I. Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 22. Oktober 2009 wird zurückgewiesen.
II. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
II. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages leistet.
III. Die Revision wird zugelassen.
IV. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 22.006,46 Euro festgesetzt.
I.
Der Kläger ist Verwalter in dem auf Antrag vom 11. März 2005 am 01. Juli 2005 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der ... (nachfolgend: Schuldnerin). Er begehrt im vorliegenden Verfahren von der Beklagten die Rückzahlung von Handelsvertreterprovisionen, die die Insolvenzschuldnerin im 4-Jahres-Zeitraum vor Beantragung des Insolvenzverfahrens an die Beklagte auf der Grundlage von unzutreffenden, durch Scheingewinne aufgeblähten Anlegerkontoständen ausgezahlt hat.
Die Schuldnerin war seit ... als Finanzdienstleisterin tätig. Sie besaß die Erlaubnis, Finanzkommissionsgeschäfte und Finanzportfolioverwaltungsleistungen zu erbringen. Ab 1992 bot sie unter der Produktbezeichnung " ..." (nachfolgend: ... ) ihren Kunden die Möglichkeit an, am Erfolg oder Misserfolg von Optionsgeschäften teilzunehmen. Gemäß Produktbeschreibung sollte die Schuldnerin im eigenen Namen auf Rechnung der Anlegergemeinschaft Handel mit Optionen und Futures betreiben und das dabei erzielte Ergebnis anteilig auf die Anleger verteilen. Die Schuldnerin warb mit jährlich zu erzielenden Renditen zwischen 8,7 % und 14,07 %. Tatsächlich erzielte sie mit dem ... spätestens seit 1993/1994 hohe Verluste. Den Anlegern offenbarte sie dies nicht. Vielmehr sandte sie ihren Anlegern geschönte monatliche Kontostandsmitteilungen zu, in denen frei erfundene Gewinne ausgewiesen waren. Zu diesem Zweck täuschte die Schuldnerin erhebliche Vermögenswerte und Handelsumsätze auf einem in Wahrheit nicht existierenden Konto Nr. ... beim ... vor. Die Gelder der Anleger legte die Schuldnerin nur zu einem geringen Teil und später überhaupt nicht mehr in Termingeschäften an. Die Einlagen von Neukunden verwendete die Schuldnerin in der Art eines "Schneeballsystems" für Aus- und Rückzahlungen an Altkunden.
Die Schuldnerin schloss im Mai 2002 mit der Beklagten einen Vertriebsvertrag. Danach sollte die Beklagte von der Schuldnerin für den erfolgreichen Vertrieb des ... eine von der Höhe der Einlagesumme abhängige Abschlussprovision und nachfolgend monatliche Bestandsprovisionen erhalten. Deren Höhe richtete sich gemäß vertraglicher Vereinbarung nach den Kontoständen der geworbenen Anleger. Als Folgeprovision sollte die Beklagte für jede Abrechnungsperiode (Handelsmonat) 0,35 % des arithmetischen Mittelwertes der Einlage der von ihr betreuten Kunden zu Beginn der Abrechnungsperiode und deren Einlage zu Beginn der folgenden Abrechnungsperiode erhalten.
Die Beklagte nahm die Abrechnung ihrer Folgeprovisionen auf der Grundlage der Kontostände vor, die die Schuldnerin den von der Beklagten geworbenen Kunden vortäuschte und ihrerseits zur Grundlage ihrer Mitteilungen an die Beklagte über die Höhe der in Rechnung zu stellenden Folgeprovisionen machte (Anlagen K 16 - K 47). Sie erhielt seitens der Schuldnerin entsprechende Zahlungen, und zwar im oben genannten Zeitraum in Höhe von zusammen 192.050,24 Euro und 928,94 US-$.
Der Kläger hat die überzahlten Beträge der Bestandsprovisionen mit Schreiben vom 21. November 2008 angefochten (Anlage K 14). Mit der Klage fordert er Rückzahlung des auf 21.938,89 Euro und 101,06 US-$ bezifferten Betrages der Überzahlung, jeweils zuzüglich Zinsen von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit 01. Juli 2005.
Zur Berechnung der vertraglich geschuldeten Bestandsprovisionen und vice versa des überzahlten Betrages ermittelte der Kläger die von ihm so bezeichneten "realen" Kontostände der Anleger. Zu diesem Zweck verteilte er das von der Schuldnerin nach den Recherchen des Klägers tatsächlich erzielte Handelsergebnis anteilig auf die Anleger. Außerdem belastete er unter Bezugnahme auf den Inhalt der Anlageverträge die Anlegerkonten mit monatlichen Verwaltungsgebühren von 0,5 % des jeweiligen Vermögensstandes am Ende der Abrechnungsperiode. Wegen der Einzelheiten der Ermittlung der sog. "realen" Kontostände wird auf die Anlagen K 10 und BK 16 (12 Leitzordner) Bezug genommen. Diese Kontostände macht der Kläger zur Grundlage seiner Neuberechnung der vertraglich geschuldeten Bestandsprovisionen (Anlagen K 12, BK 7 sowie BK 15). So errechnet er den vertraglichen Folgeprovisionsanspruch der Beklagten während des oben genannten 4-Jahreszeitraums mit 170.111,33 Euro und 827,88 US-$ (Anlagen K 12 und BK 5). Den Differenzbetrag aus der bezahlten Folgeprovision (192.050,24 Euro und 928,94 US-$) und der gemäß Berechnung des Klägers vertraglich geschuldeten Folgeprovision (170.111,33 Euro und 827,88 US-$) macht er mit der Klage geltend. Er ist der Meinung, in diesem Umfang seien die an die Beklagte erbrachten Zahlungen als unentgeltliche Leistungen im Sinne von § 134 InsO anfechtbar.
Der Klage, die der Kläger gegen die als " ... " bezeichnete Beklagte erhoben hat, hält die Beklagte den Einwand der fehlenden Passivlegitimation entgegen. Die vorgenommene Berechnung der Anlegerkonten bestreitet sie mit Nichtwissen. Außerdem erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung.
Nachdem der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht die angeblich korrekte Bezeichnung der Beklagten mit " ... " angegeben hat, hat das Landgericht am 22. Oktober 2009 schon mit Blick darauf, dass für diese Gesellschaft kein Verjährungsverzicht (Anlage K15) erklärt worden ist, die erst am 31. März 2009 eingereichte Klage gegen die " ... ... " wegen Verjährung abgewiesen.
Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Berufung, mit der er seinen Klageantrag in vollem Umfang weiterverfolgt. Kenntnis von den tatsächlichen Umständen, die die Anfechtbarkeit bedingten, habe der Kläger nicht bereits im Jahr der Insolvenzeröffnung erlangt, weshalb die Verjährungsfrist bei Klageerhebung noch nicht abgelaufen gewesen sei.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil.
Nach Anhörung der Parteien hat der Senat am 16. Juni 2010 das Passivrubrum des Verfahrens gemäß § 319 ZPO berichtigt. Die Klage richtete sich von Anfang an - trotz der zunächst ungenauen und später falschen Parteibezeichnung - gegen die ... und ... . Wegen der Begründung wird auf den Berichtigungsbeschluss verwiesen (Blatt 144/153 d.A.).
Auf den Hinweis des Senats vom 22. Juni 2010 (Blatt 154/156 d. A.), wonach die seitens des Klägers vorgenommene Nachberechnung der Anlegerkonten keine taugliche Grundlage für die Berechnung der vertraglich geschuldeten Bestandsprovisionen sein könne, weil die Kundeneinlagen weder durch die real erwirtschafteten Handelsergebnisse noch durch monatliche Verwaltungsgebühren, sondern allenfalls durch Auszahlungen der Einlage geschmälert worden sein könnten, hat der Kläger in zweiter Instanz eine Alternativberechnung vorgenommen. Unter Darstellung der von den einzelnen Anlegern vorgenommenen Einzahlungen und den an sie geleisteten Auszahlungen, aufgeschlüsselt nach Auszahlungen auf Scheingewinne und (Teil-) Rückzahlungen der Einlage, hat er die Berechnungsgrundlage für die vertraglich geschuldete Bestandsprovision in der Anlage BK 17 (7 Leitzordner) vorgerechnet und hierauf aufbauend die vertragliche Höhe der Bestandprovision mit 179.684,57 Euro und 865,78 US-$ errechnet (Anlagen BK 18 und BK 19) mit der Folge, dass sich ein überzahlter Betrag von 12.365,67 Euro und 63,16 US-$ ergibt. Der Ansicht, die Beteiligungsverträge seien wegen Sittenwidrigkeit nichtig, folgt der Kläger nicht. Hilfsweise macht er sich diesen Gesichtspunkt allerdings zu Eigen und folgert hieraus, dass mangels rechtswirksamer Beteiligungsverträge überhaupt keine Provisionsansprüche der Vermittler entstanden seien und deshalb die Provisionszahlungen insgesamt anfechtbar seien mit der Folge, dass die Klageforderung in voller Höhe zuzusprechen sei.
Die Beklagte meint, bei den Provisionszahlungen handele es sich insgesamt um entgeltliche Leistungen, weshalb sie - mangels Vorliegens der dafür notwendigen besonderen Voraussetzungen - nicht anfechtbar seien.
Der Senat hat am 19. Oktober 2010 mündlich verhandelt.
Ergänzend wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils, die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung (Blatt 196/200 d. A.) Bezug genommen.
II.
Die Berufung des Klägers erweist sich im Ergebnis als unbegründet, weil die Klage zwar nicht aus den Gründen des landgerichtlichen Urteils, aber aus anderen Gründen abzuweisen ist. Der Kläger hat gegen die Beklagte im Ergebnis keinen Anspruch aus §§ 143 Abs. 1, 134 Abs. 1 InsO auf Rückzahlung des Teils der Folgeprovisionen, dem ein um Scheingewinne aufgeblähter Beteiligungswert der von der Beklagten geworbenen Kunden zugrunde liegt, weil dem Anspruch § 242 BGB entgegensteht.
171. Die an den Handelsvertreter gemäß vertraglicher Vereinbarung zu zahlende und gezahlte Provision stellt, auch soweit es sich dabei nicht um die Abschlussprovision, sondern um die Bestandsprovision handelt, grundsätzlich eine entgeltliche Leistung für die vom Handelsvertreter erbrachte Gegenleistung der Kundenwerbung und Kundenpflege dar. Entgeltlich ist eine Verfügung, wenn der nachmalige Insolvenzschuldner für seine Leistungen etwas erhalten hat, was objektiv ein Ausgleich für seine Leistungen war oder jedenfalls subjektiv nach dem Willen der Beteiligten sein sollte. Eine unentgeltliche Verfügung liegt dagegen vor, wenn ein Vermögenswert des Verfügenden zugunsten einer anderen Person aufgegeben wird, ohne dass der Empfänger eine ausgleichende Gegenleistung an den Verfügenden (oder, was vorliegend nicht einschlägig ist: mit dessen Einverständnis an einen Dritten) erbringt (BGH, Urteil vom 29.11.1990 - IX ZR 29/90, BGHZ 113, 98; Urteil vom 24.06.1993 - IX ZR 96/92, ZIP 1993, 1170; Urteil vom 04.03.1999 - IX ZR 63/98, BGHZ 141, 96; Urteil vom 30.06.2006 - IX ZR 84/05, WM 2006, 1156; Urteil vom 13.03.2008 - IX ZR 117/07, ZIP 2008, 975; Urteil vom 05.06.2008 - IX ZR 17/07, WM 2008, 1412).
Ob eine solche ausgleichende Gegenleistung erbracht worden ist, bestimmt sich in erster Linie nach dem objektiven Sachverhalt. Dabei beurteilt sich die Entgeltlichkeit oder Unentgeltlichkeit bei allen anderen Leistungen als Verpflichtungsgeschäften, insbesondere also bei Erfüllungshandlungen, wie sie auch vorliegend Gegenstand der Anfechtung sind, nach dem Grundgeschäft. Aus diesem ist abzuleiten, ob die isolierte Leistung von einer ausgleichenden Zuwendung abhängt und damit entgeltlich oder unentgeltlich ist (BGH, Beschluss vom 27.04.2010 - IX ZR 69/09 m.w.Nachw.; Urteil vom 05.06.2008 - IX ZR 17/07, a.a.O.; Urteil vom 01.04.2004 - IX ZR 305/00, ZIP 2004, 957; MünchKomm-InsO/Kirchhof, 2. Aufl. § 134 Rn. 19 f; Uhlenbruck/Hirte, InsO 13. Aufl. § 134 Rn. 20, 22). Steht fest, dass der Empfänger eine Gegenleistung erbracht hat, ist auch die subjektive Vorstellung der Beteiligten von Bedeutung und deshalb weiter zu prüfen, ob die Beteiligten die Gegenleistung als Entgelt angesehen haben oder ob gleichwohl mit der Leistung des Schuldners Freigebigkeit bezweckt war.
1.1. Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze kommt eine Rückforderung der gesamten an die Beklagten bezahlten Bestandsprovisionen nicht in Betracht.
20Zwar sind die seitens der Beklagten vermittelten Anlageverträge - von der Beklagten unerkannt - wegen Sittenwidrigkeit, § 138 BGB, nichtig sind. Bei dem Anlageprodukt ... handelt es sich um ein Schneeballsystem, welches darauf angelegt ist, dass die ersten Anleger einen den Prognosen entsprechenden Gewinn sicher erzielen, während die sich nach dem verfolgten Ziel stetig vergrößernde Masse der späteren Anleger nicht nur keinen Gewinn erzielen wird, sondern darüber hinaus ihrer Einlage verlustig geht, weil die Neueinzahlungen sämtlich zur Bedienung der Altanleger Verwendung finden. Die Teilnahme an einem solchen Schneeballsystem ist wegen Sittenwidrigkeit nichtig, § 138 BGB (BGH, Urteil vom 22.04.1997 - XI ZR 191/96, ZIP 1997, 1110).
21Mit dem Einwand, mangels Vermittlung eines rechtswirksamen Anlagevertrages sei gemäß § 87 Abs. 1 Satz 1 HGB kein Provisionsanspruch entstanden (vgl. BGH, Urteile vom 11.10.1990 - I ZR 6/89, WM 1991, 76 und I ZR 32/89, WM 1991, 196; Baumbach/Hopt, HGB 34. Aufl. § 87 Rn. 7) mit der Folge, dass sich die dennoch erfolgten Zahlungen an die Beklagte insgesamt als Ausdruck der Freigebigkeit der Schuldnerin darstellen würden, kann der Kläger jedoch nicht gehört werden. Die Schuldnerin hat die Rechtswirksamkeit der Anlageverträge bewusst und gezielt dadurch vereitelt, dass sie - vom Anleger und vom Handelsvertreter nicht erkannt - die Kundengelder nicht für die behaupteten realen Handelsgeschäfte eingesetzt, sondern im Rahmen eines Schneeballsystems verwendet hat. Dahin stehen kann, ob bei dieser Sachlage der vertragliche Entgeltanspruch des Handelsvertreters aus einer analogen Anwendung des § 84a Abs. 3 HGB herzuleiten ist, nachdem eine unmittelbare Anwendung dieser Vorschrift an der fehlenden Rechtswirksamkeit des vom Handelsvertreter vermittelten Vertrages scheitert (Baumbach/Hopt, a.a.O. § 87a Rn. 21). Für eine analoge Anwendung spricht der Umstand, dass die Nichtausführung des vermittelten Geschäftes durch den Unternehmer, die nach der gesetzlichen Regelung des § 87a Abs. 3 HGB den Provisionsanspruch des Handelsvertreters nicht beeinträchtigen soll, vorliegend ausnahmsweise, nämlich wegen der Art der Abweichung vom Inhalt des nur vorgespiegelten Anlagevertrages, zugleich die Nichtigkeit des vermittelten Anlagevertrages bedingt. Diesen Sonderfall hatte der Gesetzgeber bei der Schaffung des § 87a Abs. 3 HGB nicht im Blick. Die Vergleichbarkeit der Sach- und Interessenlage gebietet für diesen Sonderfall die analoge Anwendung der Vorschrift. Jedenfalls aber war es der Schuldnerin aus § 242 BGB verwehrt, sich des Provisionsanspruches der mit ihr durch rechtswirksame Vermittlerverträge verbundenen Handelsvertreter unter Verweis auf die allein von ihr verursachte Ungültigkeit der vermittelten Anlageverträge zu entledigen. Deshalb ist dieser Einwand auch dem Insolvenzverwalter verwehrt. Den Handelsvertretern, mithin der Beklagten, steht für die von ihr vertragsgemäß entfalteten Tätigkeiten das vertraglich vereinbarte Entgelt, das sich aus Abschluss- und Bestandsprovisionen zusammensetzt, zu. Der Umstand, dass die Schuldnerin die Vermittlungsverträge deshalb erfüllt hat, weil sie auf diese Weise die fortgesetzte Tätigkeit der Vermittler und somit letztlich den Fortbestand des von ihr initiierten Schneeballsystems sichern konnte, ändert daran nichts. Die Schuldnerin hat mit ihren Provisionszahlungen nicht ausschließlich einen solchen wirtschaftlichen Vorteil verfolgt, der in keiner rechtlichen Abhängigkeit zu ihrer Zuwendung steht - Aufrechterhaltung des Schneeballsystems, Verhinderung dessen Aufdeckung - und deshalb eine Entgeltlichkeit nicht begründen könnte (BGH, Urteil vom 24.06.1993 - IX ZR 96/92, a.a.O.; Urteil vom 29.11.1990 - IX ZR 29/90, a.a.O.), sondern daneben auch einen solchen Vorteil, der in rechtlicher Abhängigkeit zu ihrer Zuwendung steht, nämlich die Entlohnung der Vermittlungstätigkeiten gemäß Vermittlungsvertrag. Dieser Vorteil ist geeignet, die Entgeltlichkeit zu begründen.
1.2. Dies gilt für die geleisteten Provisionszahlungen jedenfalls insoweit, als sie der vertraglichen Vereinbarung entsprechen. Anders verhält es sich gemäß obiger Grundsätze mit demjenigen Teilbetrag der geleisteten Provisionszahlungen, die vertraglich nicht geschuldet waren. Soweit die Schuldnerin die Berechnung überhöhter Bestandsprovisionen durch die Mitteilung geschönter Zahlen veranlasst und auf die gestellten Rechnungen hin überhöhte Zahlungen geleistet hat, hat der Überhöhungsbetrag - sowohl objektiv als auch subjektiv nach der Vorstellung der leistenden Schuldnerin - in der vertraglichen Vereinbarung keine Grundlage, weshalb es insoweit an der für eine Entgeltlichkeit der Zuwendung notwendigen rechtlichen Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung fehlt. Den hiervon abweichenden einseitigen Vorstellungen der Beklagten als Leistungsempfängerin über eine Entgeltlichkeit der Leistung kommt keine Bedeutung zu. Dies gilt selbst dann, wenn - wie hier - der Irrtum durch den Schuldner hervorgerufen worden ist (BGH, Beschluss vom 27.04.2010 - IX ZR 69/09; Urteil vom 11.12.2008 - IX ZR 195/07, BGHZ 179, 137; Urteil vom 29.11.1990 - IX ZR 29/90, a.a.O.; FK-InsO/Dauernheim, 5. Aufl. § 134 Rn. 10 f; Uhlenbruck/Hirte, a.a.O. § 134 Rn. 27; MünchKomm-InsO/Kirchhof, a.a.O. § 134 Rn. 24; HK-InsO/Kreft, 5. Aufl. § 134 Rn. 9).
23Den auf den geschönten Kontoständen der Anleger zurückzuführenden Überhöhungsbetrag hat die Schuldnerin nur geleistet, um die Aufdeckung des von ihr betriebenen Schneeballsystems zu verhindern. Weil die geleisteten Zahlungen mithin nur teilweise ihre Grundlage in der vertraglichen Vereinbarung haben und im Übrigen weder geschuldet waren noch zur Begleichung einer (vermeintlichen) Schuld, sondern in Verfolgung eines nicht berücksichtigungsfähigen wirtschaftlichen Vorteils geleistet worden sind, stellen sich die Leistungen der Schuldnerin an ihre Vermittler, hier die Beklagte, als teilunentgeltliche Leistungen der Schuldnerin dar (zur Teilunentgeltlichkeit: BGH, Urteil vom 01.04.2004 - IX ZR 305/00, ZIP 2004, 957; Urteil vom 24.06.1993 - IX ZR 96/92, a.a.O.; Urteil vom 25.06.1992 - IX ZR 4/91, ZIP 1992, 1089; Münch- Komm-InsO/Kirchhof, a.a.O. § 134 Rn. 41, § 143 Rn. 17 f).
Die Übersendung von Informationen, derer der Handelsvertreter zur Rechnungsstellung bedarf - hier die Mitteilung der konkreten Zahlen, über die die Rechnungsstellung erfolgen solle und erbeten wurde - veranlasst keine andere rechtliche Bewertung. Hier gilt nichts anderes als für die Anfechtung von Auszahlungen auf Scheingewinne, die unter Zusendung von Kontoauszügen dem Anleger lediglich vorgetäuscht worden sind (BGH, Urteil vom 29.11.1990 - IX ZR 29/90, a.a.O. Rn. 11). Die Zusendung schriftlicher Unterlagen, die einen vermeintlichen Anspruch in der sodann berechneten und ausbezahlten Höhe nur vortäuschen, macht aus der (teil-)unentgeltlichen Leistung keine entgeltliche Leistung im Sinne der insolvenzrechtlichen Anfechtungsvorschriften.
25Die teilbare Leistung der Schuldnerin unterliegt daher insoweit, als sie wegen Überschreitens des vertraglichen Anspruches eine unentgeltliche Leistung darstellt, der Schenkungsanfechtung nach § 134 InsO (MünchKomm-InsO/Kirchhof, a.a.O. § 134 Rn. 42, § 142 Rn. 14) mit der Folge der Rückgewähr in das Vermögen der Insolvenzschuldnerin im Umfang der § 143 Abs. 2 InsO und § 242 BGB.
262. Zur Berechnung des entgeltlichen, nicht anfechtbaren, und des unentgeltlichen, anfechtbaren, Teils der Leistung ist die Höhe der vertraglich vereinbarten Bestandsprovision zu ermitteln und dieser Betrag den tatsächlich Leistungen der Schuldnerin an die Beklagte gegenüber zu stellen. Dabei berechnen sich die vertraglich geschuldeten Bestandsprovisionen in Abhängigkeit von den tatsächlichen "Kontoständen" der Kunden. Nicht maßgeblich ist insoweit die vom Kläger vorgenommene fiktive Nachberechnung der Kundenkonten unter Verteilung eines realen Handelsergebnisses und unter Belastung monatlicher Verwaltungsgebühren. Der nichtige Vertrag kann nicht im Nachhinein wie ein wirksamer behandelt werden. Tatsächlich gar nicht vorgenommene Buchungen und Zuwendungen sind nicht durch Rekonstruktion anhand der Vertragsbedingungen der Schuldnerin wie reale Vorgänge zu behandeln (BGH, Urteil vom 22.04.2010 - IX ZR 163/09, ZIP 2010, 1253 Rn. 12). Auch Verwaltungskosten kann die Schuldnerin nicht verlangen. Eine Verwaltung, wie sie mit dem Vertrag vorgetäuscht worden ist, hat die Schuldnerin gar nicht vorgenommen. Verwaltungskosten im Rahmen eines nicht ausgeführten Vertrag kann die Schuldnerin daher nicht fordern (BGH, Urteil vom 29.11.1990 - IX ZR 29/90, a.a.O.). Zudem sind die Anlageverträge - wie bereits ausgeführt - wegen Verstoßes gegen § 138 BGB nichtig, so dass die Schuldnerin und mit ihr der Kläger daraus keine vertraglichen Ansprüche herleiten kann.
27Maßgebliche Berechnungsgrundlage ist daher allein der Betrag der seitens der Kunden geleisteten Einlagen. Diese Einlagen wurden allenfalls durch vorgenommene Auszahlungen an die Kunden, soweit diese Zahlungen nicht auf Scheingewinne, sondern auf die Einlage selbst erfolgt sind, vermindert (BGH, Urteile vom 22.04.2010 - IX ZR 163/09 und IX ZR 225/09, ZIP 2010, 1455). Maßgebliche Grundlage für die Berechnung der vertraglich geschuldeten Bestandsprovisionen, die nicht der Schenkungsanfechtung unterliegen, ist daher nur die in zweiter Instanz vom Kläger nachgelieferte Darstellung der Kontenentwicklung (Anlage BK 17). Daher errechnet sich - unter Ansatz einer Bestandsprovision von unstreitig 0,35 % des Einlagemittelwertes pro Handelsperiode - die vertraglich geschuldete Bestandsprovision der Beklagten während des verfahrensgegenständlichen Zeitraums mit 179.684,57 Euro und 865,78 US-$ (Anlagen BK 18 und BK 19).
Nur die diese Beträge übersteigenden Zahlungen der Schuldnerin an die Beklagte in Höhe von 12.365,67 Euro und 63,16 US-$ stellen daher den unentgeltlichen und mithin anfechtbaren Teil der an die Beklagte geleisteten Zahlungen dar. Die Passivlegitimation der Beklagten ist gegeben. Auf die Gründe des Berichtigungsbeschlusses wird verwiesen. Der Rückforderungsanspruch ist auch nicht verjährt, weil die Beklagte auf die Einrede der Verjährung bis 31. März 2009 verzichtet hat und der Kläger rechtzeitig am 31. März 2009 Klage erhoben hat (§ 167 ZPO).
3. Die Rückzahlung dieser Summen kann der Kläger dennoch nicht mit Erfolg von der Beklagten fordern, weil dem Begehren § 242 BGB entgegen steht.
Der Schutz des Anfechtungsgegners wird durch § 143 Abs. 2 InsO und darüber hinaus in Ausnahmefällen durch § 242 BGB gewährleistet (MünchKomm-InsO a.a.O. § 134 Rn. 45).
Zu einer etwaigen Entreicherung, § 143 Abs. 2 Satz 1 InsO, hat die Beklagte nichts vorgetragen.
Die Geltendmachung des Rückgewähranspruches aus § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO gegenüber dem Handelsvertreter verstößt jedoch bei vorliegendem Sachverhalt gegen Treu und Glauben. Zwar hindert nur in Extremfällen § 242 BGB die Durchsetzung des Rückgewähranspruches (BGH, Urteil vom 11.12.2008 - IX ZR 195/07, a.a.O. Rn. 16; HK-InsO/Kayser 5. Aufl. § 96 Rn. 23; MünchKomm-InsO a.a.O. § 134 Rn. 45). Ein solcher Extremfall liegt hier jedoch - anders als bei den gegen die Anleger gerichteten Forderungen auf Rückzahlung erlangter Scheingewinne (BGH, Urteile vom 11.12.2008 - IX ZR 195/07, a.a.O. Rn. 21) - vor.
Zwar ist grundsätzlich das Vertrauen des Empfängers einer unentgeltlichen Leistung nach der Insolvenzordnung gerade nicht in besonderem Maße schutzwürdig. Die Insolvenzordnung betont die geringe Bestandskraft des unentgeltlichen Erwerbs. In den Materialien wird dieser Umstand als Grund für die Erweiterung des Anfechtungszeitraums auf vier Jahre und die Umkehr der Beweislast für den Zeitpunkt des Rechtserwerbs genannt (BT-Drucks. 12/2443, S. 161). Die Vorschrift soll die Gläubiger entgeltlich und gegebenenfalls auch unentgeltlich begründeter Rechte gegen die Folgen unentgeltlicher Leistungen des Schuldners innerhalb eines bestimmten Zeitraums vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens schützen. Das Interesse des Begünstigten am Erhalt des Empfangenen soll dem Recht der Insolvenzgläubiger auf gemeinsame Befriedigung weichen. Dabei bezweckt die Norm weniger die Durchsetzung des Prinzips der Gläubigergleichbehandlung. Vielmehr soll dem Insolvenzverwalter aus Billigkeitsgründen die Möglichkeit an die Hand gegeben werden, freigebige Zuwendungen aus dem Schuldnervermögen zugunsten der Insolvenzmasse auch dann rückgängig zu machen, wenn die erhöhten Voraussetzungen der §§ 130 - 133 InsO nicht vorliegen. Freigebige Zuwendungen werden für weniger schutzwürdig erachtet als ein Erwerb, für den der Empfänger ein ausgleichendes Vermögensopfer zu erbringen hatte; dieser soll sie daher billigerweise nicht auf Kosten der Allgemeinheit der Gläubiger behalten (HK-InsO/Kreft, a.a.O. § 134 Rn. 2).
34Die vorliegende Sachgestaltung zeichnet sich dadurch aus, dass der Handelsvertreter zu Gunsten der Schuldnerin seine Ressourcen eingesetzt und ein eigenes Vermögensopfer erbracht hat. Lediglich über deren Werthaltigkeit für die Schuldnerin wurde er getäuscht mit der Folge, dass er seine Ressourcen nicht anderweitig zur Einnahme- und Gewinnerzielung eingesetzt hat. Ein Handelsvertreter in dieser Lage unterscheidet sich mithin wesentlich von dem typischen Empfänger einer unentgeltlichen Leistung, der ein eigenes Vermögensopfer nicht erbracht hat. Die von der Schuldnerin durch Täuschung hervorgerufene Fehlvorstellung beim Leistungsempfänger, dem Handelsvertreter, kann zwar nicht die Entgeltlichkeit der Leistung begründen (siehe oben unter Gliederungspunkt 1). Diesem Umstand kann jedoch Bedeutung im Rahmen des § 242 BGB zukommen. So liegt die Sache hier. Die Rückforderung des unentgeltlichen Teils der Vergütung entspricht nicht der Billigkeit.
35Den anlagewilligen Kunden hat der für die Schuldnerin tätige Handelsvertreter eine Beteiligung im ... empfohlen und vermittelt, während er bei Kenntnis der wahren Sachlage den Anlageinteressenten eine andere Anlagemöglichkeit empfohlen hätte. Anderweitige reale Verdienstmöglichkeiten hat der Handelsvertreter deshalb nicht wahrgenommen. Dies kann der Handelsvertreter auch nicht mehr nachholen. Die infolge der Täuschung nutzlos eingesetzten Ressourcen sind verbraucht. Der für die Schuldnerin geleistete Einsatz, den der Handelsvertreter bei Kenntnis der wahren Sachlage nicht erbracht hätte, lässt sich nicht mehr zurückholen und anderweitig gewinnbringend einsetzen. Dies unterscheidet den vorliegenden Sachverhalt grundlegend von dem Rückforderungsbegehren, dem die Empfänger von Scheingewinnauszahlungen ausgesetzt sind. Der Handelsvertreter, der seine beruflichen Kapazitäten eingesetzt hat und die Leistung der Schuldnerin als das hierfür geschuldete Entgelt angesehen hat mit der Folge, dass er einen anderweitigen - keinen vermehrten - Einsatz seiner beruflichen Kapazitäten unterlassen hat, ist einem getäuschten Anleger, der Auszahlungen auf vermeintliche, in Wahrheit nicht erwirtschaftete Gewinne erhalten hat, nicht vergleichbar. Der getäuschte Handelsvertreter, für den sich der Leistungsaustausch subjektiv als entgeltliches Geschäft darstellt mit der Folge, dass er seine Kapazitäten zu Gunsten der Schuldnerin einsetzt und es unterlässt, diesen Einsatz zu Gunsten anderer Finanzdienstleister zum Zwecke der eigenen Einnahmeerzielung zu erbringen, kann deshalb auch nicht mit den getäuschten Anlegern gleich behandelt werden, zumal es für den Handelsvertreter ungleich schwieriger sein dürfte, den so entgangenen Gewinn im jeweiligen Einzelfall vorzurechnen und zu beweisen und als Schadensersatzforderung zur Insolvenztabelle anzumelden, wohingegen der getäuschte Anleger sein angelegtes Kapital problemlos beziffern und auf diese Weise seinen Auszahlungsanspruch zur Insolvenztabelle feststellen lassen kann. Im Ergebnis würde dies zu einer Bevorzugung der getäuschten Anleger vor den Handelsvertretern führen, der angesichts des beruflichen Einsatzes des Handelsvertreters sachlich nicht zu rechtfertigen ist und als eklatant unbillig erscheint.
Aus diesen Gründen erweist sich die Abweisung der Klage durch das angefochtene Ersturteil im Ergebnis als richtig, so dass die Berufung zurückzuweisen war. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nach § 543 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, weil die Vielzahl gleich gelagerter Verfahren vor Gerichten verschiedener Oberlandesgerichtsbezirke eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, zumal das Oberlandesgericht Frankfurt das Rückforderungsbegehren des Klägers gegen Handelsvertreter, die Beteiligungen am ... vermittelt haben, für berechtigt hält, wobei es sich der Berechnung des Klägers auf der Grundlage der von ihm angestellten fiktiven Nachberechnung der Kundenkonten angeschlossen hat.