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OLG Karlsruhe · Beschluss vom 27. Juli 2009 · Az. 15 Verg 3/09

Informationen zum Urteil

  • Gericht:

    OLG Karlsruhe

  • Datum:

    27. Juli 2009

  • Aktenzeichen:

    15 Verg 3/09

  • Typ:

    Beschluss

  • Fundstelle:

    openJur 2013, 14871

  • Verfahrensgang:

Tenor

1. Auf die sofortige Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss der Vergabekammer Baden-Württemberg vom 29.04.2009 – 1 VK 15/09 – in Ziff. 1, 2 und 4 aufgehoben. Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.

2. Die Nachprüfungsanträge der Antragstellerin vom 03.04.2009 und 27.04.2009 werden zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer trägt die Antragstellerin. Sie hat dem Antragsgegner die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen zu erstatten.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die dem Antragsgegner im Beschwerdeverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten hat die Antragstellerin zu tragen.

4. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird festgesetzt auf ... €.

Gründe

I.

Der Antragsgegner wendet sich mit der sofortigen Beschwerde gegen die ihm von der Vergabekammer auferlegte Verpflichtung, die Aufhebung des nicht offenen Vergabeverfahrens Nr. 08-... rückgängig zu machen, dieses fortzuführen und die Ausschreibung des die gleiche Baumaßnahme betreffenden Verhandlungsverfahrens Nr. 09-... aufzuheben.

Der Antragsgegner hat Werkleistungen zur Sanierung eines Laborgebäudes (Bio I West, 4. Bauabschnitt, Teil 1) der Universität ... für die Bereiche Raumlufttechnische Anlagen (RLT) und Mess- und Regeltechnik (MSR) unter der Vergabenummer ... ausgeschrieben. Im Rahmen eines Vorverfahrens wurde zunächst die Eignung verschiedener Firmen geprüft. Drei Firmen wurden zur Angebotsabgabe aufgefordert. 2 Angebote gingen ein. Zuschlagskriterium ist laut Aufforderungsschreiben vom 20.10.2008 der Preis. Eine Mitbewerberin bot die ausgeschriebenen Leistungen zu einem Gesamtpreis von brutto ... €, die Antragstellerin für insgesamt ... € abzüglich eines Preisnachlasses von 1 % an, zusammengesetzt aus den Unterpositionen:

1. RLT-Anlagen... €2. RLT Demontage etc... €3. MSR-Anlagen... €4. MSR Demontage etc... €5. Besondere Leistungen etc... €Summe ... netto... €= brutto (x1,19)... €abzüglich Nachlass 1 %... €Das von der Vergabestelle eingeschaltete Ingenieurbüro ... geht (Vermerk vom 18.12.2008) von einem voraussichtlichen Auftragswert von brutto ... € aus. Es erachtet das vorgenannte Angebot für unangemessen hoch. Zum Vergleich herangezogen werden ein Angebot vom 22.09.2005 zum 3. Bauabschnitt, eine Grobkostenschätzung („TGA-KO") mit Preisstand September 2006 und ein Angebot vom 25.03.2008 betreffend ein „Projekt 1896". Ergänzend wurde im Dezember 2008 ein Angebot der Firma ... angefordert; ihr Angebot vom 28.01.2009 beläuft sich auf brutto ... €.

Mit Schreiben vom 10.03.2009 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin und ihrer Mitbewerberin mit, dass das Vergabeverfahren aufgehoben sei, weil kein Angebot eingegangen sei, weiches den Ausschreibungsbedingungen entspreche. Es sei beabsichtigt, ein Verhandlungsverfahren ohne öffentliche Vergabebekanntmachung durchzuführen. Mit Schreiben vom 16.03.2009 (I 33) rügte die Antragstellerin dies als nicht vergaberechtskonform und bat um nähere Angabe der Ausschlussgründe. Ein Aufhebungsgrund bestehe nicht. Vorsorglich erklärt sie ihren Willen zur Teilnahme am angekündigten Verhandlungsverfahren. Mit Schreiben vom 17.03.2009 (I 37) teilte der Antragsgegner mit, dass das Angebot der Antragstellerin nicht berücksichtigt werden könne, da es wesentlich über der sachgerecht erstellten Kostenermittlung liege. Eine verfahrensübergreifende Prüfung habe eine deutliche Überschreitung der marktüblichen Preise ergeben.

Der Antragsgegner leitete unter Berufung auf besondere Dringlichkeit (§ 3 a Nr. 6 d VOB/A) das Verhandlungsverfahren Nr. 09-... ein und versandte Ausschreibungsunterlagen mit gleichem Gegenstand wie im vorangegangenen Verfahren (allerdings mit der Option, die MSR-Technik separat zu vergeben, II 93) an Firmen. Es wurden in diesem Verfahren bis 08.04.2009 insgesamt 5 Angebote, u.a. von der Antragstellerin, abgegeben. Die Antragstellerin wies in ihrem Angebot ausdrücklich darauf hin, dass sie Rügen vom 16, und 24.03.2009 sowie 03.04.2009, mit denen sie die Aufhebung des nicht offenen Verfahrens und die Einleitung des Verhandlungsverfahrens beanstandet habe, uneingeschränkt aufrechterhalte. Es ergaben sich folgende Angebotssummen:

Angebot 1... €Angebot 2... €Angebot 3... €Antragstellerin... €Angebot 5... €Im 03.04.2009 stellte die Antragstellerin Nachprüfungsantrag. Sie beantragte, das nicht offene Vergabeverfahren fortzuführen, das Verhandlungsverfahren einzustellen, ihr Angebot im nicht offenen Verfahren zu werten und das Angebot der Firma ... auszuschließen. Ein Aufhebungsgrund liege nicht vor. Zweck von §§ 25 Nr. 3 Abs. 1, 26 VOB/A sei nicht, bei fallendem Marktpreis der Vergabestelle zu ermöglichen, Bauleistungen zu Tagespreisen einzukaufen. Das Angebot vom 22.09.2005 für den dritten Bauabschnitt könne nicht als Vergleichsmaßstab herangezogen werden. Die dortigen Leistungsmengen blieben um ca. 25 % hinter dem vierten Bauabschnitt zurück, auch wenn sich die Leistungen qualitativ weitgehend entsprächen. Zudem habe sich die Antragstellerin damals um ca. ... € verkalkuliert. Neben der Mengenerhöhung sei die Preisspitze für das prägende Material Stahl (Anlage 3, I 465) zu berücksichtigen. Der Preisindex für raumlufttechnische Anlagen sei zwischen 2003 und 2008 nicht um 14, sondern um 24 gestiegen (Anlage 6, I 475). Die Grobkostenschätzung könne nicht als Preismaßstab dienen, da dort verschiedene Leistungen fehlten (Demontage ... €, besondere Leistung ..: €, Umluftanlage ... €, jeweils netto) und die MSR-Technik nur mit ... € statt ... € angesetzt sei. Die Kostenberechnung „HU-Bau 4.BA" könne nicht zum Vergleich herangezogen werden, da sie nicht prüfbar sei. Die Preise der dort aufgeführten Anlagenbauteile könnten nicht mit den Einheitspreisen ihres Angebots verglichen werden. Beim Vergleich einzelner Preise zwischen drittem und viertem Bauabschnitt würden zum Teil „Äpfel mit Birnen" verglichen. Die Preise eines Projekts „1896" und des zusätzlichen Angebots der Firma ..: könnten nicht als Vergleich herangezogen werden, da sie der Vergabeakte nicht beigefügt seien. Sie habe ihr Angebot vom 24.11.2008 auf dem Höhepunkt der Preisentwicklung kalkuliert; der Antragsgegner spekuliere jetzt offenbar darauf, im Rahmen der derzeitigen Wirtschaftskrise niedrigere Preise zu erzielen. Das „Kampfpreisangebot" der Firma ... dürfe weder im offenen noch im Verhandlungsverfahren berücksichtigt werden. An der vorgeschalteten Eignungsprüfung habe sie nicht teilgenommen. Vergaberechtswidrig seien die Abspaltung der Leistungsteile MSR-Technik und Demontage.

Der Antragsgegner ist der Auffassung, es seien keine zuschlagsfähigen Angebote eingegangen. Selbst das niedrigste Angebot (der Antragstellerin) sei unangemessen hoch. Es liege wesentlich über dem Marktpreis. Es weiche um 79 % von den Kosten des dritten Bauabschnitts (Anlage AG 2), um ca. 60 % von der Kostenermittlung „TGA-KO" (Anlage AG 3), um ca. 58 % von der Kostenermittlung „HU-Bau 4.BA" (Anlage AG 4) und um ca. 52 % von den Kosten eines Projekts Nr. 1896 ab. Auch bei Berücksichtigung der Entwicklung des Preisindex (Steigerung um 14,6 Punkte zwischen Mai 2005 und November 2008) ergäben sich Abweichungen zwischen 50 und 64 %.

Mit Beschluss vom 29.04.2009 hat die Vergabekammer den Antragsgegner verpflichtet, die Aufhebung des nicht offenen Vergabeverfahrens Nr. 08-... rückgängig zu machen und dieses fortzuführen, das Verhandlungsverfahren Nr. 09-... aufzuheben und die Vollziehung eines eventuellen Auftrages „Demontage" als Teil der vorgenannten Ausschreibungen einzustellen. Das Angebot der Antragstellerin weise keinen unangemessen hohen Preis auf. Völlig ungeeignet sei ein Vergleich mit Angebotspreisen des Bauvorhabens 1896. Die Grobkostenschätzung decke nur einen Teil der zu erbringenden Leistungen von ca. ... Mio. € brutto ab. Sie weise einen gravierenden Fehler aus, wenn sie die MSR-Technik mit netto nur ... € ansetze. Ein Vergleich zum Angebot der Antragstellerin aus dem dritten Bauabschnitt belege keine übermäßigen Preise. Unter Berücksichtigung des höheren Leistungsumfangs im vierten Bauabschnitt, des fehlerhaften Ansatzes der MSR-Anlage (nur..., € statt ... €), zwischenzeitlicher Preissteigerungen von ca. 15 % und weiterer Positionen ergebe sich ein bei ... Mio. € liegender Angebotspreis. Ob darüber hinaus die behauptete Unterkalkulation von ... € zutreffe oder die Zahlen der HU Bau korrekt berechnet seien, müsse nicht geprüft werden. Denn jedenfalls ergebe sich aus den im Rahmen des Verhandlungsverfahrens abgegebenen Angeboten, dass der mittlere Marktpreis bei ... Mio. € liege. Das Angebot der Antragstellerin übersteige diesen nur um rund 16 %. Da das ursprüngliche Vergabeverfahren fortzusetzen und das Verhandlungsverfahren aufzuheben sei, müsse auf weitere Vergabeverstöße nicht mehr eingegangen werden. Wegen der ausweichenden Antworten des Antragsgegners in der mündlichen Verhandlung sei zu vermuten, dass hinsichtlich der Demontage ein Teilauftrag erfolgt sei. Damit wäre der Anspruch der Antragstellerin auf Berücksichtigung ihres Angebots im ursprünglichen Vergabeverfahren gefährdet. Gemäß § 115 Abs. 3 GWB können insoweit vorläufige Maßnahmen getroffen werden.

Mit der Beschwerde beantragt der Antragsgegner, die Entscheidung der Vergabekammer aufzuheben und die Anträge der Antragstellerin zurückzuweisen. Er macht geltend, die Aufhebungsentscheidung könne nur auf das Vorliegen schwerer und offenkundiger Fehler überprüft werden. Solche seien nicht festzustellen. Die Kammer habe den Marktpreis fehlerhaft ermittelt. Ausgangsbasis dürfe allenfalls das günstigste Angebot von ... € sein. Davon weiche die Antragstellerin um ca. 27,5 % ab - bzw. unter Berücksichtigung der Preissteigerung bei RLT-Anlagen - um ca. 28,7 % ab. Bei Ermittlung des Durchschnittspreises habe die Kammer zumindest auch das zweithöchste Angebot wegen einer Abweichung vom nächsten Angebot um mehr als 10 % ausschließen müssen. Er habe die Preise zunächst anhand der Haushaltsunterlage Bau (HU-Bau 4.BA) und der Grobkostenschätzung (TGA-KO) und erst in einer zweiten Phase anhand vergleichbarer Positionen des dritten Bauabschnittes und des Projekts 1896 geprüft. Die TGA-KO-Berechnung weise keinen Fehler auf. Die behauptete Massenmehrung von 25 % sei nicht nachvollziehbar. Die Vergleichsberechnung der Vergabekammer zu den Kosten des dritten Bauabschnitts sei fehlerhaft. Die Kammer gehe fehlerhaft auf die mit ... € mittels der HU-Bau 4.BA vollständig ermittelten Kosten nicht ein. Das Angebot der Antragstellerin weiche um ca. 34 % von einer aktualisierten Preisaufstellung anhand des Leistungsverzeichnisses (Anlage AG 7, II 87) ab. Ein überteuertes Angebot („Überangebot") liege bereits bei einer Abweichung von mehr als 10 % vom Marktpreis vor. Jedenfalls habe die Vergabekammer ihren Beurteilungsspielraum bei der Prüfung von Ermessensentscheidungen (Aufhebung) überschritten. Sie habe sich nicht darauf beschränkt, die Aufhebung der Vergabe zu überprüfen, sondern die Angemessenheit des Angebots der Antragstellerin festgestellt und damit der Antragsgegnerin die Möglichkeit genommen, die Preisprüfung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen. Gründe für einen Ausschluss der Firma ... vom Verhandlungsverfahren lägen nicht vor und seien zudem verspätet gerügt. Die Baumaßnahme „Bio West 4.BA" sei nur mit ... Mio. € im Staatshaushalt eingestellt (Anlage AG 8). Das streitgegenständlichen Gewerk mache davon ... Mio. € aus. Im Falle der Beauftragung der Antragstellerin würden die veranschlagten Mittel um ca. ... Mio. € überschritten. Der Haushaltsansatz sei vertretbar.

Die Antragstellerin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie ist der Auffassung, ein Angebotsausschluss wegen eines unangemessen hohen Preises sei bei einer Artikel 55 der Richtlinie 2004/18 EEG konformen Auslegung des § 25 VOB/A nicht möglich. Auf eine „Unterschreitung" (gemeint sein dürfte eine Überschreitung) des Haushaltsansatzes könne sich der Antragsgegner nicht berufen. Der Haushaltsansatz werde auch von dem im Verhandlungsverfahren abgegebenen Angeboten überdeutlich (mehr als 20 %) überschritten. Der BGH wolle nicht für fehlerhafte Ermittlungen von Haushaltsansätzen den Weg einer Aufhebung der Ausschreibung eröffnen. Angesichts bereits durchgeführter Vergabe von Gewerken im Bereich Heizung und Sanitär und bereits begonnener Demontagearbeiten (Lichtbilder Anlage 1) könne von einem Absehen von der Baumaßnahme aus Haushaltsgründen nicht die Rede sein. Der Antragsgegner habe seiner Darlegungslast hinsichtlich der Gründe der Aufhebungsentscheidung nicht genügt. Der Antragsgegner habe nicht geprüft, ob für einzelne als überhöht angesehene Positionen andernorts ein Ausgleich stattfinde.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

A.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig.

1. Sie ist form- und fristgerecht (eingelegt und begründet, § 117 Abs. 1 - 3 GWB). Der Anwendungsbereich der §§ 97 f. GWB ist eröffnet, da Gegenstand des Verfahrens öffentliche Aufträge (§ 99 GWB) eines der in § 98 GWB genannten Auftraggeber sind und der erforderliche Schwellenwert (§§ 100, 127 GWB, § 2 Nr. 7 VGV; 1 Mio €) überschritten wird.

2. Die Antragstellerin ist antragsbefugt, da sie eine Verletzung ihrer Rechte nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Auch die Aufhebung einer Ausschreibung unterliegt der Nachprüfung gern. § 107 ff. GWB. Die Vorschrift des § 26 VOB/A entfaltet bieterschützende Wirkung. Zur weiteren Begründung wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die einschlägige Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH vom 18.02.2003 - X BZ 43/02, Rn. 13 ff. nach Juris; vgl. auch Summa, JurisPk-Vergaberecht, 2. Auflage 2008, § 104 GWB Rn. 33 ff.) verwiesen.

3. Auf die sofortige Beschwerde ist die Entscheidung der Vergabekammer aufzuheben, soweit der Antragsgegner verpflichtet wird, das Vergabeverfahren ... fortzuführen und dessen Aufhebung rückgängig zu machen. Der Antragsgegner hat die Voraussetzungen für eine Aufhebung des Vergabeverfahrens Nr. ... zur Überzeugung des Senats nachgewiesen.

a) Offen kann bleiben, ob der vom Antragsgegner geltend gemachte Aufhebungsgrund, es hätten lediglich Angebote mit unangemessen hohen Preisen vorgelegen, der ersten oder der dritten Alternative von § 26 Nr. 1 VOB/A zuzuordnen ist. Es besteht weitgehend Einigkeit, dass der Tatbestand unangemessen hoher Preise jedenfalls einer dieser beiden Alternativen zuzuordnen ist. Nach § 26 Nr. 1 a VOB/A kann eine Ausschreibung aufgehoben werden, wenn kein Angebot eingegangen ist, das den Ausschreibungsbedingungen entspricht. Zu den „Ausschreibungsbedingungen" in diesem Sinne sollen nach einer Auffassung nicht nur die von der Vergabestelle in der Bekanntmachung und/oder den Vergabeunterlagen aufgestellten Anforderungen, sondern auch alle zwingenden Vorgaben, welche sich unmittelbar aus der VOB/A ergeben, gehören (Summa/Kullack/Zeiss, Juris PK-Vergaberecht a.a.O., § 26 VOB/A Rn. 49). Jedenfalls kann es aber als anderer schwerwiegender Grund im Sinne des § 26 Nr. 1 c VOB/A angesehen werden, wenn keines der eingegangenen Angebote einen angemessenen Preis im Sinne des § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A aufweist (Summa/Kullack/Zeiss a.a.O., Rn. 68; Weyand, IBR-Online-Kommentar, Vergaberecht, Stand 24.04.2009, § 26 VOB/A, 110.8.3.81). Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Aufhebungsgrundes gemäß § 26 VOB/A trifft allerdings den Auftraggeber (OLG Düsseldorf vom 03.01.2005 - Verg 72104, Rn. 12 nach Juris).

b) Der Ausschluss eines Angebots und die Aufhebung eines Verfahrens wegen eines unangemessen hohen Preises ist auch unter Berücksichtigung von Art. 55 der Richtlinie 2004/18/EG zulässig (offen gelassen OLG Düsseldorf v. 06.06.2007 – Verg 8/07, Rz. 50 nach Juris). Aus den dortigen Regelungen für die Behandlung ungewöhnlich niedriger Angebote bei gleichzeitigem Fehlen ausdrücklicher Regelungen für ungewöhnlich hohe Angebote kann nicht der Schluss gezogen werden, dass die Regelung des § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A für unangemessen hohe Angebote richtlinienwidrig wäre. Auch sonst ist ein Verstoß der Regelung gegen höherrangiges Recht nicht ersichtlich und von der Antragstellerin auch nicht konkret dargelegt.

c) Ob ein Vergabeverfahren aufgehoben werden soll, steht nach dem Wortlaut von § 26 VOB/A im Ermessen der Vergabestelle und kann dem entsprechend von der Vergabekammer und dem Senat nur eingeschränkt überprüft werden (Vergabekammer Nordbayern v. 27.06.2008 - 21 Vk-3194-23108, Rz. 70 nach Juris). Dagegen sind die Voraussetzungen, von denen die Vorschrift eine Aufhebung abhängig macht, von den Nachprüfungsinstanzen grundsätzlich in vollem Umfang zu überprüfen. In Betracht kommt allenfalls die Einräumung eines Beurteilungsspielraums bei der Beurteilung der Angemessenheit (vgl. OLG München v. 02.06.2006 - Verg 12106, Rz. 120 nach Juris).

4. Ab welcher Größenordnung ein Angebotspreis als unangemessen hoch im Sinne des § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A anzusehen ist, ist nicht mittels eines festen Prozentsatzes der Abweichung des Angebots von einem - wie auch immer ermittelten - Marktpreis oder Durchschnittspreis zu bestimmen, sondern ist aufgrund einer Abwägung aller Umstände des Einzelfalles zu entscheiden.

a) Die VOB hat den bis 1990 verwendeten Begriff des „offenbaren Missverhältnisses" von Preis und Leistung in § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A ersetzt durch den Begriff des „unangemessen hohen" Preises. Die frühere Rechtsprechung (BGH v. 21.10.1976 - VII ZR 327/74, Rz. 13 nach Juris: „sofort ins Auge fällt") ist schon wegen der geänderten Begrifflichkeit nur noch bedingt zu verwerten. Ein unangemessen hoher Preis soll vorliegen, wenn er „wesentlich über dem Marktpreis" liegt (Vergabekammer Bund v. 28.06.2007 - Vk 2-60/07, Rz. 23 nach Juris; Vergabekammer Bund v. 11.06.2008 - Vk 1-63108, Rz. 28 nach Juris), vom üblichen Preis (§ 632 Abs. 2 BGB) „eklatant abweicht" (Heiermann/Riedel/Rusam, Handkommentar VOB, 11. Aufl., § 25 Rz. 41b), wenn er „erheblich übersetzt" ist (Ingenstau/Korbion-Kratzenberg, VOB, 16. Aufl., § 25 VOB/A Rz. 58) bzw. ein „auffälliges Missverhältnis" von Preis und Leistung aufweist (Kapellmann/Messerschmidt-Dähne, VOB, 2. Aufl., § 25 VOB/A Rz. 51). Die Rechtsprechung zur Fallgruppe unangemessen niedriger Preise lässt sich wegen ihrer grundlegend anderen Zielrichtung (Schutz der Leistungsfähigkeit der Anbieter bzw. der Gewährleistung einer zuverlässigen Ausführung öffentlicher Aufträge) nicht ohne weiteres auf die vorliegende Fallkonstellation übertragen.

Ein unangemessen hoher Preis ist jedenfalls nicht schon dann gegeben, wenn die Hoffnung des Auftraggebers, den Auftrag zu einem deutlich unter der eigenen Schätzung liegenden Preis vergeben zu können, sich nicht erfüllt (OLG Koblenz vom 23.12.2003 - 1 Verg 8103, Rn. 37 nach Juris). Im Einzelfall soll schon die Überschreitung einer ordnungsgemäßen Kostenschätzung um mehr als 10 % für die Annahme eines unangemessenen hohen Preises genügen (vgl. OLG München v. 02.06.2006 - Verg 12106, Rz. 106 nach Juris; Summa/Kullack/Zeiss, a.a.O., § 26 VOB/A Rn. 74) bzw. zumindest einen entsprechenden Verdacht begründen (Kapellmann/Messerschmidt-Dähne, a.a.O., § 25 VOB/A Rz. 54). Insgesamt wird in Rechtsprechung und Literatur für die Fallgruppe unangemessen hoher Preise das Fehlen einer verwertbaren Rechtsprechung konstatiert, da in der Praxis „Überangebote" keine Rolle spielten (z.B. OLG München, ebda.).

b) Wortlaut, Entstehungsgeschichte und Zweck von § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A legen vor diesem Hintergrund nahe, das Vorliegen eines unangemessen hohen Preises anhand des Verhältnisses von Preis und Leistung zu beurteilen und dafür wiederum den Marktpreis als Vergleichskriterium heranzuziehen. Da ein solcher, wie die Erfahrung zeigt, für komplexe Leistungen, wie sie regelmäßig Gegenstand von Vergabeverfahren sind, vielfach nicht eindeutig bestimmbar ist, und unterschiedliche Preise gerade das Wesen des Marktes bestimmen, kann sich ein unangemessen hoher Preis lediglich bei Überschreitung bestimmter Preisspannen ergeben. Die Größe des Bereichs, innerhalb dessen Angebotspreise noch als angemessen zu betrachten sind, kann dabei je nach Leistungsgegenstand, konkreten Marktbedingungen und betrieblichen Strukturen der Anbieter enger oder weiter sein. Dementsprechend lässt sich auch die Frage, ob ein Preis noch als angemessen oder schon als unangemessen hoch anzusehen ist, nur unter Abwägung der konkreten Umstände des jeweiligen Vergabeverfahrens entscheiden.

c) Maßgebende Bezugsgröße ist jedenfalls regelmäßig der Gesamtpreis (die Endsumme des Angebots), nicht der Vergleich einzelner Positionen (BGH v. 21.10.1976 - VII ZR 372174, Rz. 13 f. nach Juris; vgl. OLG Düsseldorf v. 09.02.2009 - VII Verg 66108, Rz. 66 nach Juris, für ein Niedrigpreisangebot und § 25 Nr. 2 Abs. 2 und 3 VOL/A; Weyand, IBR-Online Kommentar Vergaberecht, Stand 22.06.2009, § 25 VOB, Rz. 5629 m.w.N.). Zeitlicher Bezugspunkt für die Prüfung der Angemessenheit eines Angebotspreises ist regelmäßig der Zeitpunkt der Angebotsabgabe bzw. des Ablaufs der Angebotsfrist, im vorliegenden Falle damit die Marktverhältnisse im November 2008.

5. Maßstab für die Ermittlung eines angemessenen Preises und damit für die Beurteilung, ob ein Preis unangemessen hoch im Sinne des § 25 Nr. Abs. 1 VOB/A ist, können sein Angebote anderer Anbieter, Daten aus anderen Ausschreibungen, von Konkurrenzanbietern gebotene Einheitspreise, bisher für vergleichbare Leistungen vom Auftraggeber gezahlte oder ihm angebotene Preise (vgl. OLG München vom 02.06.2006 - Verg 12/06, Rn. 106 ff., nach Juris), eigene Kostenschätzungen der Vergabestelle, Grobkalkulationen beratender Ingenieurbüros (OLG Koblenz vom 23.12.2003 - 1 Verg 8/03, Rn. 33 ff.; vgl. auch Weyand, a.a.O., Rz. 5633). Von der Kostenschätzung des Auftraggebers (§ 3 VgV) für die erwartete Gesamtvergütung kann zunächst ausgegangen werden, sofern diese anhand von Marktpreisen kalkuliert ist (vgl. Summa, a.a.O., § 25 VOB/A, Rn. 197 ff.). Der Antragsgegner hat sich für die Begründung des behaupteten unangemessen hohen Preises danach zulässigerweise auf eigene Kostenschätzungen (Haushaltsunterlage Bau und Grobkostenschätzung „TGA-KO"), andere Angebote aus früheren Verfahren (Projekt 1896) und frühere Angebote (dritter Bauabschnitt) bezogen. Allein damit vermochte der Antragsgegner zwar noch nicht zur Überzeugung des Senats nachzuweisen, dass die Antragstellerin im nicht offenen Verfahren ein unangemessen hohes Angebot abgegeben hat; solches ergibt sich aber in Zusammenschau mit den im anschließenden Verhandlungsverfahren vorgelegten Angeboten.

a) Der Vergleich mit einzelnen Positionen eines Angebots aus einem nicht näher spezifizierten Projekt Nr. 1896 vermag die Unangemessenheit des verfahrensgegenständlichen Preises des Angebots vom 24.11.2008 nicht zu begründen. Dies ergibt sich dies schon daraus, dass keine näheren Angaben zum Inhalt dieses Projekts bzw. Angebots gemacht wurden. In der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer hat der Antragsgegner vielmehr ausdrücklich erklärt, Unterlagen zu diesem Projekt nicht vorlegen zu wollen. Es kann bei dieser Sachlage dahingestellt bleiben, ob die Vergabekammer ihre Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung, dass der Anteil der Summe der Einzelpreise aus dem Angebot der Antragstellerin, die diesem Vergleichsprojekt gegenübergestellt wurden, nicht einmal 10 % betragen habe, aus den Endsummen der letzten Spalte der Aufstellung AG 1 oder aus anderen Quellen bezieht, und ob dies für sich genügen würde, einen Preisvergleich auf solcher Grundlage die Anerkennung zu versagen. Denn ein nach seinem Gegenstand nicht näher spezifiziertes Angebot vermag ebenso wenig eine ausreichende Grundlage für einen Preisvergleich darzustellen wie ein Vergleich zu einer Reihe von scheinbar willkürlich herausgegriffenen Einzelpreisen. Seiner Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen des geltend gemachten Aufhebungsgrundes wird der Antragsgegner damit nicht gerecht.

b) Die mit einem Gesamtpreis von ... Mio. € abschließende Grobkostenschätzung („TGA-KO") vom 10.05.2007 (Anlage AG 3) vermag keinen geeigneten Vergleichsmaßstab für die Feststellung eines unangemessen hohen Angebotspreises abzugeben.

Denn sie ist nicht auf die einzelnen Positionen des streitgegenständlichen Angebots bezogen, sondern verwendet eine im Einzelnen nicht nachvollziehbare und den Positionen des Angebots vom 24.11.2008 nicht zuordenbare Untergliederung verschiedener Kostenpositionen. Der dem Auftraggeber obliegende Nachweis eines unangemessen hohen Angebotspreises der Antragstellerin kann schon mangels Vergleichbarkeit der Angebotspositionen und der offenbar auf eine Kostenberechnung des Ingenieurbüros K. Bezug nehmenden Untergliederung der Grobkostenschätzung nicht nachvollzogen werden. Insbesondere lässt sich weder von der Antragstellerin noch vom Senat mit vertretbaren Aufwand prüfen, ob und in weichem Umfang die Grobkostenschätzung Anlage AG 3 sämtliche Positionen des verfahrensgegenständlichen Angebots erfasst bzw. welche Positionen davon nicht erfasst werden.

Soweit der angefochtene Beschluss darüber hinaus davon ausgeht, die Grobkostenschätzung decke nur ca. ... Mio. € brutto der Angebotssumme ab, beruht dies auf einem dem Senat nicht nachvollziehbaren Ergebnis der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer. Aus den vorgelegten Unterlagen ist dies nicht nachvollziehbar. Entsprechendes gilt für die Feststellung, dass dort die „MSR-Technik" mit einem unzureichenden Betrag in Ansatz gebracht wurde und die gegenteilige Auffassung der Beschwerde, die Berechnung der geschätzten Kosten („TGA-KO") sei richtig. Unklarheiten und Unsicherheiten, die sich aus der fehlenden Nachvollziehbarkeit der Vergleichsberechnung bzw. Vergleichsmaßstäbe ergeben, gehen aber zu Lasten des Auftraggebers, der die Unangemessenheit des Angebotspreises darzulegen und nachzuweisen hat.

c) Entsprechende Unklarheiten bestehen, soweit sich der Antragsgegner auf die dem Haushaltsansatz zugrunde liegende Kostenschätzung („HU-Bau", Anlage AG 4) beruft.

Diese in Kostengruppen (Nr. 430 und 485) und in Ordnungsziffern weiter unterteilte Berechnung schließt zwar auf Seite 29 mit einer Summe von 2.644.223 € und damit wesentlich unter dem Angebot der Antragstellerin. Sie lässt sich aber nicht auf die einzelnen Positionen des dem streitgegenständlichen Angebot zugrunde liegenden Leistungsverzeichnisses beziehen. Auf die Gründe oben unter b) wird insoweit verwiesen. Sie ist daher in gleicher Weise wie die unter b) erörterte Grobkostenschätzung nicht geeignet, einen unangemessen hohen Angebotspreis der Antragstellerin nachzuweisen. Darüber hinaus lassen sich die von der Beschwerde insoweit behaupteten, nicht näher erläuterten Gesamtkosten von ... € (II 85) aus der Anlage AG 4 zwar noch rechnerisch („Kostengruppe 430" abzüglich Pos. „435 Kälteanlage Laborbau", zuzüglich „Kostengruppe 485"), in keiner Weise aber inhaltlich nachvollziehen.

Dabei kommt es nicht darauf an, ob, wie von der Beschwerde vorgetragen, in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer von der Antragstellerin tatsächliche eine „berichtigte HU-Bau" übergeben wurde. Eine solche lässt sich den Akten der Vergabekammer nicht entnehmen. Dort befindet sich lediglich ein Computerausdruck einer mit „TGA-KO-2 V1" erstellten Kostenermittlung (I 517), welche mit Gesamtkosten von ... Mio. € abschließt. Schon wegen der fehlenden Bezugnahme auf die Einzelpositionen des verfahrensgegenständlichen Angebots vermag auch diese - im Übrigen nicht vom Antragsgegner, sondern von der Antragstellerin vorgelegte - Berechnung die Annahme eines unangemessen hohen Angebots nicht zu stützen.

d) Dahingestellt bleiben kann, ob der Antragsgegner berechtigt war, nach Ablauf der Angebotsfrist am 25.11.2008 zwecks Preisvergleich ein weiteres Angebot der Firma S. vom 28.01.2009 einzuholen. Denn auf dieses Angebot beruft sich der Antragsgegner im vorliegenden Verfahren anders als der Vergabevermerk vom 21.01.2009 nicht.

e) Das vom Antragsgegner vorgelegte bepreiste Leistungsverzeichnis (Anlage AG 7) vermag die Unangemessenheit des Angebots vom 24.11.2008 gleichfalls nicht zu begründen. Denn die Höhe des noch als „angemessen" zu beurteilenden und dort mit ... € angesetzten „Marktpreises" steht im vorliegenden Verfahren gerade in Streit. Ohne Aufschlüsselung der Herkunft bzw. der zu ihrer Ermittlung eingesetzten Methoden kommt den in diesem Leistungsverzeichnis angesetzten Preisen nicht mehr Aussage- und Beweiskraft zu als einer schlichten Parteibehauptung, zumal nicht ausgeschlossen werden kann, dass es sich um einen von konkreten Marktbedingungen und betrieblichen Strukturen losgelösten „Idealpreisspiegel" handelt, welcher zur vergleichenden Beurteilung eines Preises als marktangemessen oder -unangemessen nicht herangezogen werden darf (vgl. Vergabekammer Südbayern v. 06.06.2007 - Z3-3-3194-1-1905107, Rz. 51 ff. nach Juris; Weyand, a.a.O., § 25 VOB/A Rz. 5636/3).

f) Ein wesentliches Anzeichen für den Ansatz unangemessen hoher Preise im Angebot der Antragstellerin vom 24.11.2008 stellen jedoch die Preise des für den 3. Bauabschnitt erteilten Auftrags dar.

aa) Soweit der Antragsgegner die Feststellung eines unangemessen hohen Angebots mit Preisen des „Auftrags der Antragstellerin" für den dritten Bauabschnitt begründen will, handelt es sich zwar nach dem Inhalt der Vergabeakte und den Ausführungen des Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht um ein Angebot der Antragstellerin selbst, sondern um ein solches einer „Fa. M + W Z" (so auch das in Bezug genommene Leistungsverzeichnis für den dritten Bauabschnitt - Anlage AG 2 und die die tabellarische Aufstellung des Antragsgegners - Anlage AG 1), aus der die Antragstellerin durch Abspaltung und Umfirmierung hervorgegangen ist. Dies erscheint allerdings für die Frage der Unangemessenheit des Angebots im Ergebnis unerheblich, da sich der Auftraggeber als Vergleichsmaßstab auf frühere Angebote dritter Firmen ebenso zu berufen vermag wie auf frühere eigene Angebote der Antragstellerin (siehe oben).

bb) Die für eine Vielzahl von Positionen in der Anlage 1 dokumentierte und vielfach eklatante Abweichung (im Regelfall beträchtliche 2-stellige, teils 3-stellige Abweichungsprozentsätze, ersichtlich aus der Spalte „Delta in %" der Anlage A1) der angebotenen Einheitspreise nach oben zwischen 3. und 4. Bauabschnitt spricht zunächst dafür, das Angebot der Antragstellerin vom 24.11.2008 als unangemessen hoch anzusehen, da nicht ersichtlich ist, dass diese an anderer Stelle durch Abweichungen nach unten ausgeglichen werden. Soweit die Vergabekammer dem entgegenhält, dass eine Anpassung angesetzter Pauschalpreise trotz des um ca. 25 % höheren Bauvolumens nicht erfolgt ist, trifft dieses im Grundsatz zwar zu. Doch sind die pauschal abgerechneten Positionen nach Zahl und Umfang (insbesondere Pos. 3.1. 10 - 3.1. 40 und Pos. 3.11. 600 - 5.1. 240) nicht so bedeutend, dass die nach Zahl und Umfang weitaus größeren Einheitspreis-Positionen durch eine mengenbedingt notwendige Erhöhung von Pauschalpreispositionen kompensiert würden. Darüber hinaus erscheint entgegen der Auffassung der Vergabekammer die MSR-Anlage nicht mit insgesamt ... € angesetzt, sondern mit diesem Betrag lediglich hinsichtlich der „vergleichbaren" Einheitspreis-Positionen so ermittelt; nach dem der Tabelle Anlage 1 zugrunde liegenden gedanklichen Ansatz wären dem vorgenannten Betrag noch die nicht vergleichbaren Einheitspreis-Positionen hinzurechnen, um den Gesamtpreis der MSR-Anlage zu den Preisen des 3. Bauabschnitts zu ermitteln. Dieser beliefe sich auf (... - ...) +... = ... €. In entsprechender Weise beinhaltet der Betrag von ... € für den vierten Bauabschnitt lediglich die „vergleichbaren" Einheitspreis Positionen und stellt sie denen des dritten Bauabschnitts mit ... € gegenüber. Soweit die Antragstellerin der Heranziehung von Preisen aus dem 3. Bauabschnitt entgegenhält, dort habe man sich um ca. ... € verkalkuliert, wird dies zum einen nicht näher ausgeführt und durch den vorgelegten Preisspiegel (I 513) relativiert. Danach lag das Angebot der Firma ... nicht erheblich unter den Angeboten der übrigen 4 Mitbewerber, sondern hätte bei Hinzurechnung des genannten Betrages vielmehr mit deutlichem Abstand über diesen Angeboten gelegen.

cc) Plausibilität und Überzeugungskraft der Gegenüberstellung der Preise aus dem 3. und dem 4. Bauabschnitt werden durch die Ergebnisse des vom Antragsgegner anschließend eingeleiteten Verhandlungsverfahrens zwar insoweit in Frage gestellt, als die nunmehr angebotenen Preise ihrerseits erheblich über den Preisen liegen, welche der Antragsgegner unter Bezugnahme auf die das „Projekt 1896", die Grobkostenschätzung „TGA-KO", die Haushaltsunterlage Bau („HU Bau") und den im 3. Bauabschnitt erteilten Auftrag für angemessen erachtet.

Der Durchschnitt der Gesamtpreise der hier vorgelegten 6 Angebote beläuft sich bei einer Angebotsspanne von ... € bis ... € auf ... € (die Vergabekammer gelangt unter Außerachtlassung des höchsten und des niedrigsten Angebotes zu dem nur geringfügig niedrigeren Betrag von ... €). Die im Verhandlungsverfahren tatsächlich angebotenen Preise liegen damit erheblich über den vom Antragsgegner zum Nachweis eines unangemessen hohen Angebots herangezogenen Vergleichswerten. Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei diesen Angeboten ihrerseits sämtlich oder überwiegend um unangemessen hohe Preise handeln würde sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Umgekehrt kann zwar nicht ausgeschlossen werden, dass es sich bei dem Angebot aus dem 3. Bauabschnitt um ein ungewöhnlich niedriges Angebot gehandelt haben könnte, spricht aber die geringe Abweichung der Angebote aus dem 3. Bauabschnitt untereinander eher gegen die Annahme, dass es sich bei dem vom Antragsgegner herangezogenen Angebot um einen fehlkalkulierten „Ausreißer" nach unten handelt. Bei dieser Sachlage erscheint zunächst zweifelhaft, ob allein mit der Gegenüberstellung des Angebots der Antragstellerin vom 24.11.2008 mit dem Angebot aus dem 3. Bauabschnitt der Nachweis eines unangemessen hohen Preises bereits geführt ist oder ob nicht eher die Kostenschätzungen des Antragsgegners (HU-Bau, TGA-KO) und dessen Haushaltsansatz zu niedrig angesetzt war.

g) Letztlich stellen aber die im anschließenden Verhandlungsverfahren angebotenen Preise, auch unter Berücksichtigung zwischenzeitlicher Preisänderungen, nicht nur die Angemessenheit der Kostenschätzungen des Antragsgegners, sondern auch die Angemessenheit des Angebots der Antragstellerin vom 24.11.2008 in Frage und sprechen im Ergebnis dafür, dieses als unangemessen hoch anzusehen.

aa) Der Senat hat keine Bedenken, die Angebote aus dem Verhandlungsverfahren Nr. 09-... als Vergleichswerte für die Ermittlung des angemessenen bzw. unangemessenen Preises mit heranzuziehen (anders, ohne nähere Begründung OLG Koblenz v. 23.12.2003 - 1 Verg 8/03, Rz. 36 nach Juris, für Angebote aus einem dort als rechtswidrig beurteilten Verhandlungsverfahren).

Dies gilt auch für das günstigste Angebot der Firma ... Der allgemein gehaltene Vortrag der Antragstellerin, dabei handele es sich um ein Kampfpreisangebot einer in der gegenwärtigen Krise unter Druck geratenen Zulieferfirma der Autoindustrie, genügt für sich allein nicht für die Annahme, dabei handele es sich um ein unangemessen niedriges Angebot, welches nicht zu berücksichtigen sei. Denn die im Verhandlungsverfahren eingegangenen Angebote liegen nicht ungewöhnlich weit auseinander. Das günstigste Angebot liegt lediglich rund 5 % unter dem an zweiter Stelle und rund 6,5 % unter dem an dritter Stelle liegenden Angebot. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass das günstigste Angebot von der Vergleichsbetrachtung ausgeschlossen werden müsste, bestehen danach nicht. Vielmehr kann mangels entgegenstehender konkreter Anhaltspunkte grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass die Bieter im Rahmen eines Vergabeverfahrens marktorientierte Angebote abgeben (vgl. OLG Koblenz v. 23.12.2003 - 1 Verg 8/03, Rz. 34 nach Juris; Vergabekammer Südbayern v. 06.06.2007, a.a.O., Rz. 49 nach Juris; Weyand, a.a.O., § 25 VOB Rz. 5635). Ein mit dem Ziel, sich den Zutritt zu einem bestimmten Markt zu erkämpfen, besonders niedriges Angebot („Kampfpreisangebot") kann sich zwar im Einzelfall als ungeeignet zur Ermittlung des angemessenen Marktpreises und damit als ungeeigneter Vergleichsmaßstab erweisen (so OLG Düsseldorf v. 06.06.2007 - Verg 8/07, Rz. 51 nach Juris). Doch liegen im vorliegenden Fall die Endsummen der 3 günstigsten Angebote aus dem Verhandlungsverfahren so dicht beieinander, dass das günstigste Angebot nicht als nicht marktgerechtes „Kampfpreisangebot" qualifiziert und nicht aus der Vergleichsbetrachtung ausgeschlossen werden kann.

Für den von der Vergabekammer vorgenommenen Ausschluss des höchsten und des niedrigsten Angebots aus der Vergleichsbewertung vermag der Senat keinen zwingenden Grund zu erkennen, ohne dass dieses rechnerisch auf das Ergebnis der Vergleichsberechnung wesentliche Auswirkungen hätte (... € gegenüber ... €). Das Angebot der Antragstellerin vom 24.11.2008 liegt bei beiden Berechnungsweisen rund 16 % über dem Durchschnitt der Endsummen der Angebote aus dem anschließenden Verhandlungsverfahren. Aus rechtlichen Gründen läge es - ungeachtet von Antragsgegnerseite befürchteter Manipulationsmöglichkeiten - eher nahe, das im Verhandlungsverfahren von der Antragstellerin selbst abgegebene Angebot von der Vergleichsbetrachtung auszunehmen, da der Vergleich schließlich der Überprüfung ihres eigenen früheren Angebots auf Angemessenheit gilt. Dafür spräche auch, dass das an vierter Stelle liegende Angebot der Antragstellerin knapp 10 % über dem Preis des nächstplatzierten Bieters und damit an der Schwelle liegt, für die nach verbreiteter Auffassung zumindest eine Prüfung der Angemessenheit des Preises angezeigt erscheint (oben Ziff. 4 a). Es ergäbe sich dann - ohne das neue Angebot der Antragstellerin selbst - ein Durchschnittswert von ... €. Das Angebot der Antragstellerin vom 24.11.2008 läge rund 18 % über diesem Wert.

bb) Der preisliche Abstand des Angebots vom 24.11.2008 zu den im Verhandlungsverfahren abgegebenen Angeboten wird durch Veränderungen des Preisniveaus im Zeitraum zwischen November 2008 und April 2009 nicht ausreichend erklärt. Denn nach dem Baupreisindex des Statistischen Bundesamtes für raumlufttechnische Anlagen - diese machen etwa 60 % des verfahrensgegenständlichen Angebots vom 24.11.2008 aus - ist das Preisniveau (einschließlich Umsatzsteuer) für diesen Bereich seither nicht etwa gefallen, sondern gestiegen: Für das vierte Quartal 2008 beträgt der Index 115,4, für das zweite Quartal 2009 ist er auf 117,1 gestiegen. Für den Zeitraum November 2008 bis Februar 2009 wird die Steigerung mit 1,2 Prozentpunkten angegeben (Anlage AG 5). Dabei stellt der Index nicht auf abgerechnete Bauaufträge, sondern auf im Berichtszeitraum getätigte Abschlüsse ab und bietet damit eine Gewähr für relativ aktuelle Marktnähe. Die diesbezüglich von der Antragstellerin im Verhandlungstermin vorgelegten Befragungsergebnisse des „ifo-Konjunkturbarometers" dokumentieren zwar eine deutliche Verschlechterung in der Beurteilung der Geschäftslage und des Auftragsbestands in den Branchen Sanitär, Heizung, Lüftung und Klima zwischen November 2008 und Mai 2009. Die vom Bundesamt für Statistik für diesen Zeitraum für raumlufttechnische Anlagen festgestellte Erhöhung des Preisniveaus abgeschlossener Bauleistungsverträge wird dadurch in ihrer Aussagekraft jedoch lediglich relativiert, aber nicht grundsätzlich in einem Maße in Frage gestellt, welches die Differenz des Angebots der Antragstellerin vom 24.11.2008 zum Durchschnittspreis der Angebote aus dem Verhandlungsverfahren und selbst zu ihrem eigenen, um rund ; ... € niedrigeren Angebot vom April 2009 ausreichend erklären könnte.

Soweit die Antragstellerin demgegenüber auf eine Preisspitze in 2008 für den Hauptwerkstoff Metall verweist (Anlage 2, I 465) und 20 % niedrigere Preise ihrer Zulieferfirmen für die Blechteile der Lüftungskanäle abstellt, ist nicht ersichtlich, dass sich eine solche nicht auch im Index für raumlufttechnische Anlagen hätte niederschlagen müssen, wenn dem Werkstoff Metall die von der Antragstellerin ihm beilegte preisliche Bedeutung quantitativ tatsächlich zukäme. Zudem betreffen Veränderungen der Materialkosten im Bereich Metall nur einen Teil der Gesamtkalkulation und schlagen nicht in voller Höhe auf den Gesamtpreis durch. Darüber hinaus hatte ausweislich der in Bezug genommen Preiskurve die Preisentwicklung bereits im September 2008 ihren Höhepunkt und war damit zum Zeitpunkt der Vorlage des Angebots vom 24.11.2008 und darüber hinaus rückläufig.

cc) Dafür, dass das Angebot der Antragstellerin vom 24.11.2008 einen unangemessen hohen Preis aufweist, spricht bei dieser Ausgangslage, dass es rund 16 bzw. 18 % über dem Durchschnittswert der aus dem Verhandlungsverfahren zum Vergleich herangezogenen Angebote von rund ... € bzw. ... € liegt. Unter Berücksichtigung einer nach dem Index für raumlufttechnische Anlagen zwischenzeitlich eingetretenen Preissteigerung ergäbe sich sogar eine noch größere preisliche Differenz.

dd) Darüber hinaus liegt das Angebot vom 24.11.2008 mit ... € deutlich oberhalb der im Verhandlungsverfahren zu Tage getragenen Bandbreite der ... € in verhältnismäßig gleichmäßiger Verteilung um den Mittelwert von Einbeziehung des neuen Angebots der Antragstellerin – von ... € bewegen. Der aus den im Verhandlungsverfahren vorgelegten Angeboten gewonnene Eindruck, dass die vorliegende Vergabe in einem vergleichsweise „engen" Markt erfolgt, wird durch die Submissionsergebnisse des Vergabeverfahrens im 3. Bauabschnitt bestätigt. Nach dem vom Antragsgegner vorgelegten Preisspiegel (I 513) bewegten sich dort 5 Angebote zwischen ... € und ... € mit einer Abweichung nach unten und oben von rund ... € zum Durchschnittspreis. Von der Bandbreite der im Verhandlungsverfahren vorgelegten Angebote bzw. dem höchsten dort vorgelegten Angebot weicht aber das Angebot der Antragstellerin vom 24.11.2008 nach oben nochmals deutlich (rund 6,5 %) ab, ohne dass dieses nach dem oben bei Ziff. 5 b) gg) Gesagten durch zwischenzeitliche Preissenkungen ausreichend erklärt werden könnte. Soweit sich die Antragstellerin insoweit auf Preisreduzierungen bei Nachunternehmen beruft, wird abgesehen von der bereits erörterten Problematik der Preisänderungen für Metall bzw. Metallblech, zudem nicht deutlich, dass solche Reduzierungen nicht schon für das Angebot vom November 2008 erzielbar gewesen wären. Insoweit fällt insbesondere die erhebliche Reduktion des Preisansatzes für die MSR-Anlage auf, wo sich allein ein Unterschiedsbetrag zwischen den beiden Angeboten der Antragstellerin von rund ... € (netto) ergibt.

Bei Würdigung aller Umstände war der Gesamtpreis des Angebots vom 24.11.2008 unangemessen hoch und hat der Antragsgegner das damalige Verfahren berechtigterweise gem. §§ 26 Abs. 1, 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A aufgehoben.

h. Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob eine mögliche Überschreitung des Haushaltsansatzes für die Gesamtmaßnahme von ... Mio. € (Auszug Staatshausplan, Anlage AG 8) für sich eine Aufhebung des Vergabeverfahrens zu begründen vermag und ob es dafür ausreicht, dass der Antragsgegner lediglich den Haushaltsansatz für die Gesamtmaßnahme von ... Mio. € und den Anteil des streitgegenständlichen Gewerks hieran von ... Mio. € dargelegt hat, nichts Konkretes aber dazu, dass Kostensteigerungen bei diesem Teilgewerk zwangsläufig die Überschreitung des Haushaltsansatzes für die Gesamtmaßnahme zur Folge hat bzw. haben muss (und nicht etwa durch Einsparungen, kostengünstigere Vergaben in anderen Bereichen o.ä. aufgefangen werden kann).

i. Der nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat eingegangene Schriftsatz der Antragstellerin vom 21.07.2009 enthält keine wesentlichen neuen Gesichtspunkte, die Anlass für weitere Ermittlungen gäben.

6. Die von der Vergabekammer ausgesprochene Verpflichtung, das Verhandlungsverfahren aufzuheben, ist als Folge der Bestätigung der Aufhebungsentscheidung der Vergabestelle durch den Senat aufzuheben. Der Nachprüfungsantrag hinsichtlich des Verhandlungsverfahrens ist zurückzuweisen. Allein aus der Einleitung dieses Verfahrens ergibt sich eine Rechtsverletzung der Antragstellerin aus dem Gesichtspunkt der unzulässigen Doppelausschreibung (OLG Düsseldorf v. 05.03.2001 - Verg 2/01 = VergabeR 2001, 234) nicht, da das vorangegangene nicht offene Verfahren nach dem Ergebnis der vorliegenden Entscheidung wirksam gern. § 26 VOB/A aufgehoben wurde. Auch im Übrigen ist eine Verletzung von Rechten der Antragstellerin durch das Verhandlungsverfahren nicht dargetan. Denn eine anfechtbare Entscheidung darüber, ob hinsichtlich des Angebots der Firma ein Ausschließungsgrund vorliegt, ist bisher in diesem Vergabeverfahren ebenso wenig getroffen wie darüber, ob eine Abspaltung von Teilen der Leistung unter getrennter Vergabe erfolgen soll.

7. Hinsichtlich der sofortigen Beschwerde des Antragsgegners gegen die Festsetzung der Verfahrensgebühr (Ziff. 5 der Entscheidung der Vergabekammer) kann dahingestellt bleiben, ob sie bereits mangels Rechtsschutzbedürfnis unzulässig wäre, weil der Antragsgegner gern. § 8 Abs. 1 Nr. 2 VwKostG Gebührenfreiheit genießt. Denn sie wäre jedenfalls unbegründet, da Anhaltspunkte für das Vorliegen von Ermessensfehlern der Vergabekammer bei der Bemessung der Gebühr (vgl. Beschluß des Senats v. 15. 10.2008 - 15 Verg 9/08, Rz. 49 ff. nach Juris) nicht dargelegt und auch nicht ersichtlich sind.

8. Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren beruht auf einer entsprechenden Anwendung von §§ 91 ff. ZPO (BGHZ 146, 202, 216). Das geringfügige Unterliegen des Antragsgegners hinsichtlich der Beschwerde gegen die Festsetzung der Verfahrensgebühr fällt dabei betragsmäßig nicht ins Gewicht.

Über die Kosten des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer war gem. § 128 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 1 GWB zu entscheiden.

Der Streitwert ist gem. § 50 Abs. 2 GKG mit 5 % der Summe des Angebots vom 24.11.2008 festzusetzen.

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