An der Aufgabe der Surrogatstheorie für den gesetzlichen Mindesturlaub ist auch nach der Entscheidung des EuGH vom 22.11.2011 festzuhalten.

Die tarifliche Regelung in § 25 MTV-DP AG lässt nicht hinreichend deutlich erkennen, dass die Tarifvertragsparteien vom Grundsatz des Gleichlaufs von gesetzlichem Mindesturlaub und tariflichen Mehrurlaub bei der Urlaubsabgeltung abweichen wollten.

Tenor

Auf die Berufung des Klägers und unter Zurückweisung der Anschlussberufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 13. April 2011 – 6 Ca 2449/10 – teilweise abgeändert und die Beklagte verurteilt, an den Kläger weitere 839,52 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.01.2008 zu zahlen.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über einen Urlaubsabgeltungsanspruch.

Der am A geborene, verheiratete Kläger war vom 3. Juni 2002 bis 31. Dezember 2007 bei der Beklagten als Paketzusteller beschäftigt.Er bezog zuletzt ein monatliches Bruttogehalt in Höhe von 1.765,88Euro bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 38,5 Stunden, verteilt auf eine Sechstagewoche. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fanden die Tarifverträge für Arbeitnehmer der B in der jeweils gültigen Fassung Anwendung. Ab dem 18. November 2006 war der Kläger durchgehend arbeitsunfähig erkrankt; in der Zeit vom 1. Juli 2007bis 30. Juni 2010 erhielt er Rente wegen voller Erwerbsminderung.Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis krankheitsbedingt zum 31. Dezember 2007. Gegen die Kündigung erhob der Kläger Kündigungsschutzklage. In der Klageschrift heißt es:

„Wir machen die klägerischen Entgeltansprüche hiermit für den Fall des Annahmeverzugs geltend. Dies bezieht sich auf das entgangene Entgelt sowie die sonstige Leistungen wie Urlaub,Urlaubsentgelt, Urlaubsabgeltung, Urlaubsgeld und vermögenswirksame Leistungen.“

In der mündlichen Verhandlung vom 7. Mai 2008 schlossen die Parteien nach streitiger Verhandlung einen Vergleich, in dem es u.a. heißt:

„1. Das Arbeitsverhältnis der Parteien endet auf Grund ordentlicher fristgerechter Kündigung der Beklagten vom 14.September 2007 am 31. Dezember 2007 aus krankheitsbedingten Gründen.

2. Die Beklagte rechnet das Arbeitsverhältnis ordnungsgemäß bis zum 31. Dezember 2007 ab und zahlt die Nettobeträge, soweit noch nicht geschehen und soweit nicht auf Dritte übergegangen, an den Kläger aus.“

Mit Schreiben vom 20. Mai 2009 verlangte der Kläger vergeblich die Abgeltung des Urlaubs für das Urlaubsjahr 2007/2008.

Mit der vorliegenden Klage, die der Beklagten am 29. Dezember 2010 zugestellt worden ist, verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Er hat gemeint, er habe einen Abgeltungsanspruch für den vom 1. April bis 31. Dezember 2007 entstandenen Urlaubsanspruch von 36 Tagen.

Der Kläger hat nach teilweiser Klagerücknahme beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 2.518,56 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 1.Januar 2008 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat gemeint, der Urlaubsanspruch sei verfallen,weil der Kläger bis zum Ende des Übertragungszeitraums nicht arbeitsfähig geworden sei. Die tarifliche Regelung stehe der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG nicht entgegen, weil die Arbeitnehmer gemäß § 25 Abs. 17 Unterabsatz 2 MTV- C während der Arbeitsunfähigkeit Urlaub nehmen könnten. Eine richtlinienkonforme Auslegung finde dort ihre Grenze, wo eine eindeutige eigenständige tarifliche Regelung vorliege. Es müsse daher bis zu einer tariflichen Neuregelung bei der bisherigen Regelung einschließlich der hierzu ergangenen Rechtsprechung des BAG zum Verfall des Urlaubsanspruchs bleiben. Es sei jedenfalls Vertrauensschutz zu gewähren, weil die Tarifnorm des § 25 Abs. 10 MTV- C vom BAGmehrfach als rechtmäßig beurteilt worden sei und weil die Nachzahlung von Urlaubsabgeltung das Unternehmen erheblich belasten würde. Jedenfalls sei der Urlaubsabgeltungsanspruch sei gemäß § 38Abs. 2 MTV- C verfallen; die Geltendmachung in der Kündigungsschutzklage wahre die Ausschlussfrist nicht, weil bei Klageerhebung der Anspruch noch nicht bestanden habe.

Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat der Klage durch Urteil vom 13.April 2011 – 6 Ca 2449/10 – teilweise in Höhe von 1.679,04 Euro stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dem Kläger stehe ein Abgeltungsanspruch für den gesetzlichen Mindesturlaub von 24Werktagen, nicht aber für den tariflichen Mehrurlaub zu. Dem Urlaubsabgeltungsanspruch stehe weder die Arbeitsunfähigkeit noch die Bewilligung der Erwerbsunfähigkeitsrente entgegen. Der Urlaubsanspruch sei nicht deshalb verfallen, weil der Kläger durch seine Arbeitsunfähigkeit gehindert gewesen sei, Urlaub in Anspruch zu nehmen. Nach der verbindlichen Auslegung des Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG durch den Europäischen Gerichtshof dürften Mitgliedsstaaten weder durch Gesetz noch durch Tarifvertrag vorsehen, dass der Mindestjahresurlaub erlösche, wenn der Arbeitnehmer bis zum Ende des Übertragungszeitraums arbeitsunfähig erkrankt sei. Das gelte auch unter Berücksichtigung der in § 25Abs. 17 Unterabs. 2 MTV- C vorgesehenen Möglichkeit, während der Erkrankung Urlaub zu nehmen, weil es sich dabei nicht um Urlaub handele. Vertrauensschutz sei nicht zu gewähren, da mit Ablauf der Umsetzungsfrist für die Arbeitszeitrichtlinie 93/104/EG die Grundlage des Vertrauens ab 24. November 1996 entfallen gewesen sei. Der Anspruch sei auf den gesetzlichen Mindesturlaub beschränkt. Die Tarifvertragsparteien hätten in § 25 MTV- C ein weitgehend vom Gesetzesrecht unabhängiges Urlaubsregime mit eigenen Regelungen zur Anspruchsdauer, Inanspruchnahme, zur Lage der Urlaubsjahre und mit besonderer Regelung für bestimmte Beendigungstatbestände geschaffen. Die Regelung in § 25 Abs. 13Unterabs. 2 MTV- C unterscheide zwischen dem gesetzlichen und dem tariflichen Urlaubsanspruch im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Den mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses entstandenen Anspruch habe der Kläger mit Erhebung der Kündigungsschutzklage rechtzeitig geltend gemacht.

Das Urteil ist dem Kläger am 8. Juni 2011 zugestellt worden.Seine Berufung ist am 5. Juli 2011 und seine Berufungsbegründung am 12. Juli 2011 beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Die Berufungsbegründung ist der Beklagten am 19. Juli 2011 zugestellt worden. Nach Verlängerung der Berufungserwiderungsfrist bis 19.September 2011 ist ihre Anschlussberufung mit Begründung am 19.September 2011 beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen.

Der Kläger ist der Ansicht, das Arbeitsgericht habe sich nicht hinreichend mit der tarifvertraglichen Verfallregelung auseinandergesetzt. In § 25 Abs. 10 MTV- C hätten die Tarifvertragsparteien eine eigenständige Verfallregelung getroffen,mit der eine über § 7 Abs. 4 BUrlG hinausgehende Abgeltungsmöglichkeit geschaffen worden sei. Diese Regelung gelte gleichermaßen für den tariflichen Mehrurlaub. Der Wille, dass der Abgeltungsanspruch im Falle einer vom Arbeitnehmer nicht verschuldeten Beendigung des Arbeitsverhältnisses entfalle, lasse sich dem Tarifvertrag nicht entnehmen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 13. April 2011– 6 Ca 2449/10 – teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 839,52 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2008 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

1. die Berufung des Klägers zurückzuweisen;2. das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 13. April 2011– 6 Ca 2449/10 – teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, das Arbeitsgericht sei zu Unrecht von einer rechtzeitigen Geltendmachung des Urlaubsabgeltungsanspruchs ausgegangen. Dieser habe bei Klageerhebung noch nicht bestanden, so dass eine wirksame Geltendmachung nicht möglich gewesen sei, zudem fehle es an der erforderlichen Spezifizierung. Zutreffend habe das Arbeitsgericht angenommen, dass § 25 MTV- C ein weitgehend vom Gesetzesrecht gelöstes Urlaubsregime geschaffen habe, das keinen Gleichlauf der gesetzlichen und tariflichen Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüche vorsehe. Die Regelung zeige, dass die Tarifvertragsparteien Ansprüche nur soweit fortbestehen lassen wollten, wie eine entsprechende gesetzliche Verpflichtung bestehe.

Der Kläger beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Wegen des weiteren Parteivorbringens im Berufungsrechtszug wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen vom 12. Juli 2011 (Bl. 81 f. d.A.), vom 13. September 2011 (Bl. 96 – 107d.A.) und vom 13. Oktober 2011 (Bl. 109 f. d.A.) Bezug sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 7. Februar 2012 (Bl.114 d.A.) Bezug genommen.

Gründe

I. Die gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 13.April 2011 – 6 Ca 2449/10 – eingelegten Rechtsmittel,die Berufung des Klägers und die Anschlussberufung der Beklagten,sind zulässig.

1. Die Berufung des Klägers ist statthaft (§§ 64 Abs. 2 b, 8Abs. 2 ArbGG). Der Kläger hat die Berufung form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 519, 520 ZPO, 66 Abs. 1 ArbGG). Er richtet sich mit seiner Berufung gegen das Urteil, soweit seine Klage abgewiesen worden ist.

2. Die Anschlussberufung der Beklagten ist aufgrund der Berufung des Klägers statthaft (§ 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 524 ZPO). Die Beklagte hat die Anschlussberufung form- und fristgerecht innerhalb der Berufungserwiderungsfrist, die für die Anschlussberufung maßgebend ist (Germelmann in Germelmann/ Matthes/ Prütting/Müller-Glöge, ArbGG, 6. Aufl, § 64 Rn. 106), eingelegt und begründet (§§ 524 Abs. 3, 519, 520 ZPO).

II. Die Berufung des Klägers ist begründet, die Anschlussberufung der Beklagten unbegründet. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von Urlaubsabgeltung für 36Urlaubstage in Höhe von € 2.518,56 brutto nebst Zinsen in gesetzlicher Höhe seit dem 1. Januar 2008 zu. Dieser Anspruch ist nicht gemäß § 38 Abs. 2 MTV- C verfallen, denn der Kläger hat ihn mit der Kündigungsschutzklage rechtzeitig geltend gemacht.

1. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Abgeltungsanspruch für 36 Urlaubstage in Höhe von € 2.518,56 brutto erworben. Der Urlaubsanspruch von 36 Tagen, der bei Beginn des Urlaubsjahrs am 1.April 2007 (§ 25 Abs. 1 MTV- C) entstanden ist und bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31. Dezember 2007 noch bestanden hat,ist nach § 25 Abs. 13 MTV- C ungeachtet der bis zum Ablauf des Übertragungszeitraums anhaltenden Arbeitsunfähigkeit insgesamt abzugelten. Vertrauensschutz ist der Beklagen nicht zu gewähren.

a) Dem Kläger stand bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31. Dezember 2007 ein Anspruch auf Erholungsurlaub im Umfang von 36Arbeitstagen zu.

aa) Der am A geborene Kläger, der an sechs Tagen pro Woche gearbeitet hat und schon länger als 6 Monate beschäftigt war (§ 25Abs. 2 und 6 MTV- C), hat bei Beginn des Urlaubsjahres am 1. April 2007 einen Urlaubsanspruch von 36 Tagen für das Urlaubsjahr 2007/2008 erworben.

bb) Dem Entstehen des Urlaubsanspruchs steht nicht entgegen,dass der Kläger im Urlaubsjahr durchgehend bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses arbeitsunfähig war. Nach § 25 MTV- C setzt das Entstehen des Urlaubsanspruchs nur das Bestehen des Arbeitsverhältnisses und die Erfüllung der Wartezeit voraus. Eine effektive Mindestarbeitszeit wird nicht vorausgesetzt.

Eine solche Voraussetzung wäre zudem bezogen auf den gesetzlichen Mindesturlaubsanspruch (§§ 1, 3 BUrlG i.V.m. Art. 7Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2002 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitzeitgestaltung) nicht zulässig. Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG ist nach der bindenden Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs dahin auszulegen, dass er nationalen Bestimmungen oder Gepflogenheiten entgegensteht, nach denen der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub von einer effektiven Mindestarbeitszeit abhängt (EuGH 12. Januar 2012 –C-282/10 – [Dominguez] NZA 2012, 139; EuGH 20. Januar 2009 -C-350/06 und C-520/06 - [verbundene Rechtssachen Schultz-Hoff,Stringer ua.] Rn. 41, AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 1 = EzAEG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 1; BAG 24. März 2009 - 9 AZR983/07 - Rn. 21, BAGE 130, 119 = AP BUrlG § 7 Nr. 39 = EzA BUrlG §7 Abgeltung Nr. 15). Soweit in einem Tarifvertrag für den tariflichen Mehrurlaubsanspruch keine anderslautenden Regelungen getroffen werden, gelten die gesetzlichen Vorschriften (BAG 15.Dezember 2009 – 9 AZR 795/08, Rn. 29, NZA 2010,728).

cc) Dem Entstehen des Urlaubsanspruchs steht nicht der Bezug der Erwerbsunfähigkeitsrente auf Zeit ab 1. Juli 2007 entgegen. Es kann hier unentschieden bleiben, ob das Ruhen der beiderseitigen Hauptleistungspflichten der Entstehung von Urlaubsansprüchen entgegen steht (so LAG Düsseldorf 1. Oktober 2010 - 9 Sa 1541/09 - zu B I 3 b bb der Gründe; kritisch BAG 17. Mai 2011– 9 AZR 197/10 – Rn. 23, ZTR 2011, 605; a.A: LAGSchleswig-Holstein 16. Dezember 2010 – 4 Sa 209/10, zitiert nach Juris ), denn hier hat die Bewilligung der Erwerbsminderungsrente nicht zum Ruhen geführt.

(1) Das Ruhen des Arbeitsverhältnisses tritt bei Bezug einer Rente wegen voller Erwerbsminderung nicht kraft Gesetzes ein. Um den Ruhenstatbestand zu verwirklichen, bedarf es regelmäßig der Vereinbarung der Arbeitsvertragsparteien, das Arbeitsverhältnis unter gleichzeitiger Suspendierung der wechselseitigen Hauptpflichten fortbestehen zu lassen. Eine solche Vereinbarung kann auch konkludent geschlossen werden, z.B. durch übereinstimmendes Handeln der Parteien, indem der Arbeitnehmer dem Arbeitsplatz fernbleibt und der Arbeitgeber die Arbeitsentgeltzahlungen einstellt, beide aber von der fortdauernden Zugehörigkeit des Arbeitnehmers zum Betrieb des Arbeitgebers ausgehen. Ist der Arbeitnehmer aber gleichzeitig andauernd arbeitsunfähig erkrankt, kann aus der Einstellung von Arbeit und Entgeltleistung ohne weitere ausdrückliche oder konkludente Erklärungen der Parteien nicht auf eine Ruhensvereinbarung geschlossen werden. Die Einstellung der Arbeit einerseits und der Zahlung des Entgelts andererseits kann in diesem Fall auch darauf beruhen, dass sich der Arbeitnehmer krank gemeldet hat und der gesetzliche Fortzahlungszeitraum abgelaufen war. Ist das Verhalten der Parteien oder auch nur einer Partei auf die Einhaltung dieses rechtlichen Rahmens zu deuten, so fehlt es an einer Ruhensvereinbarung (BAG 7. Juni 1990 – 6 AZR 52/89– BAGE 65, 187 = EzA TVG § 4 Metallindustrie Nr. 76 = AP TVG§ 1 Metallindustrie Nr. 92 zu II 2 c der Gründe).

(2) Danach ist es hier nicht zum Ruhen des Arbeitsverhältnisses gekommen. Eine Ruhensvereinbarung ist nicht ersichtlich.

Da der Kläger gleichzeitig arbeitsunfähig erkrankt war, kann aus der Einstellung von Arbeit und Entgeltleistung ohne weitere ausdrückliche oder konkludente Erklärungen der Parteien nicht auf eine Ruhensvereinbarung geschlossen werden.

Das Ruhen ist für den Fall der Bewilligung der Erwerbsminderungsrente auf Zeit nicht tarifvertraglich vorgesehen.

dd) Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses in der zweiten Hälfte des Urlaubsjahrs führt nicht zu einer Kürzung des Urlaubsanspruchs, § 25 Abs. 7 MTV- C.

b) Da ein Fall des § 25 Abs. 13 Unterabs. 2 MTV- C unstreitig nicht vorliegt, richtet sich die Urlaubsabgeltung nach § 25 Abs. 13Unterabs. 1 Satz 1 MTV- C. Danach ist der Erholungsurlaub einschließlich des Zusatzurlaubs für Schwerbehinderte in bar abzugelten, wenn er wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden kann. Diese Voraussetzung ist gegeben, so dass der gesamt Urlaub von 36 Tagen abzugelten ist.Die Beklagte beruft sich ohne Erfolg unter Bezugnahme auf die sog.Surrogatstheorie darauf, dass der Kläger über den 31. Dezember 2007hinaus bis zum Ende des Übertragungszeitraums arbeitsunfähig erkrankt war.

aa) Nach der Surrogatstheorie war der gesetzliche Urlaubsabgeltungsanspruch mit Ausnahme der Beendigung des Arbeitsverhältnisses an dieselben Voraussetzungen gebunden wie der Urlaubsanspruch. Im Falle der Arbeitsunfähigkeit wurde er nur erfüllbar und damit fällig, wenn der Arbeitnehmer vor dem Ablauf der Übertragungszeitraums seine Arbeitsunfähigkeit wiederherstellte, andernfalls verfiel der Anspruch (vgl.grundlegend BAG 13. Mai 1982 - 6 AZR 360/80 - zu II 4 b bis e der Gründe, BAGE 39, 53).

Die Anwendung der Surrogatstheorie führte im Streitfall dazu,dass der Urlaubsanspruch bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem 31. Dezember 2007 in einen Abgeltungsanspruch umgewandelt worden wäre. Er wäre wegen der fortdauernden Arbeitsunfähigkeit des Klägers jedoch nicht erfüllbar gewesen und mit Ablauf des Übertragungszeitraums am 30. September 2008 insgesamt, also im Umfang des gesetzlichen Mindesturlaubs und des tariflichen Mehrurlaubs, erloschen. Etwas anderes folgt weder aus der Befristung in § 25 Abs. 10 Unterabs. 1 Satz 3 MTV- C, die sich der Sache nach nicht von der Befristung in § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlGunterscheidet, und noch aus der Abgeltungsregelung in § 25 Abs. 10Unterabs. 1 Satz 4 MTV-DP AG, die für das fortbestehende Arbeitsverhältnis gilt (BAG 15. Dezember 1987 – 8 AZR325/86 -, zu II 2 der Gründe, zitiert nach Juris). Dem Erlöschen stände auch nicht entgegen, dass der Urlaub während einer Erkrankung genommen werden kann (§ 25 Abs. 17 Unterabs. 2 MTV-DPAG). Das führt nicht zur Erfüllbarkeit des Urlaubsanspruchs, denn der Arbeitgeber kann den Urlaub nicht von sich aus erteilen; nimmt der Arbeitnehmer sein Recht in Anspruch, wird er nicht von der Arbeitspflicht freigestellt, sondern erhält nur den Urlaubslohn anstelle der Krankenbezüge (BAG 15. Dezember 1987 – 8 AZR325/86 -, zu II 2 der Gründe, zitiert nach Juris).

bb) Das BAG hat die Surrogatstheorie für den Fall der Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende des Übertragungszeitraums mit Urteil vom 24. März 2009 aufgegeben (BAG - 9 AZR 983/07 - Rn.44 ff., BAGE 130, 119 = AP BUrlG § 7 Nr. 39 = EzA BUrlG § 7Abgeltung Nr. 15; BAG 23. März 2010 - 9 AZR 128/09 - Rn. 70, BAGE134, 1 = AP SGB IX § 125 Nr. 3 = EzA BUrlG § 7 Urlaubsabgeltung Nr.16 = NZA 2010, 810) und dies für Arbeitsverhältnisse mit privatrechtlich organisierten Arbeitgebern aus einer Rechtsfortbildung von § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG anhand der Vorgaben in Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG begründet.Mitgliedsstaaten dürfen nach der verbindlichen Auslegung des Art. 7Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG nicht vorsehen, dass der Mindestjahresurlaubsanspruch erlischt, wenn der Arbeitnehmer bis zum Ende des Übertragungszeitraums arbeitsunfähig erkrankt ist und deshalb den Urlaub nicht nehmen kann (BAG 23. März 2010 - 9AZR 128/09 - Rn. 70, BAGE 134, 1 = AP SGB IX § 125 Nr. 3 = EzABUrlG § 7 Urlaubsabgeltung Nr. 16 = NZA 2010, 810). Der Mindesturlaub ist bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses -unabhängig von der Erfüllbarkeit des Freistellungsanspruchs in einem gedachten fortbestehenden Arbeitsverhältnis - nach § 7 Abs. 4BUrlG abzugelten (BAG 4. Mai 2010 - 9 AZR 183/09 -, Rn. 17ff.,BAGE 134, 196 = AP BUrlG § 7 Nr. 49 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr.17).

An der Aufgabe der Surrogatstheorie für den gesetzlichen Mindesturlaubsanspruch ist auch nach der Entscheidung des EuGH vom 22. November 2011 festzuhalten. In dieser Entscheidung hat der EuGHseine Rechtsprechung nuanciert und entschieden, dass Art. 7 Abs. 1der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG Tarifverträgen nicht entgegenstehe, die die Möglichkeit für einen während mehrerer Bezugszeiträume in Folge arbeitsunfähigen Arbeitnehmer, Ansprüche auf bezahlten Jahresurlaub anzusammeln, dadurch einschränken, dass sie einen Übertragungszeitraum von 15 Monaten vorsehen, nach dessen Ablauf der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub erlischt (EuGHvom 22. November 2011 – C-214/10 [Schulte], Rn. 31, NZA 2011,1333). Nach dieser Entscheidung ließe sich die Surrogatstheorie zwar richtlinienkonform mit dem 15-Monatszeitraum anwenden. Das ist aber nicht zwingend. Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist eine Zäsur, die es rechtfertigt, den Anspruch rechtstechnisch als reinen Geldanspruch auszugestalten,der den allgemeinen Regeln über Fälligkeit, Erlöschen und Verjährung unterliegt. Der Charakter des Urlaubsabgeltungsanspruchs kann nicht davon abhängen, ob der Arbeitnehmer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses arbeitsunfähig erkrankt ist oder nicht (vgl. Bauer/ von Medem NZA 2012, 113, 116).

Da der Anspruch auf Abgeltung des Mindesturlaubs ebenso wie der Anspruch auf den gesetzlichen Mindesturlaub nach §§ 1, 3 BUrlGgegen abweichende Vereinbarungen zuungunsten des Arbeitnehmers geschützt ist (BAG 26. Juni 2001 - 9 AZR 347/00 – BAGE98, 130 zu I 4 b der Gründe; BAG 18. Juni 1980 - 6 AZR 328/78 - APBUrlG § 13 Unabdingbarkeit Nr. 6 = EzA BUrlG § 13 Nr. 14; 5. April 1984 - 6 AZR 443/81 - BAGE 45, 314), sind ungünstigere tarifliche Regelungen in Bezug auf den gesetzlichen Mindesturlaub unwirksam (§ 13 Abs. 1 Satz 1 BurlG i.V.m. §§ 1, 3 BUrlG).

Daraus folgt, dass der Abgeltungsanspruch für den gesetzlichen Urlaubsanspruch von 24 Tagen nicht erloschen ist. Das gilt auch unter der Berücksichtigung von § 25 Abs. 17 MTV- C, da der Urlaubsanspruch im Falle der Arbeitsunfähigkeit nicht durch Freistellung von der Arbeitspflicht gewährt werden konnte. Die Freistellung von der Arbeitspflicht ist jedoch der Kern des Urlaubsanspruchs. Art. 31 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union und Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG verfolgen den Zweck, es dem Arbeitnehmer zu ermöglichen, sich von der Ausübung der ihm nach seinem Arbeitsvertrag obliegenden Aufgaben zu erholen und über einen Zeitraum für Entspannung und Freizeit zu verfügen (EuGH 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 -[Schultz-Hoff] Rn. 25, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr.1; EuGH 22. November 2011 – C-214/10 - [Schulte], Rn. 31, NZA2011, 1333).

Die Beklagte kann sich nicht auf den Grundsatz des Vertrauensschutz (Art. 12, 20 Abs. 3 GG) berufen. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich die Kammer anschließt, ist auch das Vertrauen privater Arbeitgeber, gegenüber denen Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie nicht unmittelbar wirkt,seit 24. November 1996 nicht länger schutzwürdig. Die Grundlage des Vertrauens in den Fortbestand der früheren Rechtsprechung, die den Verfall von Urlaubsabgeltungsansprüchen bei Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende des Übertragungszeitraums annahm, war nach Ablauf der Umsetzungsfrist für die erste Arbeitszeitrichtlinie 93/104/EG (vgl.Art. 7 und 18 Abs. 1 Buchst. a, ABl. EG L 307 vom 13. Dezember 1993S. 18) mit dem 23. November 1996 zerstört (BAG 4. Mai 2010– 9 AZR 183/09 -, Rn. 20, BAGE 134, 196 = AP BUrlG § 7 Nr. 49= EzA BurG 3 7 Abgeltung Nr. 17). Das gilt auch für die Rechtsprechung zum MTV- C.

cc) Auch der Abgeltungsanspruch für den tariflichen Mehrurlaub ist nicht erloschen. Die tarifliche Regelung lässt nicht hinreichend deutlich erkennen, dass die Tarifvertragsparteien von dem Grundsatz des Gleichlaufs von gesetzlichem Mindesturlaub und tariflichem Mehrurlaub bei der Urlaubsabgeltung abweichen wollten.

(1) Die Tarifvertragsparteien können Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüche, die den von Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG gewährleisteten und von §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlGbegründeten Anspruch auf Mindestjahresurlaub von vier Wochen übersteigen, frei regeln. Einem tariflich angeordneten Verfall des übergesetzlichen Urlaubsanspruchs und seiner Abgeltung steht die Richtlinie 2003/88/EG nicht entgegen (BAG 4. Mai 2010 – 9AZR 183/09 -, Rn. 23, BAGE 134, 196 = AP BUrlG § 7 Nr. 49 = EzABUrlG § 7 Abgeltung Nr. 17).

Es ist durch Auslegung der tariflichen Regelung zu ermitteln, ob die Tarifvertragsparteien zwischen Ansprüchen auf Mindest- und auf Mehrurlaub unterscheiden wollten. Für die Annahme eines solchen Unterscheidungswillens müssen sich auch bei Tarifverträgen, die vor der Entscheidung des EuGH in der Sache D (20. Januar 2009 -C-350/06 und C-520/06 - AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 1 = EzAEG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 1) geschlossen wurden,deutliche Anhaltspunkte aus Tarifwortlaut, -zusammenhang und -zweck sowie ggf. aus der Tarifgeschichte ergeben (BAG 12. April 2011– 9 AZR 80/10 -, Rn. 25, NZA 2011, 1050; BAG 4. Mai 2010 - 9AZR 183/09 - Rn. 25, EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 17; BAG23. März 2010 - 9 AZR 128/09 - Rn. 35, 47, BAG 134,1 = AP SGB IX §125 Nr. 3 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 16). Dass die Tarifvertragsparteien von ihrer freien Regelungsmacht Gebrauch gemacht haben, kann sich daraus ergeben, dass sie entweder bei ihrer Verfallregelung zwischen gesetzlichem Mindesturlaub und tarifvertraglichem Mehrurlaub unterschieden oder sich vom gesetzlichen Fristenregime gelöst und eigenständige, vom BUrlGabweichende Regelungen zur Übertragung und zum Verfall des Urlaubsanspruchs getroffen haben (BAG 12. April 2011 – 9AZR 80/10 -, Rn. 22, NZA 2011, 1050).

(2) Bei Auslegung der Tarifvorschriften ergeben sich Anhaltspunkte für den Willen der Tarifvertragsparteien, von dem Grundsatz des Gleichlaufs von gesetzlichem Mindesturlaub und tariflichem Mehrurlaub bei der Urlaubsabgeltung abzuweichen, nicht in der erforderlichen Deutlichkeit.

Es trifft zwar zu, dass die Tarifvertragsparteien in § 25 MTV-Cein weitgehend vom Gesetzesrecht gelöstes Urlaubsregime geschaffen haben. Die tarifliche Regelung in § 25 Abs. 13 Unterabs. 2 MTV- Cunterscheidet für die Abgeltung zwischen dem gesetzlichen und tariflichen Urlaubsanspruch im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund eigenen Verschuldens des Arbeitnehmers. Daraus allein kann noch nicht der Umkehrschluss gezogen werden, die Tarifvertragsparteien hätten in allen anderen Fällen den „Gleichlauf“ von gesetzlichen und übergesetzlichen Abgeltungsansprüchen beabsichtigt (vgl. BAG23. März 2010 - 9 AZR 128/09 - Rn. 59 - 61, BAG 134,1 = AP SGB IX §125 Nr. 3 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 16). Gegen den Willen der Tarifvertragsparteien, vom Grundsatz des Gleichlaufs abzuweichen, spricht zudem § 25 Abs. 10 Unterabs. 1 Satz 4 MTV- C.Diese Bestimmung enthält für das fortbestehende Arbeitsverhältnis eine Urlaubsabgeltungsregelung für den Fall, dass der Urlaub wegen der Krankheit des Arbeitnehmers nicht genommen werden kann. In diesem Fall ist gesamte Urlaub, also neben dem gesetzlichen Mindesturlaub auch der tarifliche Mehrurlaub abzugelten (BAG15. Dezember 1987 – 8 AZR 325/86 -, zu II 2 der Gründe,zitiert nach Juris). Auch bei dem beendeten Arbeitsverhältnis gab es unter Anwendung der Surrogatstheorie einen Gleichlauf von gesetzlichem Mindesturlaub und tariflichem Mehrurlaub (vgl. BAG15. Dezember 1987 – 8 AZR 325/86 -, zu II 2 der Gründe,zitiert nach Juris). Das spricht für einen Willen der Tarifvertragsparteien, einen Gleichlauf herzustellen, der wegen der Festlegung eines stets einheitlichen Fälligkeitszeitpunkts praktikabler zu handhaben ist. Entgegen der Ansicht der Beklagten kann der tariflichen Regelung nicht der Wille der Tarifvertragsparteien entnommen werden, Ansprüche nur im Umfang der gesetzlichen Verpflichtung bestehen lassen zu wollen. Dem widerspricht die Abgeltungsregelung in § 25 Abs. 10 Unterabs. 1Satz 4 MTV- C.

c) Der Urlaubsabgeltungsanspruch errechnet sich gemäß § 25 Abs.13 Unterabs. 1 Satz 2 MTV- C auf den Betrag von € 2.518,56brutto (€ 69,96 x 36 Tage). Gegen die Berechnung hat die Beklagte keine Einwände erhoben.

d) Der Urlaubsabgeltungsanspruch ist mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses entstanden und fällig; er ist ab Fälligkeit zu verzinsen. Der Umstand, dass der Kläger bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses und darüber hinaus arbeitsunfähig erkrankt war, wirkt sich auf die Fälligkeit des Abgeltungsanspruchs nicht aus (BAG 9. August 2011 – 9 AZR 352/10 -, Rn. 18 ff. -,ZTR 2011, 540).

2. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist der Urlaubsabgeltungsanspruch nicht gemäß § 38 Abs. 2 MTV- C, der nach Aufgabe der Surrogatstheorie auf den Urlaubsabgeltungsanspruch anzuwenden ist (vgl. BAG 9. August 2011 – 9 AZR 475/10,Rn.34, NZA 2012, 166), verfallen. Der Kläger hat die Ausschlussfrist durch die Kündigungsschutzklage gewahrt. Das hat das Arbeitsgericht zutreffend entschieden. Die Kammer nimmt insoweit auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung Bezug und macht sie sich zu eigen (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Das Vorbringen der Beklagten in der Berufungsinstanz rechtfertigt keine andere Entscheidung.

a) Mit der Erhebung der Kündigungsschutzklage hat der Kläger alle Ansprüche geltend gemacht, die vom Ausgang des Kündigungsschutzverfahrens abhängen. Das gilt auch für den Anspruch auf Urlaubsabgeltung.

b) Die Beklagte macht ohne Erfolg geltend, dass eine Geltendmachung vor Entstehung des Anspruchs die Ausschlussfrist nicht wahre. Die Geltendmachung erfolgte zwar mit der Klageschrift vom 28. September 2007. Durch die Antragstellung und das Verhandeln im Kammertermin vom 7. Mai 2008 ist der gesamte Akteninhalt und damit auch die Geltendmachung zum Gegenstand der Verhandlung gemacht worden (Zöller, ZPO, 29. Aufl., § 137 Rn. 3).Damit ist eine rechtzeitige Geltendmachung gegeben. Einer weiteren Geltendmachung nach Abschluss des Vergleichs bedurfte es nicht.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1, 97Abs. 1 ZPO. Die Revision wird gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ZPOzugelassen.