenüber der Hochschule einen weiteren Hauptberuf ausübt. Der Senat nimmt auf die Begründung des angefochtenen Bescheides Bezug und sieht von einer Wiederholung der dort angeführten Argumente, die er teilt, ab (§§ 111 b BNotO, 117 Abs. 5 VwGO). Der Hinweis auf seine zeitlich beschränkte Anwesenheitspflicht in der Hochschule steht dieser von der Beklagten zutreffend getroffenen Feststellung nicht entgegen. Der Kläger ist ausdrücklich als vollbeschäftigter Professor angestellt worden. Dass diese Tätigkeit nicht nur in der Hochschule durch Vorlesungen, sondern auch durch andere universitäre Verpflichtungen sowie örtlich ungebundene Tätigkeiten (Vor- und Nachbereitung, Korrekturen usw.) ausgeübt wird, vermag dies nicht in Frage zu stellen. Sie wird auch durch die Befristung der Anstellung auf zwei Jahre nicht zu einer Nebentätigkeit qualifiziert. Anders als bei einer z.B. auf einige Tage beschränkten Tätigkeit vermag die zeitliche Komponente bei einer Dauer von zwei Jahren der vollschichtigen Anstellung kein entscheidend geringeres Gewicht zu geben.

Es kann offen bleiben, ob die Beklagte entsprechend der Behauptung des Klägers (Klageschrift Seite 9) Anwaltsnotaren die Genehmigung zu einer Nebenbeschäftigung in einem zeitlichen Umfang von 15-20 Stunden in der Woche erteilt. Bei einem solchen Umfang der Beschäftigung kann von einer gegebenenfalls genehmigungsfähigen Nebentätigkeit im Sinne von § 8 Abs. 3 BNotO ausgegangen werden, was angesichts der umfassenden vertraglichen Verpflichtungen hinsichtlich der Tätigkeit des Klägers ausscheidet.

Die verfassungsrechtlichen Erwägungen des Klägers vermögen eine Verpflichtung zur Erteilung der Genehmigung nicht zu begründen.

Mit Rücksicht darauf, dass der Notar als Träger eines öffentlichen Amtes (§ 1 BNotO) einen staatlich gebundenen Beruf ausübt, der auf dem Gebiet der vorsorgenden Rechtspflege der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben dient, können für ihn als Inhaber eines öffentlichen Amtes Sonderregelungen in Anlehnung an Art. 33 GG Anwendung finden, die die Wirkungen des Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG zurückzudrängen vermögen (vgl. z.B. BVerfGE 73, 280; NJW 2003, 419, 420; BGH NJW-RR 2008, 569; BGHZ 59, 274, 278).

Die § 8 BNotO zugrunde liegende Wertung, dass der Notar nur eine Nebentätigkeit, nicht aber eine weitere hauptberufliche Tätigkeit ausüben darf, lässt eine grundrechtlich relevante Fehleinschätzung nicht erkennen. Die Tätigkeit in einem anderen Beruf in Vollzeit stellt zum einen eine potentielle Gefahr für die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Notaramts dar, deren Wahrung im Interesse einer geordneten Rechtspflege liegt und damit dem Gemeinwohl dient (vgl. BVerfG NJW 2003, 419; BVerfGE 54, 237). Es steht dem Gesetzgeber im Rahmen des Art. 12 Abs. 1 GG weitgehend frei, wie er erkennbaren Gefährdungen für die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der Notare vorbeugt. Ihm obliegt es, diese Gefährdungen einzuschätzen und ihnen zu begegnen (BVerfG NJW 2003, 419).

Zum anderen ist bei einer anderweitigen Tätigkeit in Vollzeit die Amtsbereitschaft des Notars gefährdet. Ihm ist gemäß § 1 BNotO die vorsorgende Rechtspflege übertragen, in deren Interesse er eine Pflicht zur Amtsbereitschaft hat (vgl. z.B. Wilke in: Eylmann/Vaasen, 3. Aufl. § 38 BNotO Rz. 1). Das öffentliche Interesse an einer geordneten Rechtspflege zählt zu den Gemeinwohlbelangen, die bei Notaren einen Eingriff in die Berufsfreiheit rechtfertigen können (BVerfG DNotZ 2009, 702). Das Verbot einer anderweitigen Berufsausübung, die über eine Nebentätigkeit hinausgeht, ist geeignet, dieses Gemeinwohlinteresse zu schützen.

Vergleichbares gilt für die vom Kläger für sich in Anspruch genommene Wissenschaftsfreiheit nach Art. 5 Abs. 3 GG. Diese vermag kein subjektives Recht zu begründen, neben dem Amt des Notars eine hauptberufliche wissenschaftliche Tätigkeit aufzunehmen. Abgesehen davon besteht das Grundrecht der freien wissenschaftlichen Betätigung nur so weit, wie das unter Berücksichtigung anderer grundgesetzlich geschützter Positionen möglich ist (vgl. z.B. BVerfG NVwZ 2003, 600 Tz. 36). Sie findet daher ihre Begrenzung an den in Anlehnung an Art. 33 GG getroffenen und im Gemeinwohlinteresse gebotenen Sonderregelungen zur Sicherstellung einer funktionsfähigen vorsorgenden Rechtspflege.

3. Zweiter Hilfsantrag

Der Antrag ist unbegründet, da die Beklagte nicht verpflichtet ist, eine Ausnahmegenehmigung nach § 8 Abs. 1 Satz 2 BNotO zu erteilen.

Zum einen kann die Ausnahmegenehmigung nach § 8 Abs. 1 Satz 2 BNotO nur für die Ausübung eines besoldeten Amtes erteilt werden. In Betracht kommen insoweit vor allem die Ämter eines kommunalen Wahlbeamten oder eines Ministers/Senators (vgl. z.B. Schäfer in: Schippel/Bracker, BNotO, 9. Aufl., § 8 Rz. 7 b; Baumann in: Eylmann/Vaasen, 3. Aufl. § 8 BNotO Rz. 10). Denn damit soll die Möglichkeit eröffnet werden, dass auch ein Notar derartige (politische) Ämter wahrnehmen kann. Nicht als Amt im Sinne von § 8 Abs. 1 BNotO anzusehen ist ein Angestelltenverhältnis im öffentlichen Dienst (vgl. Baumann a.a.O. Rz. 7; Schäfer a.a.O. Rz. 8), in das der Kläger berufen ist. Dieses unterfällt nicht der Regelung von § 8 Abs. 1 BNotO, sondern von § 8 Abs. 2 BNotO; diese sieht die Möglichkeit einer Ausnahmegenehmigung nicht vor. Nach der gesetzgeberischen Wertung kommen Tätigkeiten, die im Angestelltenverhältnis ausgeübt werden, nicht eine solche Bedeutung zu, dass eine Ausnahme von dem Grundsatz gerechtfertigt wäre, dass der Notar keinen weiteren Beruf ausüben oder kein besoldetes Amt innehaben darf. Für eine entsprechende Anwendung der Möglichkeit einer Ausnahmegenehmigung nach § 8 Abs. 1 Satz 2 BNotO fehlt es an der dafür erforderlichen Regelungslücke.

Zum anderen wäre auch in der Sache die Beklagte nicht verpflichtet, dem Kläger eine entsprechende Ausnahmegenehmigung zu erteilen. Der Beklagten steht bei der Entscheidung über eine Ausnahmegenehmigung ein Ermessen zu, wie sich aus der Verwendung des Wortes „kann“ ergibt. Dieses hat sie rechtsfehlerfrei ausgeübt. Sie hat insbesondere mit Recht darauf abgestellt, ob ein besonderes öffentliches Interesse an der Tätigkeit des Klägers als Hochschullehrer besteht (vgl. z.B. Schäfer in: Schippel/Bracker, BNotO, 9. Aufl., § 8 Rz. 11; Baumann in: Eylmann/Vaasen, 3. Aufl. § 8 BNotO Rz. 10). Ein solches vermag der Senat mit der Beklagten nicht zu erkennen. Eine entsprechende Bestätigung des Landes B… oder der Hochschule hat der Kläger trotz entsprechender Aufforderung der Beklagten nicht vorgelegt. Auch ein Mangel an geeigneten Bewerbern ist nicht ersichtlich. Der Kläger macht selbst geltend, dass er unter mehreren Bewerbern ausgewählt worden ist (Klageschrift Seite 16). Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass, sofern Bedarf an Lehrenden aus der juristischen Praxis besteht, dieser durch Notare und nicht durch allein als Rechtsanwalt Tätige gedeckt werden kann.

Allein der Umstand, dass die Wahl unter mehreren Bewerbern auf den Kläger gefallen ist, vermag ein die Ausnahmegenehmigung rechtfertigendes besonderes öffentliches Interesse gerade an der Bestellung des Klägers nicht zu begründen. Anderenfalls würde für das vom Gesetzgeber als Regelfall vorgesehene Verbot der Übernahme eines besoldeten Amtes kaum ein Anwendungsfall verbleiben, da solche Ämter im Regelfall im Wege einer Bestenauswahl vergeben werden.

4. Anfechtungsklage

Der gegen die Amtsenthebung gerichtete Anfechtungsantrag des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 5 BNotO ist der Notar seines Amtes zu entheben, wenn er entgegen § 8 Abs. 2 BNotO eine weitere berufliche Tätigkeit ausübt.

Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Aus oben genannten Gründen übt der Kläger entgegen § 8 Abs. 2 BNotO einen weiteren Beruf aus. Da § 50 Abs. 1 Nr. 5 BNotO ausdrücklich auf diese Vorschrift Bezug nimmt, ist eine andere, insbesondere einschränkende Auslegung nicht gerechtfertigt.

Die Beklagte war nicht verpflichtet, vorab zunächst über die Genehmigung der Tätigkeit zu entscheiden, da diese aus o.g. Gründen nicht genehmigungsfähig ist. Unabhängig davon obliegt es dem Notar, rechtzeitig vor Aufnahme einer Tätigkeit eine etwa erforderliche Genehmigung zu beantragen. Durch die in § 50 BNotO vorgesehene Amtsenthebung sollen die Notare zur besonderen Beachtung der Genehmigungspflicht angehalten werden (BT-Drucks. 13/4184, S. 29). Der Rechtsschutz des Klägers wird durch die einheitliche Entscheidung auch nicht eingeschränkt, da er mit seiner Klage sowohl die Versagung der Genehmigung wie die Amtsenthebung anfechten kann. Eine dem Amtsenthebungsverfahren vorhergehende Entscheidung über die Genehmigungsfähigkeit der Tätigkeit hätte der Kläger selbst durch einen rechtzeitigen Antrag auf Genehmigung herbeiführen können.

Die Amtsenthebung ist nicht unverhältnismäßig. Nach der gesetzgeberischen Entscheidung in § 50 Abs. 1 Nr. 5 BNotO steht der Beklagten bei der Entscheidung über die Amtsenthebung kein Ermessen zu. Der Beklagten stand und steht auch kein milderes Mittel zur Auflösung der sich aus § 8 Abs. 2 BNotO ergebenden Unvereinbarkeit zwischen der Tätigkeit als Professor und dem Amt als Notar zur Verfügung. Konsequenz dieser Unvereinbarkeit muss entweder die Beendigung des Anstellungsverhältnisses oder das Ausscheiden aus dem Amt des Notars sein. Da der Kläger auch auf die Hinweise der Beklagten im Verwaltungsverfahren weder die Entlassung aus dem Amt als Notar beantragt noch das Anstellungsverhältnis zur Hochschule beendet hat, konnte die Beklagte allein durch die Amtsenthebung dem Gebot von § 8 Abs. 2 BNotO Geltung verschaffen.

5.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 111 b Abs. 1 BNotO, 154 Abs. 1 VwGO, die Wertfestsetzung auf §§ 111 g Abs. 1 BNotO, 52 GKG (Feststellungsantrag) und § 111 g Abs. 2 BNotO (Amtsenthebung). Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 111 b Abs. 1 BNotO, 167 Abs. 1 VwGO. Die Berufung ist nicht entsprechend § 124 a Abs. 1 VwGO zuzulassen, da die Voraussetzungen von §§ 111 d BNotO, 124 Abs. 2 Nr. 3, Nr. 4 VwGO nicht vorliegen.

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