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Bayerischer VGH · Beschluss vom 10. Februar 2011 · Az. 9 CE 10.3177

Informationen zum Urteil

  • Gericht:

    Bayerischer VGH

  • Datum:

    10. Februar 2011

  • Aktenzeichen:

    9 CE 10.3177

  • Typ:

    Beschluss

  • Fundstelle:

    openJur 2012, 114078

  • Verfahrensgang:

Tenor

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III. In Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts vom 9. Dezember 2010 wird der Streitwert für beide Rechtszüge auf jeweils 5.000 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Die Parteien streiten um die Frage, ob das bayerische Gesetz zum Schutz der Gesundheit (Gesundheitsschutzgesetz – GSG) auf Spielhallen anwendbar ist mit der Folge, dass auch für derartige Einrichtungen das strikte Rauchverbot des Gesundheitsschutzgesetzes gilt.

Die Antragstellerin betreibt in V… jeweils aufgrund gewerberechtlicher Erlaubnis nach § 33 i GewO vier Spielhallen mit Namen M…, M…, R… und T…. Während in den Spielhallen M… und R… nicht geraucht werden darf, ist dies in den Spielhallen M… und T… gestattet. Der Zutritt zu den letztgenannten Spielhallen ist nur mittels einer Chipkarte möglich, die allein registrierte Clubmitglieder erhalten. Voraussetzung für den Erwerb der Clubmitgliedschaft ist ein Anmeldeverfahren; zum Ablauf dieses Verfahrens und zu den Aufnahmevoraussetzungen im Einzelnen machen Antragstellerin und Antragsgegner unterschiedliche Angaben.

Nachdem der Antragsgegner im Oktober und November 2010 bei mehreren Überprüfungen festgestellt hatte, dass in den Spielhallen M… und T… geraucht wurde, erließ er unter dem 9. November 2010 zwei Bußgeldbescheide; ferner mahnte er die Antragstellerin mit Schreiben vom 10. November 2010 wegen wiederholter Verstöße gegen das Gesundheitsschutzgesetz und gegen die Spielverordnung ab und drohte ihr im Fall weiterer Verstöße den Widerruf der gewerberechtlichen Erlaubnis an. Die Antragstellerin erhob daraufhin Feststellungsklage zum Verwaltungsgericht und beantragte gleichzeitig den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO mit dem Ziel, dem Antragsgegner zu untersagen, das Gesetz zum Schutz der Gesundheit auf Spielhallen anzuwenden, hilfsweise auf die Spielhallen M… und T… der Antragstellerin, die in Form eines nicht öffentlich zugänglichen Clubs betrieben würden, anzuwenden, solange keine rechtskräftige Entscheidung in der Hauptsache ergangen ist.

Mit Beschluss vom 9. Dezember 2010 lehnte das Verwaltungsgericht den Antrag wegen fehlenden Anordnungsanspruchs ab.

Mit der Beschwerde verfolgt die Antragstellerin ihr Begehren weiter. In der Beschwerdebegründung wendet sie sich gegen die Auffassung des Verwaltungsgerichts, das Gesundheitsschutzgesetz sei generell auf Spielhallen anwendbar, weil diese unter den Begriff der Freizeiteinrichtungen in Art. 2 Nr. 6 GSG fielen. Des weiteren gehe das Erstgericht rechtsfehlerhaft davon aus, dass die Spielstätten M… und T… der Antragstellerin im Sinn dieser Vorschrift öffentlich zugänglich seien.

Der Antragsgegner beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde bleibt ohne Erfolg. Die gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfenden Beschwerdegründe rechtfertigen nicht die Abänderung der angefochtenen Entscheidung. Das Verwaltungsgericht hat den zulässigen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO (siehe hierzu BayVGH vom 30.11.2010 Az. 9 CE 10.2468 <juris>) mangels eines Anordnungsanspruchs zu Recht abgelehnt. Das Gesetz zum Schutz der Gesundheit (Gesundheitsschutzgesetz – GSG) vom 23. Juli 2010 (GVBl S. 314) findet auch auf Spielhallen Anwendung. Sie sind öffentlich zugängliche Freizeiteinrichtungen im Sinn des Art. 2 Nr. 6 GSG. Dies hat zur Folge, dass für sie nach Art. 3 Abs. 1 Satz 1, Art. 6 Abs. 1 Satz 2 GSG ein striktes Rauchverbot gilt.

101. Spielhallen werden vom Anwendungsbereich des Gesundheitsschutzgesetzes erfasst.

Sofern in einer Spielhalle - jedenfalls als Nebenzweck – eine Gaststätte betrieben wird, unterfällt sie bereits der gaststättenspezifischen Regelung in Art. 2 Nr. 8 GSG, wonach das Gesetz (ausnahmslos) auf Gaststätten im Sinn des Gaststättengesetzes Anwendung findet. Auf die Frage der gaststättenrechtlichen Erlaubnispflicht (§ 2 Abs. 1 GastG) oder Erlaubnisfreiheit (§ 2 Abs. 2 GastG) kommt es insoweit ebensowenig an wie auf die konkrete gaststättenrechtliche Betriebsart.

Aber auch wenn kein derartiger gemischter Betrieb vorliegt, gilt für Spielhallen ein striktes Rauchverbot (vgl. Art. 3 Abs. 1 Satz 1, Art. 6 Abs. 1 Satz 2 GSG), weil sie zu den Kultur- und Freizeiteinrichtungen im Sinn des Art. 2 Nr. 6 GSG zählen.

Kultur- und teilweise auch Freizeiteinrichtungen gehören in fast allen Bundesländern zu den von den landesrechtlichen Nichtraucherschutzgesetzen erfassten Einrichtungen (vgl. die Übersicht bei Breitkopf/Stollmann, Praxis der Kommunalverwaltung Nichtraucherschutz des Bundes und der Länder, Stand April 2010, Darstellung 4.2.1.5 Kultur- und Freizeiteinrichtungen). Legaldefiniert werden sie dabei meist als Einrichtungen, die der Bewahrung, Vermittlung, Aufführung und Ausstellung künstlerischer, unterhaltender, freizeitgestaltender oder historischer Inhalte oder Werke dienen, unabhängig von ihrer Trägerschaft (vgl. § 2 Nr. 5 NiSchG NRW; § 3 Abs. 3 NRSG Berlin i.d.F. des Änderungsgesetzes vom 14.5.2009, GVBl. S. 250). Als Beispiele für derartige Einrichtungen werden insbesondere Theater, Kinos, Museen, Galerien, Spielbanken und Spielhallen genannt (vgl. Breitkopf/Stollmann a.a.O.).

Diesem Verständnis entspricht auch der Begriff der Kultur- und Freizeiteinrichtungen in Art. 2 Nr. 6 GSG. Nach dessen Wortlaut sind Freizeiteinrichtungen „Einrichtungen, die … der Freizeitgestaltung dienen, soweit sie öffentlich zugänglich sind“. Mit diesem weit gefassten Oberbegriff wollte der Gesetzgeber zusätzlich zu den in dieser Vorschrift genannten Kultureinrichtungen sonstige Einrichtungen erfassen, die über den kulturellen Bereich hinaus der Freizeitgestaltung dienen, wobei als Beispiel hierfür - wenn auch nur in den Gesetzesmaterialien - explizit Spielhallen genannt werden (vgl. die Begründung zum Gesetzentwurf der Staatsregierung zum GSG in der ursprünglichen Fassung vom 20.12.2007, LT-Drs. 15/8603 S. 9 zu Art. 2 Nr. 6 GSG). Auch die Begründung zum Gesetzentwurf der Staatsregierung zur Änderung des Gesundheitsschutzgesetzes vom 27. Juli 2009 zählt gewerbliche Spielhallen ersichtlich zu den Freizeiteinrichtungen im Sinn des Art. 2 Nr. 6 GSG (vgl. LT-Drs. 16/954 S. 4). Nach all dem unterliegt es keinem Zweifel, dass Spielhallen - wie auch Spielbanken oder Spielcasinos - Freizeiteinrichtungen im Sinn des Art. 2 Nr. 6 GSG sind, auch wenn der in den Materialien genannte gesetzgeberische Wille weder in der beispielhaften („insbesondere“) Aufzählung der Kultur- und Freizeiteinrichtungen in Art. 2 Nr. 6 GSG noch im Wortlaut einer anderen Vorschrift des Gesetzes (wie z.B. in Sachsen und Thüringen, vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 10 SächsNSG; § 2 Nr. 12 ThürNRSchutzG) zum Ausdruck kommt.

2. Die Einwendungen der Antragstellerin gegen die generelle Anwendbarkeit des Gesundheitsschutzgesetzes auf Spielhallen und speziell auf die von ihr in Form eines sog. Raucherclubs betriebenen Spielstätten M… und T… greifen nicht durch.

Der Begriff der (Kultur- und) Freizeiteinrichtungen im Sinn des Art. 2 Nr. 6 GSG ist hinreichend bestimmt. Gegen die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe bestehen keine Bedenken, wenn sich mit Hilfe der üblichen Auslegungsmethoden, insbesondere durch Berücksichtigung des Regelungsziels, des Normzusammenhangs und der Entstehungsgeschichte oder aufgrund einer gefestigten Rechtsprechung, eine zuverlässige Grundlage für die Auslegung und Anwendung der Vorschrift gewinnen lässt (BayVerfGH in ständiger Rechtsprechung, vgl. Entscheidung vom 25.6.2010 Vf. 1-VII-08, <juris> RdNr. 169 m.w.N. = BayVBl. 2010, 658). Diese Anforderungen sind erfüllt. Sowohl der Begriff der Kultur- und Freizeiteinrichtungen als auch die im Gesetz für dessen Anwendbarkeit zusätzlich verlangte öffentliche Zugänglichkeit sind unter Anlegung der genannten Kriterien hinreichend bestimmbar. Auch der Bayer. Verfassungsgerichtshof hat insoweit das Rauchverbot in Kultur- und Freizeiteinrichtungen verfassungsrechtlich nicht beanstandet (vgl. BayVerfGH vom 25.6.2010 a.a.O. RdNr. 201 ff.; vom 24.9.2010 Vf. 12-VII-10, <juris> RdNr. 95 ff.).

Die Auffassung der Antragstellerin, die Anwendbarkeit des Gesundheitsschutzgesetzes scheide aus, weil Spielhallen als Vergnügungsstätten in allen maßgeblichen Rechtsgebieten (Bauplanungsrecht, Gewerberecht, Abgabenrecht, Jugendschutzrecht) gesondert behandelt würden und daher mit den im Gesetz beispielhaft genannten Einrichtungen nicht vergleichbar seien, liegt neben der Sache. Insoweit wird bereits die unterschiedliche Zielsetzung des Gesundheitsschutzgesetzes im Vergleich zu anderen rechtlich geregelten Bereichen verkannt.

Spielhallen sind auf die Benutzung durch die Öffentlichkeit angelegt und angewiesen. Sie sind damit ihrem Wesen nach im Sinn des Art. 2 Nr. 6 GSG öffentlich zugänglich. Die öffentliche Zugänglichkeit entfällt auch nicht dadurch, dass die Spielhalle unter dem Etikett eines sog. „Raucherclubs“ als nur Rauchern zugängliche Spielhalle betrieben wird und für die Mitgliedschaft in diesem Club sowie den Zutritt zur Spielhalle - der Form nach - bestimmte Anforderungen einzuhalten sind (vgl. insoweit z.B. Rundschreiben Nr. 12/2010 des Bayer. Automatenverbandes vom 5.8.2010, Bl. 41 ff. der Behördenakten).

Schon die Entstehungsgeschichte des Gesetzes zeigt, dass das Erfordernis der öffentlichen Zugänglichkeit in Art. 2 Nr. 6 GSG entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin nicht gleichzusetzen ist mit dem Begriff der "jedermann“ zugänglichen Kultur- und Freizeiteinrichtung. Der eigenständige Begriff "öffentlich zugänglich" steht vielmehr - wie im allgemeinen Sprachgebrauch - im Gegensatz zu "privat" oder "persönlich", so dass auch Kultur- und Freizeiteinrichtungen, die zwar nicht jedermann, aber jedenfalls "bestimmten Personenkreisen“ zugänglich sind, vom Anwendungsbereich des Gesundheitsschutzgesetzes erfasst werden.

a) Im Gesetzesentwurf der Staatsregierung zum Gesundheitsschutzgesetz vom 10. Juli 2007 (LT-Drs. 15/8603) lautete bei den in Art. 2 Nr. 6 GSG genannten Kultur- und Freizeiteinrichtungen der Zusatz noch

„soweit sie jedermann oder einem bestimmten Personenkreis zugänglich sind“.

Der Zusatz entsprach damit seinem Wortlaut nach der entsprechenden Formulierung in § 1 Abs. 1 GastG. Die Regelung des Gesundheitsschutzgesetzes für Gaststätten in Art. 2 Nr. 8 GSG enthielt keinen einschränkenden Zusatz, entsprach also in ihrem Wortlaut der Regelung im Gesundheitsschutzgesetz vom 23. Juli 2010. Zu den Einrichtungen im Sinn des Art. 2 Nr. 6 GSG zählten nach den Gesetzesmaterialien auch Veranstaltungen von Vereinen, soweit sie jedermann oder einem bestimmten Personenkreis zugänglich sind und nicht bereits unter Art. 2 Nr. 8 GSG fallen. Dagegen sollten Familienfeiern und andere geschlossene Gesellschaften vom Anwendungsbereich des Gesundheitsschutzgesetzes nicht erfasst werden (vgl. LT-Drs. 15/8603 S. 9 zu Art. 2 Nr. 6 und Nr. 8 GSG).

Mit dem Änderungsantrag vom 5. November 2007 (LT-Drs. 15/9183) wurden in Art. 2 Nr. 6 die Worte „soweit sie jedermann oder einem bestimmten Personenkreis zugänglich sind, insbesondere Kinos, Museen, Bibliotheken und Theater“ ersetzt durch die Worte

„soweit sie öffentlich zugänglich sind, insbesondere Kinos, Museen,

Bibliotheken, Theater und Vereinsräumlichkeiten“.

In Art. 2 Nr. 8 wurden ferner nach den Worten „(BGBl. I S. 2407),“ die Worte

„soweit sie öffentlich zugänglich sind,“

angefügt. Anhaltspunkte dafür, dass diese Änderung den Nichtraucherschutz gegenüber der ursprünglichen Formulierung inhaltlich in dem Sinn einschränken sollte, nunmehr nur noch die zur ersten Alternative des § 1 Abs. 1 GastG gehörenden, "jedermann" zugänglichen Gaststättenbetriebe und die entsprechenden Kultur- und Freizeiteinrichtungen zu erfassen (so etwa aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Regelung die Rechtslage für Kultureinrichtungen in Mecklenburg-Vorpommern, vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 8 NichtRSchutzG M-V vom 12.7.2007, GVOBl. S. 239), lassen sich dem Gesetzgebungsverfahren nicht entnehmen. Die für den Änderungsantrag gegebene Begründung wie auch die Aufnahme des Begriffs „Vereinsräumlichkeiten“ in die beispielhafte Aufzählung der Kultur- und Freizeiteinrichtungen sprechen vielmehr gegen die Absicht einer inhaltlichen Einschränkung des Nichtraucherschutzes. Nach der Begründung sollten nämlich im Interesse eines effektiven Nichtraucherschutzes, der Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen und einer möglichst einfachen, unbürokratischen Regelung möglichst wenige Ausnahmen vom Rauchverbot geschaffen werden (vgl. LT-Drs. 15/9183 vom 5.11.2007). Vereinsräumlichkeiten, die dem Kreis der Mitglieder zugänglich sind, sind grundsätzlich öffentlich zugänglich. Ein Verein, der- wie im allgemeinen üblich - auf Mitgliederzuwachs angelegt ist, ist nämlich ein typischer Anwendungsfall einer bestimmten Personenkreisen zugänglichen Organisation (vgl. Metzner, GastG, 6. Aufl. 2002, RdNr. 68 zu § 1).

b) Das Gesetz zur Änderung des Gesundheitsschutzgesetzes vom 27. Juli 2009 (GVBl S. 384) brachte einerseits weitreichende Lockerungen des Rauchverbots insbesondere in Gaststätten. Andererseits wurden in Art. 2 Nrn. 6 und 8 GSG jeweils die Worte „soweit sie öffentlich zugänglich sind“ gestrichen, was das „Aus“ für die sog. Raucherclubs oder Rauchervereine bedeutete, die nach der seinerzeitigen Vollzugspraxis unter bestimmten Voraussetzungen nicht als öffentlich zugänglich angesehen wurden (vgl. Nr. 5 der Vollzugshinweise des BayStMUGV zum GSG a.F.; Scheidler BayVBl 2010, 645; Regel/Ahlhaus GewA 2009, 473). Die Streichung wurde damit begründet, dass es wegen der Ausnahmeregelung für die getränkegeprägte Kleingastronomie sowie der Zulassung eines Raucherraums in der Mehrraumgastronomie und in allen Kultur- und Freizeiteinrichtungen des Zusatzes „soweit sie öffentlich zugänglich sind“ nicht mehr bedürfe. Vom Rauchverbot ausgenommen blieben damit lediglich (weder für „jedermann“ noch „für bestimmte Personenkreise“ zugängliche) echte geschlossene Gesellschaften im Rahmen privater Veranstaltungen wie etwa Familienfeiern, bei denen nur ganz bestimmte Einzelpersonen bewirtet werden, sofern der Betreiber das Rauchen in diesen Fällen auf Grund seines Hausrechts zulassen wolle. Entsprechendes gelte auch für die Kultur- und Freizeiteinrichtungen (vgl. Begründung zum Entwurf der Staatsregierung zum Gesetz zur Änderung des Gesundheitsschutzgesetzes, LT-Drs. 16/954 vom 17.03.2009 S. 4).

c) An der Zielsetzung eines stringenten Nichtraucherschutzes wollte der mit Volksentscheid vom 4. Juli 2010 angenommene und am 1. August 2010 in Kraft getretene Gesetzentwurf des Volksbegehrens „Für echten Nichtraucherschutz“ nichts ändern. Er wandte sich vielmehr ausschließlich gegen die mit dem Änderungsgesetz vom 27. Juli 2009 verbundenen Lockerungen des Nichtraucherschutzes. Das Gesundheitsschutzgesetz in der ursprünglichen Fassung vom 20. Dezember 2007 sollte in Kraft bleiben, die darin enthaltene Ausnahmeregelung für Gaststätten (Art. 2 Nr. 8: „soweit sie öffentlich zugänglich sind“) jedoch gestrichen werden (vgl. Begründung des Gesetzentwurfs, LT-Drs. 16/3158 vom 14.01.2010 S. 5).

Der in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck kommende Sinn des Zusatzes „soweit sie öffentlich zugänglich sind“ in Art. 2 Nr. 6 GSG wird auch in Zielsetzung und Systematik des Gesetzes deutlich. Mit dem geltenden Gesundheitsschutzgesetz hat sich der Gesetzgeber für eine Rückkehr zu einem stringenten Nichtraucherschutz entschieden, wie ihn schon das Gesetz in seiner ursprünglichen Fassung vom 20. Dezember 2007 zur Zielsetzung hatte. Einerseits sollte nach dem Willen des Gesetzgebers das Rauchen im privaten Bereich unangetastet bleiben, sodass das Rauchverbot nach Art. 3 Abs. 1 GSG

„in Räumen, die privaten Wohnzwecken dienen und den Bewohnerinnen und Bewohnern und ihren Familien zur alleinigen Nutzung überlassen sind“,

im Wege einer Ausnahme nicht gilt (Art. 5 Nr. 1 GSG). Andererseits sollten im Interesse eines effektiven Nichtraucherschutzes, der Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen und einer möglichst einfachen, unbürokratischen Regelung möglichst wenige Ausnahmen vom Rauchverbot geschaffen werden (so schon die Begründung zum Änderungsantrag vom 5.11.2007, LT-Drs. 15/9183). Eine Auslegung dahingehend, mit der Wiedereinführung des Zusatzes „soweit sie öffentlich zugänglich sind“ bei den Kultur- und Freizeiteinrichtungen habe der Gesetzgeber für diese Einrichtungen die sog. Raucherclubs wieder einführen wollen, würde im offenen Widerspruch zum gesetzgeberischen Willen stehen. Diese Einschränkung stellt vielmehr für die genannten Einrichtungen lediglich einen Öffentlichkeitsbezug her, wie er für Gaststätten im Sinn des Art. 2 Nr. 8 GSG bereits nach der Legaldefinition des § 1 GastG besteht. Der genannte Halbsatz in Art. 2 Nr. 6 GSG dient ersichtlich dazu, Gaststätten einerseits und Kultur- und Freizeiteinrichtungen andererseits insoweit gleich zu behandeln, als lediglich („echte“) geschlossene Gesellschaften vom Rauchverbot ausgenommen sind (vgl. BayVerfGH vom 24.9.2010 a.a.O., <juris> RdNr. 96).

Kennzeichnend für eine geschlossene Gesellschaft ist nach der Rechtsprechung und Literatur zum Gaststättenrecht, die nach den Gesetzesmaterialien zum Gesundheitsschutzgesetz zur Begriffsbestimmung heranziehen ist (vgl. Begründung zum Entwurf der Staatsregierung zum Änderungsgesetz vom 27.7.2009, LT-Drs. 16/954 vom 17.03.2009 S. 4 unter Verweis auf BayVerfGH vom 27.8.2008 Vf. 7-VII-08 mit weiteren Nachweisen), dass beim Kreis der Teilnehmer individuelle Persönlichkeitsmerkmale vorliegen, wie sie bei einer personengebundenen Einladung gegeben sind. Demgemäß betreibt kein Gaststättengewerbe, wer aus einem bestimmten Anlass nur ganz bestimmte Einzelpersonen, z.B. bei Familienfeiern wie Hochzeit, Taufe, Kommunion oder Geburtstag, oder nur individuell geladene Gäste in vom Einladenden bestimmten Räumen bewirtet. In diesen Fällen sind die individuell geladenen Gäste „bestimmte Personen“ und nicht ein „bestimmter Personenkreis“ im Sinn des § 1 Abs. 1 Alternative 2 GastG (so ausdrücklich BayObLG vom 13.1.1993 Az. 3 ObOWi 111/92, <juris> RdNr. 6 - Staatsempfang im Rittersaal der Nürnberger Burg). Derartige Veranstaltungen unterliegen daher nicht dem Rauchverbot des Gesundheitsschutzgesetzes, auch wenn die Veranstaltung in ansonsten öffentlich zugänglichen Räumen von Gaststätten oder Kultur- und Freizeiteinrichtungen stattfindet. Dabei ist klarstellend darauf hinzuweisen, dass bei einer „gemischten“ Nutzung des Raums (geschlossene Gesellschaft in einem Teil des Raums, „Öffentlichkeit“ im anderen Teil des Raums) das Rauchverbot selbstverständlich uneingeschränkt gilt. Der Gesetzgeber ging davon aus, dass das mit dem Gesundheitsschutzgesetz verfolgte Ziel, die Bevölkerung vor den gesundheitlichen Gefahren durch Passivrauchen zu schützen (vgl. Art. 1 GSG), durch eine Ausnahme für Feierlichkeiten im Familien- oder Freundeskreis nicht wesentlich beeinträchtigt wird. Denn bei solchen Feierlichkeiten handelt es sich im Allgemeinen um eher selten stattfindende, auf einen bestimmten Anlass bezogene Veranstaltungen. Ohne eine entsprechende Ausnahme in Gaststätten oder Kultur- und Freizeiteinrichtungen würden solche Feiern im Übrigen wohl vermehrt in private Räumlichkeiten verlegt (vgl. VerfGH Rheinland-Pfalz vom 8.3.2010 Az. VGH B 60/09 und 70/09, <juris> RdNr. 57 = NVwZ 2010, 1095).

Einen derartigen privaten oder personengebundenen Bezug haben die sog. Raucherclubs oder Rauchervereine, die nach Inkrafttreten des Gesundheitsschutzgesetzes zum 1. Januar 2008 gerade im Bereich von gewerblichen Spielhallen gegründet worden sind, nicht. Diese Clubs sind nämlich - häufig initiiert und gefördert von entsprechenden Interessenverbänden - wie bei den entsprechenden Raucherclubs im Gaststättenbereich (vgl. hierzu Ebert, Raucherclub versus Nichtraucherschutz, NVwZ 2010, 26/27 mit weiteren Nachweisen) ihrer Natur nach auf Mitgliederzuwachs angelegt und zu dem vornehmlichen Zweck gegründet, dem Spielhallenbetreiber eine möglichst breite Besucherbasis zu sichern. Selbst wenn das im Gegensatz zu den tatsächlichen Feststellungen des Antragsgegners stehende Vorbringen der Antragstellerin zur Clubstruktur und zu den Zugangsmodalitäten zu den beiden „Raucherspielhallen“ zutreffen sollte, kann die öffentliche Zugänglichkeit im Sinn des Art. 2 Nr. 6 GSG nicht verneint werden. Denn es steht außer Frage, dass die Antragstellerin auch für diese Spielhallen einer gewerberechtlichen Erlaubnis nach § 33 i GewO bedarf.

Aus den von der Antragstellerin genannten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts und des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs sowie der rechtlichen Bedeutung, welche die seinerzeitige Anwendungspraxis dem Zusatz „soweit sie öffentlich zugänglich sind“ in Art. 2 Nr. 6 GSG und Art. 2 Nr. 8 GSG in der Fassung vom 20. Dezember 2007 beigemessen hat, ergibt sich nichts anderes. Zwar legt das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 6. August 2008 (Az. 1 BvR 3198/07, 1 BvR 1431/08) bei der Frage einer möglichen Grundrechtsverletzung der Beschwerdeführer (Raucherin und Gaststättenbetreiber) dem Begriff „öffentlich zugänglich“ in Art. 2 Nr. 8 GSG (vom 20.12.2007 GVBl S. 919) die Auslegung zugrunde, welche die auf den damaligen Vollzugshinweisen des Bayer. Staatsministeriums für Umwelt, Gesundheit und Verbraucherschutz beruhende seinerzeitige Anwendungspraxis diesem Begriff gegeben hat, und führt hierzu aus, dass dies weder eine Verletzung der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) noch der Verhaltensfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) zu begründen vermöge oder gleichheitswidrig sei (a.a.O. <juris> RdNr. 8). Aus dieser Entscheidung lässt sich aber für Inhalt und Reichweite dieser eigenständigen landesrechtlichen Begriffsbestimmung nichts herleiten. Insbesondere lässt sich daraus nicht die von der Antragstellerin gezogene Schlussfolgerung ziehen, dass mit der Beschränkung auf "öffentlich zugängliche" Kultur- und Freizeiteinrichtungen in Art. 2 Nr. 6 GSG die Anwendbarkeit des Gesundheitsschutzgesetzes in der Fassung vom 23. Juli 2010 nur auf "jedermann" zugängliche Kultur- und Freizeiteinrichtungen beschränkt wäre.

Vielmehr haben das Bundesverfassungsgericht wie auch der Bayerische Verfassungsgerichtshof sowohl zu den vorhergehenden Fassungen als auch zu dem aktuell geltenden Gesundheitsschutzgesetz (in der Fassung des Volksentscheids) stets die Zulässigkeit eines stringenten Nichtraucherschutzes als von der Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers gedecktes Ziel anerkannt und betont, dass der Gesetzgeber von Verfassungs wegen nicht gehindert ist, dem Gesundheitsschutz gegenüber den damit beeinträchtigten Freiheitsrechten, insbesondere der Berufsfreiheit der Gastwirte und der Verhaltensfreiheit der Raucher, den Vorrang einzuräumen. Bezogen auf Gaststätten haben sie hierbei ausgeführt, dass der Gesetzgeber, wenn er sich wegen des hohen Rangs der zu schützenden Rechtsgüter für ein striktes Rauchverbot in allen Gaststätten im Sinn von § 1 GastG entscheidet, dieses Konzept konsequent verfolgen darf und sich auch nicht auf Ausnahmeregelungen für reine Rauchergaststätten einlassen muss, zu denen Nichtraucher keinen Zutritt erhalten. Die Voraussetzungen einer solchen Ausnahme wären praktisch nicht zu kontrollieren und würden geradezu zur Umgehung des Verbots einladen. Eine stärkere Belastung von Inhabern bestimmter Gaststätten - bis hin zur Gefährdung ihrer wirtschaftlichen Existenz - sei angesichts der für alle Gaststätten geltenden Regelung durch hinreichende sachliche Gründe gerechtfertigt (vgl. BVerfG vom 2.8.2010 1 BvR 1746/10, <juris> RdNr. 12; vom 2.8.2010 1 BvQ 23/10, <juris> RdNrn. 7 und 9 - Shisha-Bar; vom 10.9.2009 1 BvR 2054/09, <juris> RdNrn. 14 und 16 - Raucherkneipe; vom 30.7.2008, Az. 1 BvR 3267/07, BVerfGE 121, 317 <357 ff.>; BayVerfGH vom 4.11.2010 Vf. 16-VII-10, <juris> RdNr. 27 und 28 unter Hinweis auf die Entscheidungen vom 25.6.2010 Vf. 1-VII-08 BayVBl 2010, 658 und vom 24.9.2010 Vf. 12-VII-10 BayVBl 2011, 43). Für Kultur- und Freizeiteinrichtungen gilt nichts anderes.

Auch aus der Tatsache, dass die Vollzugspraxis zum Gesundheitsschutzgesetz in der ursprünglichen Fassung vom 20. Dezember 2007 wegen des seinerzeitigen Zusatzes „soweit sie öffentlich zugänglich sind“ in Art. 2 Nrn. 6 und 8 GSG sog. Raucherclubs sowohl in Kultur- und Freizeiteinrichtungen als auch in Gaststätten unter bestimmten Voraussetzungen als zulässig angesehen hat, ergibt sich kein für die Antragstellerin günstigeres Ergebnis. Denn an dieser Auffassung hält der Antragsgegner offensichtlich nicht mehr fest, selbst wenn Art. 2 Nr. 6 GSG in der jetzt anzuwendenden Fassung in seinem Wortlaut der ursprünglichen Gesetzesfassung vom 23. Dezember 2007 entspricht. Vielmehr sieht er nunmehr im Sinn der Intention des Gesetzes, strikten Nichtraucherschutz zu gewähren, derartige Raucherclubs sowohl in Gaststätten als auch in Kultur- und Freizeiteinrichtungen als vom Rauchverbot erfasst an (vgl. Vollzugshinweise des BayStMUG vom 26.7.2010 zum Gesundheitsschutzgesetz nach Volksentscheid vom 4.7.2010 Nrn. 3 und 4). Auf die Aufrechterhaltung einer derartigen Vollzugspraxis, die wohl nur als Fehlinterpretation des Gesetzes angesehen werden kann (so Ebert a.a.O. S. 28), hätte die Antragstellerin keinen Anspruch; ein solcher ließe sich auch nicht auf Vertrauensschutzgründe stützen.

3. Die Antragstellerin trägt gemäß § 154 Abs. 2 VwGO die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Sie orientiert sich am Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, Fassung 2004 (vgl. Eyermann, VwGO, 13. Aufl. 2010, Anhang, s. dort Nr. 1.5). Dies ergibt einen Streitwert von insgesamt 5.000 EUR (= 2.500 EUR je Spielhalle).

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