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Bayerischer VGH · Urteil vom 6. März 2008 · Az. 11 B 04.2449

Informationen zum Urteil

  • Gericht:

    Bayerischer VGH

  • Datum:

    6. März 2008

  • Aktenzeichen:

    11 B 04.2449

  • Typ:

    Urteil

  • Fundstelle:

    openJur 2012, 90986

  • Verfahrensgang:

Tenor

I. Die Berufung wird zurückgewiesen.

II. Die Beigeladene hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III. Das Urteil ist im Kostenpunkt vorläufig vollstreckbar. Die Beigeladene darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten um eine Linienverkehrsgenehmigung für den Omnibusverkehr auf der VGN (Verkehrsverbund Großraum Nürnberg GmbH) - Linie 605 Roth - Abenberg - Spalt, die sowohl die Beigeladene wie auch die Klägerin beantragt hatten und die zunächst der Beigeladenen erteilt worden, ihr dann aber durch das angegriffene Urteil des Verwaltungsgerichts Ansbach wieder entzogen worden ist.

Die Beigeladene hatte die Linienverkehrsgenehmigung bereits vom 18. Mai 1993 bis 22. Mai 2001 inne. Unter dem 4. April 2001, eingegangen bei der Regierung von Mittelfranken am 5. April 2001, stellte sie einen Antrag zum Weiterbetrieb der Linie 605, in dem sie angab, der Aufwand für die Verkehrsleistung werde eigenwirtschaftlich gedeckt "durch Beförderungserlöse, Erträge aus gesetzlichen Ausgleichsregelungen sowie sonstige Erträge im handelsrechtlichen Sinne in Form einer freiwilligen vertraglichen Vereinbarung (Altvertrag) mit dem Landratsamt Roth". Aus einem Telefax des Landratsamts Roth vom 28. April 2001 ist zu entnehmen, dass der Landkreis als Aufgabenträger für die VGN-Linie 605 bis dahin jährlich Zuzahlungen in Höhe von ca. 25.000 DM geleistet hat.

Die hierzu nach § 14 PBefG angehörte Klägerin äußerte sich mit Schreiben vom 18. April 2001 und stellte ihrerseits einen Antrag auf Erteilung einer Genehmigung nach § 42 PBefG für die VGN-Linie 605 mit einer Erweiterung nach Windsbach unter Einrichtung einer neuen Haltestelle dort. Sie führte aus, nach ihrer Meinung betreibe die Beigeladene die Linie "wahrscheinlich gemeinwirtschaftlich", sie selbst sei dagegen der Auffassung, die Linie eigenwirtschaftlich betreiben zu können. Zuzahlungen vom Aufgabenträger würden weder beantragt noch erwartet.

In seiner ersten Stellungnahme vom 25. April 2001 weist der Landkreis Roth darauf hin, dass zusätzliche Linienbedarfsfahrten während der Woche eingerichtet worden seien, nachdem das Angebot auf der VGN-Linie 605 Abenberg-Roth als nicht ausreichend angesehen worden sei. Am Samstag würden je Richtung 12 Linienbedarfsfahrten zwischen Wassermungenau-Abenberg-Roth durch den Landkreis angeboten. An Sonn- und Feiertagen seien es vier Fahrtenpaare. Für die Bedarfsverkehre auf der Relation Wassermungenau-Abenberg-Roth habe der Landkreis die Konzession.

Die Beigeladene erhob unter dem 8. Mai 2001 Einwendungen und teilte mit, sie werde die Linie künftig eigenwirtschaftlich betreiben. Das mit dem Aufgabenträger abgestimmte Fahrplanangebot stelle eine ausreichende Verkehrsbedienung dar. Darüber hinaus gehende Fahrten entsprächen nicht dem Bedarf. Mit Schreiben vom 27. Juni 2001 bestätigte das Landratsamt Roth der Beigeladenen für den Aufgabenträger, dass dieser ab dem 1. Juli 2001 für die Linie 605 keine Zahlungen mehr leisten werde, nachdem diese eigenwirtschaftlich betrieben werden solle.

Unter dem 12. Juli 2001 legte die Klägerin ein neues Fahrplankonzept vor. Die bisherige Verkehrsbedienung sei unzureichend gewesen und habe durch den Aufgabenträger mittels eines gemeinwirtschaftlichen Rufbusverkehrs ergänzt werden müssen. Hiernach sollten mehr Werktagsfahrten und am Samstag zwei Regelfahrtenpaare und neun Fahrten im Rufbusverkehr (eigenwirtschaftlich) angeboten werden. Dagegen erhob die Beigeladene mit Schriftsatz vom 9. August 2001 Einwendungen.

Unter dem 1. August 2001 wurde der Beigeladenen in einem Zwischenbescheid nach § 15 PBefG eine einstweilige Erlaubnis mit einer Gültigkeitsdauer von 23. Mai 2001 bis 31. Januar 2002 erteilt. Mit Schreiben vom 20. August 2001 stellte die Beigeladene daraufhin bei der Regierung von Mittelfranken den Antrag auf Zustimmung dazu, dass die Linie 605 ab dem 11. September 2001 mit einem zusätzlichen Halt an der neuen Haltestelle "Roth, Landratsamt" betrieben werde.

Mit Schriftsatz vom 2. November 2001 wiesen die Klägerbevollmächtigten darauf hin, dass nach Auffassung der Klägerin auf der Linie 605 keine ausreichende Verkehrsbedienung der Bevölkerung vorliege. Dem trat die Beigeladene mit Schreiben vom 27. November 2001 entgegen und teilte mit, sie beantrage die Konzession zum 1. Februar 2002 auf die höchstzulässige Dauer von acht Jahren, bis 31. Januar 2010, mit dem genehmigten Fahrplan (Haltestelle Landratsamt Roth, zusätzliche Linien-Bedarfs-Taxis [LBT] an Werktagen, LBT Samstags).

Mit Schreiben vom 14. Dezember 2001 und vom 9. Januar 2002 nahmen der VGN und das Landratsamt Roth für den Landkreis als Aufgabenträger Stellung zu den Anträgen der Klägerin vom 12. Juli 2001 und der Beigeladenen vom 27. November 2001. Der VGN sah in dem neuen Antrag der Beigeladenen für einen Verkehr an Samstagen eine deutliche Verbesserung im Vergleich zu dem vorhandenen Fahrplan. An Werktagen sei die Übergangszeit von der S-Bahn ausreichend bemessen. Bezogen auf den Antrag der Klägerin wurde angemerkt, bei einigen Kursen würden werktags die Zuganschlüsse nicht erreicht bzw. die Übergangszeiten seien sehr knapp. Aufgrund der höheren Fahrtenhäufigkeit an Werktagen, der besser abgestimmten Anschlüsse an die Züge in Roth Bahnhof und der Bedarfsfahrten in der Spätverkehrszeit ergäben sich nach Ansicht des VGN Vorteile für den Fahrplanentwurf der Beigeladenen. Der Landkreis Roth als Aufgabenträger führte aus, unter Zugrundelegung der Vorgaben der Bayerischen Richtlinie zur Nahverkehrsplanung 1977 und des Nahverkehrsplanentwurfs des Landkreises Roth aus dem Jahr 1998 könne das von der Beigeladenen vorgelegte Fahrtenangebot als ausreichend betrachtet werden. Sowohl der VGN wie auch der Landkreis Roth regten in ihren Stellungnahmen an, die Linienverkehrsgenehmigung auf weniger als acht Jahre zu befristen, da die Nahverkehrsplanung derzeit überarbeitet werde und möglicherweise Anpassungsbedarf entstehe. Diese angekündigte Änderung des Nahverkehrsplans war auch zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Berufung noch nicht beschlossen.

Mit Bescheid vom 12. Dezember 2001, der Klägerin zugestellt am 22. Januar 2002, auf den Bezug genommen wird, lehnte die Regierung von Mittelfranken den Antrag der Klägerin ab. Mit Bescheid vom 8. Januar 2002, zugestellt an die Beigeladene am 23. Januar 2002, an die Klägerin am 22. Januar 2002, auf den ebenfalls Bezug genommen wird, erteilte sie der Beigeladenen eine Genehmigung nach § 42 PBefG für die VGN-Linie 605 gültig von 1. Februar 2002 bis 31. Januar 2010, entsprechend dem zuletzt vorgelegten Fahrplanentwurf

Die Klägerin legte gegen beide Bescheide Widerspruch ein. Der Widerspruch gegen die der Beigeladenen erteilte Genehmigung ging am 21. Februar 2002 bei der Behörde ein und wurde mit Widerspruchsbescheid der Regierung von Mittelfranken vom 18. Juni 2002 zurückgewiesen. Bezüglich des Widerspruchs der Klägerin gegen die Ablehnung ihres eigenen Antrags wurde am 12. August 2002 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt. Eine Widerspruchsentscheidung erging bis heute nicht.

Die Klägerin erhob gegen die der Beigeladenen erteilte Genehmigung in Gestalt des am 26. Juni 2002 zugestellten Widerspruchsbescheids am 25. Juli 2002 Klage zum Verwaltungsgericht Ansbach. Mit Urteil vom 28. Juni 2004 wurde ihr stattgegeben und die der Beigeladenen erteilte Genehmigung aufgehoben. Bei Erfüllung der Voraussetzungen von § 13 Abs. 1 und Abs. 2 PBefG durch beide Mitbewerber habe die Genehmigungsbehörde eine Auswahlentscheidung nach Ermessensgrundsätzen zu treffen. Hierbei seien zu berücksichtigen: das öffentliche Verkehrsinteresse, das Interesse an möglichst kostengünstiger Gestaltung (§ 8 Abs. 3 PBefG) und der Besitzstandsschutz nach § 13 Abs. 3 PBefG. Die Erteilung der Genehmigung an die Beigeladene verletze das Recht der Klägerin auf eine fehlerfreie Auswahlentscheidung, denn die Prüfung sei von der Regierung zu Unrecht bereits auf der Stufe der Angebotsgestaltung der Beigeladenen abgebrochen worden. Die Beigeladene sei zum maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung nicht vorhandene Unternehmerin i.S.v. § 13 Abs. 2 Nr. 2 c PBefG gewesen. Denn vorhandener Unternehmer sei nur, wer zum maßgeblichen Zeitpunkt über eine endgültige und bestandskräftige Genehmigung verfüge. Das Wettbewerbsverfahren um eine Konzession könne zudem als Ausschreibungsverfahren im weiteren Sinne begriffen werden. Die Berücksichtigung eines nachgebesserten Angebotes widerspreche den Grundprinzipien des Ausschreibungsverfahrens. Der Beigeladenen stehe auch nicht etwa in analoger Anwendung von § 13 Abs. 2 Nr. 2 c PBefG ein Ausgestaltungsrecht als Erstantragstellerin zu, denn sie habe diese Stellung nicht inne. Ein "Erstentdeckerbonus" komme bei ihr nicht zum Tragen, weil es lediglich um die Verlängerung der Genehmigung für eine längst entdeckte Linie gehe. Auch unter Berufung auf § 13 Abs. 3 PBefG stehe der Beigeladenen kein Recht auf Nachbesserung ihres Angebots zu, da nach dieser Vorschrift weder in direkter noch in analoger Anwendung dem Altunternehmer ein Ausgestaltungsrecht eingeräumt werde; ansonsten würden Altunternehmer ungerechtfertigt privilegiert werden. Selbst wenn man ein solches Ausgestaltungsrecht bejahen würde, hätte aber die Behörde eine Abwägungsentscheidung zu treffen, an der es vorliegend fehle. Auf das angegriffene Urteil wird i.Ü. Bezug genommen.

Die Beigeladene hat ihre mit Beschluss vom 2. November 2006 zugelassene Berufung innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 15. Januar 2007 insbesondere wie folgt begründet: Die Annahme, es handle sich um einen Fall der Ausgestaltung i.S.v. § 13 Abs. 2 Nr. 2 c PBefG, so dass die Änderungen des ursprünglichen Antrags vom 5. April 2001 zulässig gewesen seien, sei unzutreffend, aber unschädlich, da es für die Änderung eines Antrags im laufenden Genehmigungsverfahren keines Ausgestaltungsrechts bedürfe. Unter Beachtung des allgemeinen Verwaltungsverfahrensrechts stehe es einem Antragsteller frei, jederzeit den vom ihm gestellten Antrag zu ändern, nachzubessern oder gar zurückzunehmen. Das Personenbeförderungsrecht enthalte hierzu keine Einschränkung. Selbst wenn man, wie das Verwaltungsgericht in der angegriffenen Entscheidung, von der Notwendigkeit eines Ausgestaltungsrechts ausgehe, sei verkannt worden, dass das Personenbeförderungsgesetz sowohl dem "vorhandenen" (§ 13 Abs. 2 Nr. 2 c PBefG) wie auch dem "vormaligen" (§ 13 Abs. 3 PBefG) Unternehmer im Genehmigungsverfahren eine gewisse Vorrangstellung vor konkurrierenden Antragstellern einräume, wenn auch in unterschiedlicher Ausprägung. Der Altunternehmer sei angemessen zu berücksichtigen, weshalb es rechtsfehlerfrei möglich sei, einem Altunternehmer in einer Auswahlentscheidung bei Gleichwertigkeit der beantragten Verkehre unter Hinweis auf das Besitzstandsschutzrecht die Genehmigung zu erteilen. Wenn man der Beigeladenen somit auch nicht den Schutz von § 13 Abs. 2 Nr. 2 c PBefG zubilligen wolle, so sei ihr doch zumindest in entsprechender Anwendung von § 13 Abs. 2 Nr. 2 c PBefG bzw. nach § 13 Abs. 3 PBefG eine Rechtsposition einzuräumen, die eine Nachbesserung ermögliche, wenn ein konkurrierender Antragsteller auftrete. Beschränke man das Ausgestaltungs- und Nachbesserungsrecht in der Weise, dass man es nur während der Geltungsdauer einer Linienverkehrsgenehmigung anerkenne, hätte es ein potentieller Wettbewerber und Konkurrent allein durch den Zeitpunkt seiner Antragstellung in der Hand, die Reaktionsmöglichkeiten des bisherigen Verkehrsunternehmers zu beschränken und zu seinen Gunsten zu gestalten. Das sei mit dem in § 13 Abs. 2 Nr. 2 c und § 13 Abs. 3 PBefG angelegten Vorrang des vorhandenen oder bisherigen Verkehrsunternehmers nicht vereinbar.

Auch würde der im Rahmen der Grundprinzipien eines Ausschreibungsverfahrens angesprochene Grundsatz der Chancengleichheit verletzt, da ein konkurrierender Neubewerber aufgrund allgemein zugänglicher Informationen stets in der Lage wäre ein verbessertes Verkehrsangebot zu beantragen, ohne dass der vorhandene Verkehrsunternehmer sein Angebot nachbessern könnte. Nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. Juli 2003 könne der Neubewerber um eine Konzession lediglich eine gleichwertige Ausgangslage beanspruchen. Dieses Urteil könne auch nicht dahingehend ausgelegt werden, dass es danach einem Antragsteller verwehrt wäre, seinen Antrag im laufenden Genehmigungsverfahren zu ändern. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sei das Wettbewerbsverfahren um eine behördliche Konzession nicht als Ausschreibungsverfahren im weiteren Sinne anzusehen. Die Berücksichtigung eines nachgebesserten Angebots widerspreche demzufolge auch nicht den Grundprinzipien eines Ausschreibungsverfahrens. Die strengen formalen Regelungen des Vergaberechts im vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) seien zum einen nicht anwendbar. Zum anderen würde der Grundsatz der Chancengleichheit in der gegebenen Situation die Nachbesserung des ursprünglichen Antrags nicht verbieten.

Schließlich sei an die in § 8 Abs. 3 und 4 PBefG zum Ausdruck kommende Zielsetzung des Personenbeförderungsgesetzes zu erinnern. Es gehe um die Sicherstellung einer ausreichenden Verkehrsbedienung im Sinne der Verkehrsnutzer. Die Erfüllung dieses Ziels könne nicht davon abhängen, ob man dem Antragsteller ein Nachbesserungsrecht einräume oder nicht.

Soweit ein Verfahrensfehler darin erblickt werde, dass die Beigeladene ihre Nachbesserungen in Kenntnis des Antrags der Klägerin vorgenommen habe, übersehe das Verwaltungsgericht, dass die Beigeladene gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 1 PBefG anzuhören gewesen sei. Hierzu habe ihr der Genehmigungsantrag der Klägerin übersandt werden müssen. Im Übrigen sei die Beigeladene mit ihren Nachbesserungen nur den vom Aufgabenträger geäußerten Vorgaben nachgekommen.

Aus Nr. II.8. des Widerspruchsbescheids vom 18. Juni 2002 sei nicht erkennbar, dass die Regierung ihre Prüfung nach Feststellung einer ausreichenden Verkehrsbedienung durch die Beigeladene abgebrochen habe. Der Widerspruchsbescheid könne auch so verstanden werden, dass das Verkehrsangebot der Klägerin nicht als dem der Beigeladenen wesentlich überlegen angesehen worden sei und deshalb die Abwägung eine Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen ergeben habe. Auch wenn man in den Bescheiden der Regierung ein gewisses Defizit der Ermessenserwägungen feststellen sollte, bleibe es der Regierung unbenommen, nach § 114 Satz 2 VwGO zu verfahren.

Die Beigeladene hat beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts Ansbach vom 28. Juni 2004 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin nahm zur Erwiderung mit Schriftsatz vom 15. März 2007 zunächst auf ihren Vortrag im Zulassungsverfahren mit Schriftsatz vom 20. Oktober 2004 Bezug. Für die Einzelheiten wird auf die genannten Schriftsätze verwiesen. Im Wesentlichen wird ausgeführt, § 13 Abs. 2 Nr. 2 c PBefG eröffne nur für den vorhandenen Unternehmer ein Ausgestaltungsrecht. Nach dem zeitlichen Ablauf der ursprünglichen Konzession könne der vormalige Genehmigungsinhaber nicht mehr als vorhandener Unternehmer behandelt werden. Im Umkehrschluss enthalte § 13 Abs. 2 Nr. 2 c PBefG ein Ausgestaltungsverbot für nicht mehr vorhandene Unternehmer sowie eine gesetzliche Einschränkung in Bezug auf die nachträgliche Antragsänderung im Verwaltungsverfahren. Eine analoge Anwendung von § 13 Abs. 2 Nr. 2 c PBefG zur Eröffnung eines Ausgestaltungsrechts müsse scheitern. Das Verwaltungsgericht sei somit zu Recht davon ausgegangen, dass der Beigeladenen kein Ausgestaltungsrecht zugestanden habe.

Der Bestandsschutz des Altunternehmers nach § 13 Abs. 3 PBefG stehe unter dem Vorbehalt, dass der Verkehr von dem Unternehmer jahrelang in einer dem öffentlichen Verkehrsinteresse entsprechenden Weise betrieben worden sei und hierbei die Anforderungen an eine ausreichende Verkehrsbedienung i.S.v. § 8 Abs. 3 PBefG vorgelegen hätten. Ein Ausgestaltungsrecht stehe dem Altunternehmer nicht zu. Der Besitzstandsschutz zugunsten des Altunternehmers könne daher nur bei Gleichwertigkeit der konkurrierenden Angebote, oder wenn die Erstfassung des Antrags des Altunternehmers zumindest den Grad der ausreichenden Verkehrsbedienung i.S.v. § 8 Abs. 3 PBefG erreiche, zum Zuge kommen. Wenn dagegen die Erstfassung des Altunternehmer-Antrags nicht einmal das Niveau von § 8 Abs. 3 PBefG erreiche, komme bei einem besseren Konkurrenzangebot keine Berücksichtigung seines Besitzstandsschutzes in Betracht. Vorliegend habe - wie auch der Genehmigungsbescheid vom 8. Januar 2002 zeige - erst die Nachbesserung dazu geführt, dass der Antrag der Beigeladenen das Mindestniveau der ausreichenden Verkehrsbedienung erreicht habe. Die Beigeladene könne sich deshalb nicht auf den Besitzstandsschutz nach § 13 Abs. 3 PBefG berufen. Sie sei insoweit als Altkonzessionärin auch gar nicht schutzwürdig, da es in ihren Händen gelegen habe, die Anforderungen von § 8 Abs. 3 PBefG zu erfüllen.

Der Grundsatz der Chancengleichheit werde durch das nach § 14 PBefG vorgesehene Anhörungsverfahren nicht zu Lasten der Beigeladenen verletzt. Bei der Anhörung potentieller Konkurrenten würden grundsätzlich nur die ohnehin bekannten, bisherigen Linienbedingungen weitergegeben. Schutzwürdige Informationen fänden sich in den Anhörungsformularen nicht. Der Grundsatz des fairen Wettbewerbs werde daher durch das Anhörungsverfahren nicht verletzt. Zu bedenken sei auch, dass der bisherige Genehmigungsinhaber ohnehin über bessere Kenntnisse zum Verbesserungsbedarf verfüge.

Auch sei es ersichtlich so, dass die Regierung ihre Prüfung zu dem Zeitpunkt abgebrochen habe, als die Beigeladene aufgrund der Nachbesserungen das Niveau der ausreichenden Verkehrsbedienung i.S.v. § 8 Abs. 3 PBefG erreicht habe; das sei aus den Nummern 6 bis 8 des Bescheids vom 8. Januar 2002 zu folgern. Insoweit habe ein Ermessensnichtgebrauch vorgelegen, der nach § 114 Satz 2 VwGO nicht geheilt werden könne. Selbst bei nachträglicher Ermessenausübung müsse aber ein Vergleich der Erstfassungen der Anträge der Beigeladenen und der Klägerin zu dem Ergebnis führen, dass der Klägerin der Vorzug zu geben gewesen wäre. Die Berufung sei daher zurückzuweisen.

Die Klägerin hat beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagtenvertreter hat sich in der mündlichen Verhandlung vom 3. März 2008 zur Sache geäußert, jedoch keinen Antrag gestellt.

Wegen des Verlaufs der mündlichen Verhandlung und wegen der weiteren Einzelheiten sowie wegen des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge und auf die beigezogenen Behördenakten Bezug genommen.

Gründe

Die zulässige Berufung der Beigeladenen hat in der Sache keinen Erfolg, so dass es bei dem Urteil des Verwaltungsgerichts Ansbach vom 28. Juni 2004 bleibt, mit dem auf die Klage der Klägerin die der Beigeladenen erteilte Linienverkehrsgenehmigung aufgehoben wurde.

1. Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist die Klagebefugnis der Klägerin als Konkurrentin der Beigeladenen gegeben (§ 42 Abs. 2 VwGO), obwohl der angegriffene Bescheid der Regierung von Mittelfranken vom 8. Februar 2002 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 18. Juni 2002 nicht an sie gerichtet ist. In seiner Entscheidung vom 6. April 2000 (Az. 3 C 6/99 DVBl 2000, 1614 ff.) hat das Bundesverwaltungsgericht deutlich gemacht, dass insoweit nicht auf Art. 12 GG als Schutznorm zurückgegriffen zu werden braucht, da bereits die einfachgesetzlichen Bestimmungen des Personenbeförderungsgesetzes den Bewerber um eine Linienverkehrsgenehmigung schützen, der geltend macht, die Genehmigung habe ihm und nicht seinem Konkurrenten erteilt werden müssen. Das Personenbeförderungsgesetz verleihe zwar nicht ausdrücklich einen Rechtsanspruch auf die Erteilung der in § 2 PBefG vorgeschriebenen Genehmigung, das Bestehen eines solchen Anspruchs sei aber im Hinblick auf Art. 12 GG gleichwohl anerkannt. Die Gewährung eines Rechtsanspruchs biete notwendigerweise auch Schutz davor, dass der Anspruch durch die Erteilung einer entsprechenden Genehmigung an einen Dritten vereitelt werde.

Auch das Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin ist zu bejahen, obwohl bislang nur ein noch unentschiedener Widerspruch gegen die Ablehnung des eigenen Antrags der Klägerin auf Erteilung einer Linienverkehrsgenehmigung im Raume steht. Die Klägerin durfte annehmen, dass sie mit der Anfechtung der der Beigeladenen erteilten Genehmigung ihr Rechtsschutzziel erreichen werde, denn der Beklagte hatte seine Entscheidung zugunsten der Beigeladenen tragend mit der Vorschrift des § 13 Abs. 2 Nr. 2 c PBefG begründet, durch die die Beigeladene als vorhandene Unternehmerin privilegiert sei, so dass ihr bis zur ausreichenden Verkehrsbedienung ausgestaltetes Angebot dem darüber hinausgehenden Angebot der Klägerin vorzuziehen sei. Für die Klägerin lag damit nicht fern, dass ihr der Beklagte bei einem Erfolg der Anfechtungsklage die Genehmigung von sich aus erteilen werde und für eine über den Anfechtungsantrag hinausgehende Klage deshalb kein Bedarf bestehe (vgl. auch OVG Nds. vom 16.9.2004 NVwZ-RR 2005, 105 ff., insoweit nicht beanstandet durch die nachfolgende Entscheidung des BVerwG vom 19.10.2006 BVerwGE 127, 42 ff.)

2. Das Verwaltungsgericht Ansbach hat der Anfechtungsklage der Klägerin gegen die der Beigeladenen erteilte Linienverkehrsgenehmigung im Ergebnis zu Recht stattgegeben, da der Ausgangsbescheid vom 8. Januar 2002 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 18. Juni 2002 wegen Ermessensausfalls rechtswidrig ist und die Klägerin als Konkurrentin der Beigeladenen in ihren Rechten aus § 13 Abs. 3 PBefG und Art. 12 GG verletzt.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage im Rahmen der vorliegenden Anfechtungsklage ist der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung, hier also derjenige der Bekanntgabe des Widerspruchsbescheids vom 18. Juni 2002 (BVerwG vom 6.4.2000 3 C 6/99, a.a.O.). Anzuwenden auf den vorliegenden Fall ist demnach das Personenbeförderungsgesetz in der damals geltenden Fassung. Der vorliegend zentrale § 13 PBefG in der von 1. Mai 2002 bis 17. August 2006 geltenden Fassung unterscheidet sich allerdings in den hier entscheidenden Passagen seiner Absätze 2 und 3 nicht von der heute gültigen Fassung. Im Folgenden wird deshalb das Personenbeförderungsgesetz ohne besondere Kennzeichnung der Fassung zitiert.

Streitig ist die Rechtmäßigkeit der der Beigeladenen von der Regierung von Mittelfranken als gemäß § 11 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 PBefG i.V.m. § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 b ZustVVerk sachlich und örtlich zuständiger Behörde erteilten Genehmigung nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, § 42 PBefG für den Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen. Die Genehmigungsvoraussetzungen ergeben sich aus § 13 PBefG, wobei die subjektiven Zulassungsvoraussetzungen des § 13 Abs. 1 PBefG (zum maßgeblichen Zeitpunkt noch ohne die erst mit Wirkung vom 18. August 2006 eingefügte Nr. 4) im Falle der Beigeladenen unstreitig erfüllt sind. Auch objektive Versagungsgründe im Sinne von § 13 Abs. 2 PBefG stehen der Rechtmäßigkeit der der Beigeladenen erteilten Linienverkehrsgenehmigung nicht entgegen. Ein Verstoß gegen das sog. Parallelbedienungsverbot liegt nicht vor, weil für die VGN-Linie 605 Roth-Abenberg-Wassermungenau-Spalt bislang nur der Beigeladenen eine Genehmigung für den Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen erteilt wurde. Die bereits vor Bescheidserlass angekündigte Neufassung der Nahverkehrsplanung im Bereich der streitigen Linie war zum maßgeblichen Zeitpunkt des Widerspruchsbescheids noch nicht beschlossen, so dass auch § 13 Abs. 2 a PBefG der angefochtenen Genehmigung nicht entgegensteht. Sie ist nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung im Übrigen noch immer nicht verabschiedet.

32Entgegen der Rechtsauffassung der Regierung von Mittelfranken kann sich die Beigeladene allerdings nicht als vorhandene Unternehmerin auf das Ausgestaltungsprivileg des § 13 Abs. 2 Nr. 2 c PBefG berufen, sondern sie ist als Altunternehmerin im Sinne von § 13 Abs. 3 PBefG zu behandeln. Die Regierung von Mittelfranken hätte deshalb bei ihrer Entscheidung über die Anträge der Beigeladenen und der Klägerin eine Auswahlentscheidung nach Ermessensgrundsätzen treffen müssen. Der angegriffene Bescheid vom 8. Januar 2002 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 18. Juni 2002 ist rechtswidrig, weil eine solche Auswahlentscheidung zwischen den Angeboten der Beigeladenen und der Klägerin unterblieben ist.

a) Nach der Rechtsauffassung des Senats stehen die beiden Besitzstandsschutzbestimmungen in § 13 Abs. 2 Nr. 2 c PBefG und § 13 Abs. 3 PBefG zwar selbständig nebeneinander, sind jedoch im Regelungsgefüge zu sehen. Sinn und Zweck der Vorschriften des § 13 PBefG ist es einerseits, nicht zuletzt auch durch einen Wettbewerb unter den Anbietern, eine möglichst optimale Bedienung der öffentlichen Verkehrsbedürfnisse sicherzustellen, andererseits den Unternehmern, die die Verkehrsbedienung gewährleisten, im Lichte von Art. 12 GG einen gewissen Investitionsschutz und Planungssicherheit zu geben. In diesem Spannungsfeld ist von drei Grundkonstellationen auszugehen:

- das Verkehrsbedürfnis für eine Linie wird erstmals neu entdeckt,

- eine bereits genehmigte Linie reicht zur Deckung eines veränderten Verkehrsbedürfnisses nicht mehr aus, d.h. während des Laufs der Genehmigung tritt ein geändertes oder zusätzliches Verkehrsbedürfnis auf,

- oder die Genehmigung für eine bestehende Linie läuft aus (§ 16 Abs. 2 Satz 2 PBefG: Genehmigung für maximal acht Jahre) und muss deshalb neu beantragt werden.

aa) Die Entscheidung des Senats vom 29. Oktober 1980 (VGH n.F. 33, 161 ff.) zur entsprechenden Heranziehung des Ausgestaltungsprivilegs von § 13 Abs. 2 Nr. 2 c PBefG betrifft die erste Variante, welche im vorliegenden Fall nicht einschlägig ist.

§ 13 Abs. 2 Nr. 2 c PBefG regelt die Fälle der zweiten Kategorie. Er ist im Zusammenhang des sog. Parallelbedienungsverbots von § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG zu sehen. Wie der Versagungsgrund des § 13 Abs. 2 Nr. 2 a PBefG zeigt, hat es der Gesetzgeber wegen der Gefahr des ruinösen Wettbewerbs als für die Verkehrsbedienung nachteilig angesehen, wenn zu einem bereits befriedigenden Verkehrsangebot Konkurrenz durch ein weiteres (Über-) Angebot hinzutritt. Auch wenn sich ein neuer Unternehmer zusätzlich um die Genehmigung zur Deckung eines während des Laufs der einem anderen früher erteilten Genehmigung hervorgetretenen Verkehrsbedürfnisses bewirbt, besteht die Gefahr der zumindest teilweisen Parallelbedienung und damit eines schädlichen Wettbewerbs unter beiden Unternehmern, der seinerseits wiederum eine Verschlechterung der gesamten Verkehrsbedienung zur Folge haben kann. Um dies zu verhindern und zugleich demjenigen, der bereits von einer bestandskräftigen Genehmigung Gebrauch macht, den nötigen Investitionsschutz zu gewährleisten, hat der Gesetzgeber in § 13 Abs. 2 Nr. 2 c PBefG dem vorhandenen Unternehmer ein Ausgestaltungsrecht eingeräumt. Damit wird ihm die Möglichkeit gegeben, sein eigenes Angebot in einer Weise auszugestalten, d.h. so zu modifizieren und anzupassen, dass es dem veränderten Verkehrsbedürfnis entspricht.

Läuft eine Linienverkehrsgenehmigung aus, besteht die Gefahr einer Parallelbedienung nicht in dieser Weise, denn die Behörde hat hier auch bei möglicherweise veränderten Verkehrsbedürfnissen, und wenn mehrere Unternehmer Anträge nach § 12 PBefG stellen, die Möglichkeit, durch Erteilung nur einer einzigen Genehmigung an den Bewerber mit dem besten Angebot einen ruinösen Wettbewerb durch Parallelbedienung zu verhindern. In den Fällen der dritten Kategorie (neuer Antrag bei auslaufender Genehmigung) besteht daher für eine Anwendung von § 13 Abs. 2 Nr. 2 c PBefG kein Bedürfnis. Dass diese Bestimmung ihrem Sinn und Zweck nach nur die Fälle regelt, in denen zusätzlich zu einer laufenden eine neue, weitere Linienverkehrsgenehmigung für die selbe Relation beantragt wird, zeigt letztlich schon ihr Wortlaut: "Beim … Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen ist die Genehmigung zu versagen, wenn … die für die Bedienung dieses Verkehrs vorhandenen Unternehmer … die notwendige Ausgestaltung des Verkehrs … selbst durchzuführen bereit sind." Die Konstellation ist also die des Antrags eines Dritten, der in den Bereich einer laufenden Genehmigung eingreift.

Sinn und Zweck von § 13 Abs. 3 PBefG ist es dagegen, die Fälle zu regeln, in denen eine alte Genehmigung ausgelaufen ist bzw. ausläuft und aus diesem Grunde eine Neuvergabe nötig wird. Auch in dieser Konstellation genießt derjenige, der als Altunternehmer die fragliche Linie bereits einmal in genehmigter Weise bedient hat im Hinblick auf Art. 12 GG einen gewissen Bestandsschutz. Sein Altunternehmer-Status ist im Verfahren auf Erteilung der neuen Linienverkehrsgenehmigung angemessen zu berücksichtigen. Er wird sich gegen einen Konkurrenten letztlich aber nur durchsetzen, wenn er mit seinem Angebot auch eine dem öffentlichen Verkehrsbedürfnis entsprechende Verkehrsbedienung sicherstellt.

Für die hier vorgenommene Abgrenzung zwischen § 13 Abs. 2 Nr. 2 c und § 13 Abs. 3 PBefG spricht auch die jüngere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. In seinem Urteil vom 6. April 2000 (Az. 3 C 7/99, DVBl 2000, 1617 ff.) stellt das Bundesverwaltungsgericht in einer mit der vorliegenden vergleichbaren Fallkonstellation (alte Genehmigung ausgelaufen, Neuanträge von zwei Konkurrenten) fest: "Gibt es mehrere Bewerber für dieselbe Linie, so trifft die Behörde eine Auswahlentscheidung, bei der vorrangig die öffentlichen Verkehrsinteressen einschließlich der Frage der Kostengünstigkeit zu berücksichtigen sind. Die langjährige beanstandungsfreie Bedienung einer Linie durch einen Antragsteller ist angemessen zu berücksichtigen (§ 13 Abs. 3 PBefG)." Auch dem Urteil vom 2. Juli 2003 (BVerwGE 118, 270 ff.) lässt sich entnehmen, dass das Bundesverwaltungsgericht davon ausgeht, dass Fälle der vorliegenden Art nach § 13 Abs. 3 PBefG zu behandeln sind. In dem dort entschiedenen Fall ging es um die Frage, ob im Vorfeld der Neuvergabe einer ablaufenden Linienverkehrsgenehmigung den potentiellen Mitbewerbern bzw. Konkurrenten ein Auskunftsanspruch über das Enddatum der Genehmigung und den Streckenverlauf zusteht. Das Bundesverwaltungsgericht leitet einen solchen Auskunftsanspruch direkt aus Art. 12 GG her und legt dar, dass sich aus dem Regelungszusammenhang des § 13 PBefG ein Bedürfnis für einen solchen Auskunftsanspruch ergebe. Hierbei stellt es fest, das Parallelbedienungsverbot des § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG habe zur Folge, dass während der Geltungsdauer der einem Unternehmer erteilten Linienverkehrsgenehmigung ein anderer Bewerber in der Regel keine Möglichkeit habe, eine entsprechende Genehmigung zu erhalten, sondern regelmäßig erst bei deren Ablauf nach zumeist acht Jahre Gültigkeit. In den Fällen, in denen sich früher erfolgreiche Bewerber erneut um eine Genehmigung bemühten, komme wegen § 13 Abs. 3 PBefG für einen neuen Bewerber hinzu, dass er - schlagwortartig ausgedrückt - das bessere Angebot machen müsse, um sich gegenüber einem Altkonzessionär durchsetzen zu können.

Auch Heinze (Personenbeförderungsrecht, 1. Auflage 2007, Anm. 12 zu § 13 PBefG) geht davon aus, dass in den Fällen der Neubeantragung einer ablaufenden Linienverkehrsgenehmigung der bisherige Genehmigungsinhaber den Schutz des § 13 Abs. 3 PBefG als Altunternehmer genießt, nicht aber als vorhandener Unternehmer i.S.v. § 13 Abs. 2 Nr. 2 c PBefG zu behandeln ist.

Nach der hier vorgenommenen Abgrenzung der Anwendungsbereiche von § 13 Abs. 2 Nr. 2 c PBefG und § 13 Abs. 3 PBefG entscheidet sich auch die von den Beteiligten aufgeworfene Rechtsfrage, ob die der Beigeladenen am 1. August 2001 für den Zeitraum vom 23. Mai 2001 bis 31. Januar 2002 erteilte einstweilige Erlaubnis im Sinne von § 20 PBefG der Beigeladenen den Status als "vorhandene Unternehmerin" i.S.v. § 13 Abs. 2 Nr. 2 c PBefG vermitteln konnte. Das Bundesverwaltungsgericht hat sich mit diesem Fragenkreis in der Vergangenheit auseinandergesetzt und bereits mit Urteil vom 13. Mai 1960 (BVerwGE 10, 310; dem folgend: Fielitz/Grätz, a.a.O., RdNr. 15 zu § 13; Bidinger, a.a.O., Anm. 30 zu § 13 PBefG; in diese Richtung auch Fromm/Fey/Sellmann/Zuck, a.a.O., RdNr. 5 zu § 20 PBefG) entschieden, dass eine ohne abschließende Prüfung lediglich einstweilig zur Überbrückung des Zeitraums bis zur Erteilung der regulären Genehmigung erteilte einstweilige Erlaubnis nicht den Status eines vorhandenen Unternehmers vermitteln kann. Der dort entschiedene Fall ist mit dem vorliegenden allerdings nur eingeschränkt vergleichbar, denn anders als die Beigeladene hatte die dortige Antragstellerin zuvor noch keine reguläre Genehmigung für die beantragte Linie besessen. Dementsprechend lässt die Kommentierung bei Bidinger (Personenbeförderungsrecht, Anm. 2 d zu § 20 PBefG) die Deutung zu, dass möglicherweise nur derjenige nicht als vorhandener Unternehmer i.S.v. § 13 Abs. 2 Nr. 2 c PBefG anzusehen sein könnte, der die einstweilige Erlaubnis infolge eines erstmaligen Genehmigungsantrags erhalten, also noch nie in einem gesetzmäßigen Zulassungsverfahren entstandene Rechte hatte. Nicht ganz klar äußert sich hierzu Heinze (a.a.O., Anm. 11 zu § 13 PBefG unter Berufung auf VG München vom 28.11.2000 Az. 31 K 00.1579 und Anm.1 zu § 20 PBefG), der einerseits feststellt, ein Unternehmer sei nur dann "vorhanden" i.S.v. § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG, solange und soweit eine ihm für die betreffende Relation erteilte Linienverkehrsgenehmigung gelte, andererseits aber vertritt, der Schutz des Parallelbedienungsverbots komme wegen seines Auswahlanspruchs auch dem Inhaber einer einstweiligen Erlaubnis zugute, sofern er sich um die reguläre Genehmigung beworben habe. In dem vorliegend zu entscheidenden Fall des Antrags auf Wiedererteilung der auslaufenden Genehmigung kann, dem Bundesverwaltungsgericht folgend, der Altunternehmer i.S.d. § 13 Abs. 3 PBefG nicht durch die Erteilung einer einstweilige Erlaubnis zur Überbrückung der Dauer der Bearbeitung seines Antrags den Status eines vorhandenen Unternehmers i.S.v. § 13 Abs. 2 Nr. 2 c PBefG erlangen. Ungeklärt kann daher bleiben, welche rechtlichen Auswirkungen es hat, dass die der Beigeladenen erteilte einstweilige Erlaubnis nach ihrem Wortlaut entgegen § 20 Abs. 3 Satz 1 PBefG für mehr als sechs Monate gelten sollte.

44bb) Die hier vertretene Auffassung, dass vorliegend § 13 Abs. 3 PBefG nicht § 13 Abs. 2 Nr. 2 c PBefG für den Besitzstandsschutz der Beigeladenen einschlägig ist, hat jedoch nicht zur Folge, dass die von der Beigeladenen vorgenommenen Nachbesserungen ihres Angebots unbeachtlich wären. Zwar konnte mangels Anwendbarkeit von § 13 Abs. 2 Nr. 2 c PBefG keine "Ausgestaltung" in Betracht kommen. Hierbei handelt es sich aber lediglich um eine spezielle Form der Modifizierung laufender Genehmigungen. Gelegentlich wird der Begriff der "Ausgestaltung" zwar auch für die Änderung eines Antrags auf Erteilung einer neuen Linienverkehrsgenehmigung verwendet. Dies ist aber, wie Heinze (a.a.O. RdNr. 12 § 13) zu Recht anmerkt, irreführend. Im Rahmen von § 13 Abs. 3 PBefG gibt es keine Ausgestaltung, sondern nur die Nachbesserung oder Änderung eines Antrags auf Neuerteilung der Linienverkehrsgenehmigung. Diese ist nach allgemeinem Verwaltungsverfahrensrecht zulässig (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 9. Auflage 2005, RdNr. 59 zu § 22) und auch nicht etwa deshalb ausgeschlossen, weil aus § 13 Abs. 2 Nr. 2 c PBefG im Umkehrschluss ein "Ausgestaltungsverbot" für die Fälle des § 13 Abs. 3 PBefG zu entnehmen wäre, wie die Klägerin vorträgt. § 13 PBefG lässt eine solche Auslegung nicht zu, denn aus dem Gesamtgefüge der Regelungen von § 13 Abs. 2 Nr. 2 und § 13 Abs. 3 PBefG wird - wie bereits dargelegt - deutlich, dass der Gesetzgeber verschiedene Fallkonstellationen in zwei unabhängig nebeneinander stehenden Normen regeln wollte und geregelt hat. Insbesondere schließen auch die beiden Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. April 2000 (Az. 3 C 7/99, a.a.O.) und vom 2. Juli 2003 (a.a.O.) ein Recht des Altunternehmers auf Nachbesserung bzw. Änderung seines Antrags auf Neuerteilung der auslaufenden Linienverkehrsgenehmigung nicht aus. Im Gegenteil legt es das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. Juli 2003 nahe, von einem Recht zur Angebotsnachbesserung auszugehen, denn das Bundesverwaltungsgericht führt dort aus, der Wettbewerb um eine Konzession könne zwanglos als "Ausschreibungsverfahren im weiteren Sinne" begriffen werden. Das Bundesverwaltungsgericht geht der zitierten Formulierung zufolge nicht davon aus, dass für Linienverkehrsgenehmigungen im öffentlichen Personennahverkehr ein Ausschreibungsverfahren im eigentlichen Sinne des Wettbewerbsrechts (§§ 97 ff. GWB) durchzuführen ist. Auch entfällt in Fällen der vorliegenden Art das Bedürfnis nach Durchführung eines Vergabeverfahrens nach dem Personenbeförderungsrecht (vgl. zu den vergaberechtlichen Fragen die Zusammenstellung von Tödtmann, NVwZ 2008, 1ff.), da es sich vorliegend um einen eigenwirtschaftlichen Verkehr handelt (vgl. EuGH vom 24.7.2003 NVwZ 2003, 1101 ff. "Altmark Trans"). Unabhängig von der Verpflichtung zur Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens gilt aber nach Art. 3 und 12 GG der Grundsatz, dass den Mitbewerbern um eine Linienverkehrsgenehmigung in den Schranken des Personenbeförderungsrechts faire Wettbewerbsbedingungen einzuräumen sind. Sinn und Zweck der Regelungen zur Erteilung von Linienverkehrsgenehmigungen ist es in erster Linie, einen Ausgleich zu schaffen zwischen der angestrebten Optimierung der Verkehrsbedienung, welche durch einen Wettbewerb unter den Anbietern gefördert wird, und der andererseits im Lichte von Art. 12 GG notwendigen Gewährleistung eines Besitzstandsschutzes für den Konzessionsinhaber (vgl. BVerwG vom 19.10.2006, a.a.O., unter Verweis auf BVerwG vom 25.10.1968, Buchholz 442.1 § 13 PBefG Nr. 15). Um diese Ziele miteinander in Einklang zu bringen, bedarf es eines Verfahrens, das Elemente des Wettbewerbs in sich trägt, jedoch die Möglichkeit lässt, dem in diesem Bereich bereits tätigen Unternehmen das notwendige Maß an Investitionsschutz und Planungssicherheit zu geben. Dem trägt das nach § 14 PBefG durchzuführende Anhörungsverfahren in ausreichendem Maße Rechnung. Vor der Entscheidung über den Antrag auf Erteilung einer Linienverkehrsgenehmigung hat die zuständige Behörde gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 1 PBefG die Unternehmer zu hören, die im Einzugsbereich des beantragten Verkehrs Eisenbahn-, Straßenbahn-, Obusverkehr oder Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen betreiben. Nach § 14 Abs. 4 PBefG sind die schriftlichen Stellungnahmen dieser Unternehmer zu berücksichtigen, wenn sie binnen zwei Wochen, nachdem sie von dem Antrag in Kenntnis gesetzt wurden, bei der Behörde eingehen. Dementsprechend wurde auch im vorliegenden Fall der Klägerin der Antrag der Beigeladenen übersandt und ihr die Möglichkeit zur Äußerung gegeben. Die Klägerin hat diese Möglichkeit genutzt und innerhalb von zwei Wochen auch ihren eigenen Antrag gestellt. Die danach erfolgten Nachbesserungen ihrer Angebote sowohl durch die Beigeladene wie auch durch die Klägerin dienen einer Optimierung der Verkehrsbedienung im Sinne eines Wettbewerbs unter den Anbietern. Die Chancengleichheit wird dadurch gewahrt, dass beiden Unternehmern die Möglichkeit zur Änderung bzw. Nachbesserung ihrer Angebote bis zur behördlichen Entscheidung eröffnet wird. Dass dem Altunternehmer, hier also der Beigeladenen, dabei der zusätzliche Vorteil des (eingeschränkten) Besitzstandsschutzes zugute kommt, ist vom Gesetzgeber so gewollt. Dieser Vorteil schließt einen fairen Wettbewerb nicht aus. Schließlich ist das Interesse des Altunternehmers an der Fortführung der Linie nach dem Wortlaut von § 13 Abs. 3 PBefG auch nur "angemessen zu berücksichtigen". D.h. dieses Interesse ist als ein Belang bei der zu treffenden Auswahlentscheidung einzustellen. Ob der Altunternehmer sich durchsetzt, hängt vom Gewicht der übrigen in die Abwägung einzubeziehenden Interessen ab. Bietet ein Neubewerber eine attraktivere - nicht notwendig auch aufwändigere - Verkehrsbedienung, kann ihm trotz des Bestandsschutzes des Altunternehmers der Vorzug zu geben sein (Heinze, a.a.O., Anm 15 zu § 13 PBefG).

45b) Nach § 13 Abs. 3 PBefG hätte eine Auswahlentscheidung nach Ermessensgrundsätzen getroffen werden müssen. Diese ist weder im Bescheid vom 8. Januar 2002 noch im Widerspruchbescheid vom 18. Juni 2002 erfolgt, so dass die Erteilung der Linienverkehrsgenehmigung an die Beigeladene aus diesem Grund rechtswidrig ist.

aa) Bei Erfüllung der in § 13 PBefG festgelegten objektiven und subjektiven Zulassungsvoraussetzungen besteht nach mittlerweile wohl nahezu einhelliger Auffassung in Literatur und Rechtsprechung ein Rechtsanspruch auf Erteilung der Genehmigung i.S.v. § 2 PBefG (vgl. BVerwG vom 6.4.2000 Az. 3 C 6/99, a.a.O.; Heinze, a.a.O., Anm. 1 zu § 13 PBefG; Fromm/Fey/Sellmann/Zuck, Personenbeförderungsrecht, 3. Auflage 2001, RdNr. 1 zu § 13 PBefG; Bidinger, Personenbeförderungsrecht, Anm 2. zu § 2 PBefG; Fielitz/Grätz, PBefG, RdNr. 2 zu § 13).

(1) Gibt es mehrere Bewerber um eine Linienverkehrsgenehmigung, von denen einer ein Altunternehmer ist, verpflichtet § 13 Abs. 3 PBefG die Behörde dazu, eine Auswahlentscheidung zu treffen. Insoweit besteht kein Rechtsanspruch des Altunternehmers, hier also der Beigeladenen. Zunächst gingen Rechtsprechung (insbesondere BVerwG vom 11.10.1968 BVerwGE 30, 242 ff*) und Literatur überwiegend davon aus, dass der Behörde bei der Auswahlentscheidung nach § 13 Abs. 3 PBefG kein Beurteilungsspielraum eröffnet, und ihre Auswahlentscheidung demnach voll gerichtlich überprüfbar sei (so noch Heinze, a.a.O., Anm 15 zu § 13 PBefG). In seiner Entscheidung vom 28. Juli 1989 (BVerwGE 82, 260 ff.) hat das Bundesverwaltungsgericht erkennen lassen, dass der Behörde bei der Bewertung von Verkehrsbedürfnissen und ihrer Bedienung und damit auch bei der Frage, wie gewichtig einzelne öffentliche Verkehrsinteressen sowohl für sich gesehen als auch im Verhältnis zu anderen sind, ein Beurteilungsspielraum zukomme. Die Entscheidung sei deshalb ähnlich wie andere planerische Verwaltungsentscheidungen der gerichtlichen Überprüfung nur begrenzt zugänglich. In dem dort entschiedenen Fall war eine Auswahlentscheidung nach § 13 Abs. 3 PBefG zu treffen, wobei sich den Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts nicht zweifelsfrei entnehmen lässt, ob es der Behörde auch bezogen auf die Auswahl und die angemessene Berücksichtigung des Altunternehmers diesen Beurteilungsspielraum zuerkennt. In der Literatur vertreten Fielitz/Grätz (a.a.O. RdNr. 19 zu § 13) die Auffassung, dass die Behörde nach pflichtgemäßem Ermessen darüber zu entscheiden habe, ob der Altunternehmer vorzuziehen sei. In diese Richtung tendieren auch Fromm/Fey/Sellmann/Zuck (a.a.O. RdNr. 16 zu § 13 PBefG). Durch die Entscheidung des Bundesverwaltungsgericht vom 19. Oktober 2006 (a.a.O.) ist nunmehr ausdrücklich geklärt, dass es sich bei der nach § 13 Abs. 3 PBefG zu treffenden Auswahlentscheidung um eine Ermessensentscheidung handelt, die demzufolge auch nur einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle zugänglich ist.

(2) Die Regierung von Mittelfranken hat weder in dem Ausgangsbescheid vom 8. Januar 2002 noch in dem Widerspruchsbescheid vom 18. Juni 2002 Ermessen ausgeübt. Sie ging vielmehr ausdrücklich davon aus, dass § 13 Abs. 2 Nr. 2 c PBefG, der kein Ermessen eröffnet, anzuwenden sei. Im Widerspruchsbescheid (insbesondere in seiner Nr. 5) finden sich zwar rudimentäre Ansätze einer Gegenüberstellung der Angebote der Beigeladenen und der Klägerin im Lichte des Verkehrsbedürfnisses. Aus den Formulierungen zum Ausgestaltungsprivileg wird aber deutlich, dass die Regierung sich gehalten sah, der Beigeladenen die Genehmigung zu erteilen, und ihr Ermessen nicht erkannt hat.

Nach dem Gewaltenteilungsgrundsatz als Teil des Rechtsstaatsprinzips (Art. 20 Abs. 3 GG) ist es Sache der Behörde, ein ihr eingeräumtes Ermessen zu betätigen. Die Gerichte sind insoweit nicht ermächtigt, ihre Zweckmäßigkeitserwägungen an die Stelle derjenigen der Behörde zu setzen. Eine Ausnahme hiervon kann nur gelten im Falle einer Ermessensreduktion auf Null, d.h. wenn es bereits nach Aktenlage zum maßgeblichen Zeitpunkt außer der einen keine andere denkbar richtige Entscheidung gegeben hat (grundlegend BVerwG vom 18.8.1960 BVerwGE 11, 95; Kopp/Schenke, VwGO, 15. Auflage 2007, RdNr. 6 zu § 114). Nur in seinem solchen Fall könnte vorliegend die behördliche Entscheidung gehalten und der Berufung stattgegeben werden.

(3) Nach dem Akteninhalt und dem Sachvortrag der Beteiligten lässt sich eine Ermessensreduzierung auf Null zugunsten der Beigeladenen hier nicht mit der hinreichenden Gewissheit feststellen.

In die Ermessenserwägungen sind die Verkehrsbedürfnisse und ihre Befriedigung durch die Angebote der Klägerin und der Beigeladenen als Bewerber einzubeziehen; hierbei sind die Interessen der Beigeladenen als Altunternehmerin angemessen zu berücksichtigen, sofern der Verkehr von ihr jahrelang in einer dem öffentlichen Verkehrsinteresse entsprechenden Weise betrieben worden ist (vgl. BVerwG vom 19.10.2006, a.a.O.).

Die Klägerin wendet ein, die Beigeladene habe schon bislang die streitige Linie nicht in einer dem öffentlichen Verkehrsinteresse entsprechenden Weise betrieben, so dass ihr der Bestandsschutz des § 13 Abs. 3 PBefG überhaupt nicht zugute kommen könne. Das Bundesverwaltungsgericht äußert sich in seiner Entscheidung vom 19. Oktober 2006 (a.a.O.) auch dazu, was hierbei eine "dem öffentlichen Verkehrsinteresse entsprechende Weise" bedeutet. Das Kriterium der jahrelangen erfolgreichen Verkehrsbedienung verweise zum einen auf den im Gewerberecht bekannten Grundsatz "bekannt und bewährt". Das entspreche einem berechtigten Verkehrsinteresse, bei der Erteilung einer neuen Genehmigung denjenigen zu bevorzugen, der in Jahren bewiesen habe, dass er den fraglichen Verkehr ordnungsgemäß betreibe. Hat ein Unternehmer bewusst einen Mangel in seiner Verkehrsbedienung über einen erheblichen Zeitraum während des Laufs seiner Linienverkehrsgenehmigung nicht behoben, kann dies hiernach zur Folge haben, dass er im Rahmen der Auswahlentscheidung nach § 13 Abs. 3 PBefG hinter einem Konkurrenten mit einem mindestens gleich guten Angebot zurückstehen muss. Allerdings ist vorliegend nicht geklärt, ob dies hier der Fall war.

In seiner ersten Stellungnahme vom 25. April 2001 weist der Landkreis als Aufgabenträger im Sinne von Art. 8 BayÖPNVG darauf hin, dass zusätzliche Linienbedarfsfahrten während der Woche eingerichtet worden seien, nachdem das Angebot auf der VGN-Linie 605 Abenberg-Roth als nicht ausreichend angesehen worden sei. Wer diese zusätzlichen Bedarfsfahrten ausführte, wann sie eingerichtet wurden und ob dem ein ordentliches Genehmigungsverfahren vorausging, lässt sich der Stellungnahme des Landkreises nicht entnehmen. Weiter wird dort ausgeführt, am Samstag würden je Richtung 12 Linienbedarfsfahrten zwischen Wassermungenau-Abenberg-Roth durch den Landkreis angeboten. An Sonn- und Feiertagen seien es vier Fahrtenpaare. Für die Bedarfsverkehre auf der Relation Wassermungenau-Abenberg-Roth habe der Landkreis die Konzession. Dies könnte einen Hinweis darauf darstellen, dass der Verkehr durch die Beigeladene in der Vergangenheit nicht in einer umfassend den öffentlichen Verkehrsinteressen entsprechenden Weise betrieben wurde. Es geht aus den Akten aber nicht hervor, in wie weit der Landkreis als Aufgabenträger der Beigeladenen die Möglichkeit gegeben hat, das von ihm wahrgenommene Defizit in der Verkehrsbedienung zu beheben, beziehungsweise ob in einem diesbezüglichen Genehmigungsverfahren nach §§ 2, 12, 13 PBefG der Beigeladenen als insofern vorhandener Unternehmerin nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 c PBefG die Gelegenheit zur Ausgestaltung der von ihr betriebenen Linie gegeben wurde. Dies wäre aber zu fordern, denn es würde einen Wertungswiderspruch zwischen § 13 Abs. 2 Nr. 2 c PBefG und § 13 Abs. 3 PBefG bedeuten, und dem Sinn und Zweck von § 13 Abs. 3 PBefG nicht genügen, würde man dem vorhandenen Unternehmer ein Ausgestaltungsrecht einräumen, obwohl nicht er, sondern ein Dritter den zusätzlichen Verkehrsbedarf erkannt hat, dem Altunternehmer aber die Möglichkeit des Besitzstandsschutzes nehmen, mit dem Argument, er habe von sich aus nichts gegen ein vom Aufgabenträger festgestelltes jedoch nicht angemahntes Verkehrsdefizit getan. Es ist noch zu klären, ob und in wie weit - wie der Geschäftsführer der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung vom 3. März 2008 sinngemäß ausgeführt hat - der Landkreis quasi von sich aus, aus freien Stücken, die genannten Bedarfsfahrten übernommen hat.

Ferner ist nicht ausreichend geklärt, ob das Angebot der Beigeladenen der Befriedigung des öffentlichen Verkehrsinteresses mindestens ebenso gut dient, wie das Angebot der Klägerin. Dies wäre Voraussetzung dafür, dass sie sich als Altunternehmerin nach § 13 Abs. 3 PBefG durchzusetzen vermag. Es liegen je zwei Stellungnahmen des Verkehrsverbunds Großraum Nürnberg GmbH (VGN) und des Landkreises Roth als Aufgabenträger i.S.v. Art 8 BayÖPNVG vor, von denen sich aber nur je eine, nämlich die des VGN vom 14. Dezember 2001 und die des Landkreises vom 9. Januar 2002 auf das infolge Nachbesserung jeweilig zuletzt zur Entscheidung gestellte Angebot der beiden Konkurrentinnen bezieht. Die Stellungnahme des Landkreises als Aufgabenträger vom 9. Januar 2002 würdigt überdies nur das Angebot der Beigeladenen als ausreichend und äußert sich zu dem letzten Angebot der Klägerin überhaupt nicht. Entsprechend heben auch der Bescheid vom 8. Januar 2002 und der Widerspruchbescheid vom 18. Juni 2002 nur darauf ab, dass das von der Beigeladenen zuletzt zur Entscheidung gestellte Angebot eine ausreichende Verkehrsbedienung darstelle. Nach der Stellungnahme des VGN vom 14. Dezember 2001 ergeben sich aufgrund der höheren Fahrtenhäufigkeit an Werktagen, der besser abgestimmten Anschlüsse an die Züge in Roth Bahnhof und der Bedarfsfahrten in der Spätverkehrszeit Vorteile für den Fahrplanentwurf der Beigeladenen. Über diese hier nahezu wörtlich wiedergegebene Wertung hinaus, die ausdrücklich nur die Sichtweise des VGN wiedergibt, lassen sich den Akten keine weiteren konkreten Anhaltspunkte zur vergleichenden Bewertung der zuletzt vorgelegten Angebote entnehmen. Nachdem sich die Angebote teils in der Streckenführung, teils bezüglich der Haltestellen, aber auch bezüglich der Fahrzeiten und der Deckung von Zusatzbedarf mittels Bedarfsfahrten unterscheiden, kann eine solche Bewertung in seriöser Weise nur vor dem Hintergrund vertiefter Kenntnis der örtlichen Verhältnisse und Verkehrsbedürfnisse vorgenommen werden, die das Gericht nicht besitzt und die sich auch aus den Akten nicht erschließen lassen.

(4) Der Senat sieht sich in Anbetracht des dargelegten Aufklärungsbedarfs unter dem Gesichtspunkt der Prozessökonomie nicht verpflichtet, durch weitere Sachverhaltsaufklärung zu ermitteln, ob hier eine Ermessensreduzierung auf Null zugunsten der Beigeladenen in Betracht kommt. Eine Verpflichtung, die Sache in einer Fallkonstellation wie der vorliegenden durch weitere Aufklärungsmaßnahmen spruchreif zu machen, lässt sich weder aus dem Gesetz (§ 113 Abs. 1, § 114 VwGO) noch aus Rechtsprechung und Literatur herleiten.

In der Literatur (zur Verpflichtungsklage § 113 Abs. 5 VwGO) wird überwiegend die Auffassung vertreten, dass, um eine Ermessenreduzierung auf Null annehmen und eine Verpflichtung aussprechen zu können, die Alternativlosigkeit der Entscheidung offensichtlich sein muss und die Gerichte nicht gehalten sind, im Hinblick auf von der Behörde bislang nicht erwogene Handlungsalternativen die Sache durch eigenes Aufklären bis zu einem Verpflichtungsurteil hin spruchreif zu machen (Gerhardt in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, RdNr. 27 zu § 114 unter Verweis auf BVerwG vom 20.3.1973 BVerwGE 46, 89 ff.; Kopp/Schenke, VwGO, 15. Auflage 2007, RdNr. 6 zu § 114; Wolff in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Auflage 2006, RdNr. 137; Rennert in: Eyermann, VwGO, 12. Auflage 2006, RdNr. 32 zu § 114, der davon ausgeht, die Gerichte seien nicht nur nicht verpflichtet, sondern darüber hinaus nicht einmal berechtigt, weiter aufzuklären).

Der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts lässt sich keine unbedingte Verpflichtung der Gerichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit entnehmen, in Fällen zu Unrecht unterbliebener behördlicher Ermessensbetätigung, über das aus dem Akteninhalt Feststellbare hinaus weitere Sachverhaltsaufklärung zur Feststellung einer Ermessensreduzierung auf Null zu betreiben. Insbesondere folgt eine solche Verpflichtung nicht aus den bei Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner (a.a.O., RdNr. 27 zu § 114 VwGO) für die Gegenauffassung angeführten Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Juli 1963 (BVerwGE 16, 214 ff.) und vom 15. Juli 1987 (BVerwGE 78, 40 ff.). In dem erstgenannten Urteil macht das Bundesverwaltungsgericht lediglich Ausführungen dazu, dass es in Fällen, in denen nur eine denkbare Entscheidung jeden Ermessensfehler vermeidet , also bei einer Ermessensreduzierung auf Null, die Verfahrenswirtschaftlichkeit gebietet, dass ein Gericht sogleich die Behörde zum Erlass dieser Entscheidung verpflichtet; hiervon geht, der herrschenden Meinung folgend, auch der erkennende Senat aus. Das Gericht sei, so das Bundesverwaltungsgericht, nicht darauf beschränkt, nur die als fehlerhaft angesehene Versagung aufzuheben und die Behörde zur erneuten Verbescheidung unter Beachtung seiner Rechtsauffassung zu verpflichten. In dem dort entschiedenen Fall ging es um die bereits in erster Instanz ausgesprochene Verpflichtung der Behörde zur Gewährung einer Entschädigung unter Annahme einer Ermessensreduzierung auf Null. Es ist aus dem Urteil nicht ersichtlich, dass zur Feststellung dieser Ermessensreduzierung über die Prüfung des Akteninhalts hinaus weitere gerichtliche Aufklärungsmaßnahmen notwendig gewesen bzw. durchgeführt worden wären. Nachdem das Urteil hierzu schweigt, kann ihm nicht entnommen werden, dass es weitere Aufklärungsmaßnahmen zur Feststellung der Ermessensreduzierung gebiete. Auch dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Juli 1987 (a.a.O.) kann nicht eine Verpflichtung der Gerichte entnommen werden, durch eigene Aufklärungsmaßnahmen erst zu ermitteln, ob eine Ermessensreduzierung auf Null vorliegt. Das Bundesverwaltungsgericht hat hier zur Entscheidung über eine auf wasserrechtliche Gestattung (Kiesabbau) gerichtete Verpflichtungsklage an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Das Berufungsgericht müsse durchentscheiden, wenn die erneute Prüfung eine Ermessensreduzierung auf nur diese eine richtige Entscheidung ergebe, andernfalls, wenn also noch eine Ermessensentscheidung notwendig sei, müsse es ein Bescheidungsurteil erlassen. Gerade zu der hier interessierenden Frage, ob sich die erneute Prüfung durch das Berufungsgericht auf den Akteninhalt beschränken darf oder ob es gegebenenfalls auch weitere Aufklärungsmaßnahmen ergreifen muss, schweigt auch dieses Urteil des Bundesverwaltungsgerichts.

Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. August 1960 (a.a.O.) zwingt ebenfalls nicht zur Annahme einer Verpflichtung zur weiteren Sachaufklärung. Es ging dort um eine Verpflichtungsklage, gerichtet auf baupolizeiliches Einschreiten gegen einen Gewerbebetrieb. Das Oberverwaltungsgericht Berlin hatte die ablehnenden Bescheide aufgehoben, die Verpflichtungsklage aber unter Hinweis auf das von der Behörde auszuübende Ermessen abgewiesen. Das Bundesverwaltungsgericht hat die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen und dabei tragend darauf abgestellt, dass die begehrte Amtshandlung teilbar sei und das Oberverwaltungsgericht für jeden abtrennbaren Teil prüfen müsse, ob die Voraussetzungen für die begehrte Nutzungsuntersagung vorlägen. Es sei denkbar, dass der Gewerbebetrieb, dessen Untersagung der Kläger begehre, nur mit einem Teil seiner Anlagen und Betriebsvorgänge gegen nachbarschützende Vorschriften des Baurechts verstoße. Entsprechend, so das Bundesverwaltungsgericht, seien die Ausführungen des Senats in seinem Urteil vom 4. März 1960 (BVerwGE 10, 202) über den Umfang der Pflicht und Befugnis der Verwaltungsgerichte zur Sachaufklärung und Entscheidung zu ergänzen. Dort werde u.a. ausgeführt, das Verwaltungsgericht habe den Sachverhalt in dem zur Entscheidung erforderlichen Umfang aufzuklären und selbst über den Klageantrag zu entscheiden. Es gehe nicht an, eine als unrichtig erkannte, gebundene Verwaltungsentscheidung lediglich aufzuheben und zur erneuten Prüfung und Entscheidung quasi an die Behörde zurückzuverweisen. Vielmehr müsse das Gericht in einem solchen Fall die Sache unter Berücksichtigung aller in Betracht kommender Gründe selbst klären und entscheiden. Anders sei es beim Streit um eine Ermessenentscheidung. Habe die Behörde verkannt, dass und in welchen Grenzen ihr ein Ermessen zustehe, so habe das Gericht nur dies aufzuzeigen und die Verwaltungsentscheidung aufzuheben, damit die Behörde unter Vermeidung des aufgezeigten Fehlers ihr Ermessen noch einmal ausübe oder die bisher unterbliebene Ermessensausübung nachhole. Das Gericht brauche dabei nicht durch eigene Sachaufklärung die Grundlage für die neue Ermessensentscheidung der Behörde zu schaffen. Diese Ausführungen seien auf den Streit um eine einheitliche, unteilbare Amtshandlung abgestellt. Im Falle einer komplexen, teilbaren, aber summarisch abgelehnten Amtshandlung sei es denkbar, dass die Verpflichtungsklage auch bei Beschränkung des Klageantrags auf ein Bescheidungsurteil teilweise begründet und teilweise unbegründet sei. Das Gericht sei dann verpflichtet zu klären, für welchen Teil der Amtshandlung die gesetzlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen vorlägen und für welchen sie fehlten. Es seien aber auch Fälle vorstellbar, in denen dieser Umfang der verwaltungsgerichtlichen Aufklärungs- und Entscheidungspflicht aus dem Gesichtspunkt der Prozessökonomie überspannt erscheinen könne, etwa wenn die Entscheidung von bisher unberücksichtigten Umständen abhänge, deren Klärung umfangreiche und daher besser von der Behörde als vom Gericht zu treffende Ermittlungen erfordere. Am Ende dieser Entscheidung wird, um dem Oberverwaltungsgericht das gesamte Spektrum der Möglichkeiten aufzuzeigen, für die Fälle der Ermessensreduktion auf Null festgestellt: "(…) richtet sich der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungspflicht des Verwaltungsgerichts nach dem, was oben für rechtlich gebundene Amtshandlungen ausgeführt ist. Auch in solchen Fällen ist die Sache bis zur völligen Spruchreife zu klären und gegebenenfalls ein Vornahmeurteil zu erlassen." Dieser Satz ist im Kontext der gesamten Entscheidung zu verstehen, insbesondere vor dem Hintergrund, dass es offenbar in dem konkreten Fall darum ging, dass das Oberverwaltungsgericht die Verpflichtungsklage nicht pauschal hätte abweisen dürfen, sondern hätte klären müssen, ob bzw. in wie weit wegen einer Ermessensreduzierung auf Null für Teile des Prozessgegenstandes ein Vornahmeurteil in Betracht kam, sowie der Behörde in einem Bescheidungsurteil hätte aufzeigen müssen, in wie weit im Übrigen eine Nutzungsuntersagung rechtlich in Betracht kam. Des Gebotes der Prozessökonomie war sich das Bundesverwaltungsgericht hierbei ausdrücklich bewusst.

Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Dezember 1993 (BVerwGE 95, 15 ff.) schließlich weist in die Richtung der hier vertretenen Auffassung, dass das Gericht in Fällen, in denen ein Ermessensfehler vorliegt und eine Ermessensreduzierung auf Null in Betracht kommt, zwar verpflichtet ist, anhand des Inhaltes der ihm vorliegenden Akten zu prüfen, ob tatsächlich nur eine einzige richtige Entscheidung möglich ist, darüber hinaus aber nicht in jedem Fall noch weitere aufwändige Sachverhaltsaufklärung betreiben muss. Die Revision in dem Verfahren, in dem es um die im Ermessen der Behörde stehende Anerkennung eines gemeinnützigen Vereins als Ausbildungsstätte zur Unterweisung in Sofortmaßnahmen am Unfallort ging, blieb erfolglos. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hatte in diesem Fall mit Billigung des Bundesverwaltungsgerichts als Berufungsinstanz aufgrund eigener Prüfung und Würdigung des Akteninhalts eine Ermessensreduzierung auf Null angenommen, ohne dass weitere Sachverhaltsaufklärung nötig gewesen wäre.

Für den vorliegend zu entscheidenden Fall einer Anfechtungsklage bezüglich einer einheitlich zu treffenden Auswahlentscheidung zwischen zwei Konkurrenten um eine Linienverkehrsgenehmigung kann hiernach aus Gründen der Prozessökonomie eine über den Akteninhalt hinaus gehende Sachverhaltsermittlung und -würdigung zur Feststellung, ob eine Ermessensreduzierung auf Null vorlieget, unterbleiben. Die Entscheidung der Frage, ob eine Ermessensreduzierung auf Null in Betracht kommt, hängt von bisher unberücksichtigten Umständen ab, deren Klärung Ortskenntnis und umfangreiche, daher besser von der Behörde als vom Gericht zu treffende Ermittlungen erfordert.

c) Es kommt für den vorliegenden Rechtsstreit auch nicht mehr darauf an, ob nach dem Prioritätsprinzip die Beigeladene als Erstantragstellerin zu werten ist, oder ob dieser Status der Klägerin mit ihrem Antrag vom 18. April 2001 zukommt, weil erst der mit Schreiben vom 8. Mai 2001 angekündigte Verzicht der Beigeladenen auf jährliche Zuschüsse des Landkreises in Höhe von 25.000,- DM ihr Angebot zu einem eigenwirtschaftlichen i.S.v. § 8 Abs. 4, § 13 PBefG hat werden lassen. Gemäß dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Oktober 2006 (a.a.O.) hindern im Übrigen auch Zuschüsse des Landkreises zum Defizitausgleich nicht die Einstufung einer Verkehrsleistung als eigenwirtschaftlich. Zuschüsse der öffentlichen Hand zu den Kosten einer Verkehrsleistung heben deren Eigenwirtschaftlichkeit nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts nicht auf. Damit sei der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 24. Juli 2003 in der Sache "Altmark Trans" (NVwZ 2003, 1101) Rechnung getragen, wonach rechtssichere Ausnahmen von der Verordnung EWG 1191/69 im Bereich des Stadt-, Vorort- und Regionalverkehrs zulässig seien. Der deutsche Gesetzgeber sei hiernach berechtigt, eine sog. Teilbereichsausnahme von der Verordnung EWG 1191/69 in Gestalt der Regelungen der § 8 Abs. 4 und § 13 PBefG anzuordnen, die defizitäre und zwingend auf öffentliche Zuschüsse angewiesene Verkehrsleistungen von den Bestimmungen dieser Verordnung freistelle. Die Beigeladene und Genehmigungsinhaberin in dem vom Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 19. Oktober 2006 (a.a.O.) entschiedenen Fall war eine 1997 gegründete Gesellschaft, deren alleiniger Gesellschafter der Landkreis war, welcher ihr eine Kapitalausstattung bestehend aus einer Stammeinlage i.H.v. 800.000,- DM und Aktien im Wert von 22 Millionen DM überlassen hatte, wobei ferner davon auszugehen war, dass der Landkreis zusätzlich jährlich der Beigeladenen einen Verlustausgleich in Höhe von mehreren 100.000.- DM leistete. Wenn selbst in dieser Konstellation das Bundesverwaltungsgericht von einem eigenwirtschaftlichen Verkehrsangebot der Beigeladenen ausging, kann hieran im vorliegenden Fall (25.000,- DM jährlich vom Landkreis Roth bis Juli 2001) nicht ernstlich gezweifelt werden. Nachdem das Verkehrsangebot der Beigeladenen somit bereits zum Zeitpunkt der Antragstellung am 5. April 2001 als eigenwirtschaftlich anzusehen und nach § 13 PBefG (nicht nach § 13 a PBefG) zu behandeln wäre, wäre - ohne dass es vorliegend darauf ankommt - die Beigeladene als Erstantragstellerin zu behandeln.

3. Der Berufung der Beigeladenen war nach alledem mangels einer Betätigung des in § 13 Abs. 3 PBefG eröffneten Ermessens mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.

Beschluss

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 20.000,- € festgesetzt (§ 72 Nr. 1, § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 47.6 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 7./8. Juli 2004, NVwZ 2004, 1327 ff.).

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