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OLG Stuttgart · Beschluss vom 20. Oktober 2004 · Az. 2 Verg 9/04

Informationen zum Urteil

  • Gericht:

    OLG Stuttgart

  • Datum:

    20. Oktober 2004

  • Aktenzeichen:

    2 Verg 9/04

  • Typ:

    Beschluss

  • Fundstelle:

    openJur 2012, 67450

  • Verfahrensgang:

Tenor

1. a) Auf die sofortige Beschwerde der Beigeladenen Firma ... AGvom 29.07.2004 wird der Beschluss der Vergabekammer Baden-Württemberg vom 09.07.2004 - 1 VK 35/04 - geändert.

b) Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Ihr werden auch die den Beigeladenen entstandenen außergerichtlichen Kosten auferlegt.

Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens: bis 30.000,00EUR

Gründe

I.

Die sofortige Beschwerde der Beigeladenen ist zulässig, der Sache nach von Erfolg.

A. Der Antragsgegner schrieb die Rohbauarbeiten einschließlich Sanitärzellen als Fertigelemente für einen Krankenhausneubau europaweit aus. Die Besonderen Vertragsbedingungen (KEVM-(B) BVB) wiesen aus (Anlage zu den KEVM-(B) BVB = ASt 2 = B 1 = Bl. 20):

Es wird erwogen, den Auftrag nach der Submission als Pauschalauftrag zu vergeben.

Grundlage dieses Pauschalauftrages sind die Leistungsbeschreibung und das Angebots auf der Basis der Entwurfs-, Ausführungs- und Detailpläne.

Anhand dieser Unterlagen hat der Auftragnehmer eine Massenermittlung vorzunehmen.

Diese Massenermittlung ist prüffähig zu erstellen und führt letztlich zur Pauschalierung.

Abweichungen zu den vorgelegten Planunterlagen verändern die pauschalierte Auftragssumme nur, wenn die Auftragssumme um mehr als 10 % über- bzw. unterschritten wird.

Darüber hinaus wird ggf. gemeinsam eine ±-Liste geführt.

Das Angebot sollte erkennen lassen, ob eine Pauschalierung zu einem Nachlass führt.

Dieser Nachlass wäre mit dem Angebot auf dem Blatt - KEVM (B) Ang unter Punkt 2 - in seiner Höhe bekannt zu geben.

Das Leistungsverzeichnis sah u. a. vor (S. 334 und 335, B 2 = Bl. 21):

Pos. 2.1. ...

SANITÄRZELLEN AUS BETON - Betonwerkstein-Oberfläche

Die Ausschreibung basiert auf technische Informationen und Daten von Betonwerkstein-Nasszellen-Systemen.

Angebotenes Fabrikat: ... (vom Bieter anzugeben)

Erfolgt hier keine Eintragung durch den Bieter, wird das Angebot nicht gewertet.

Als Alternative dazu führt das Leistungsverzeichnis (dort S. 340) näher beschrieben u. a. aus:

Pos. 2.2. ...

SANITÄRZELLEN AUS BETON - Fliesen-Oberfläche - ALTERNATIV -

und dazu ferner (S. 345):2.2.20. ...

Herstellen einer 2. Entwässerungsebene ...

Angebotenes Fabrikat/Ausführung: ... (vom Bieter zu nennen)

Nach Ziff. 2.2 KEVM(B) Ang waren Nebenangebote/Änderungsvorschläge zugelassen. Ziff. 2.7 der Bewerbungsbedingungen (KEVM(B) BB) sah u. a. vor (von der Beigeladenen im Verhandlungstermin überreicht):

(1) Sind Änderungsvorschläge oder Nebenangebote zugelassen, dann ist die Anzahl unter Nr. 2.2 im Angebotsschreiben - KEVM(B) Ang - anzugeben. Nebenangebote, die in technischer Hinsicht von der Leistungsbeschreibung abweichen, sind auch ohne Angaben eines Hauptangebotes zugelassen.

Der Einreichungstermin war der 10.05.2004 (Ziff. 6 a der Ausschreibung). Die Antragstellerin reichte ein Angebot ein, dem das vorgedruckte Leistungsverzeichnis blanko beigefügt war, sodass in den Pos. 2.1. und 2.2. die Herstellerleiste nicht ausgefüllt war. Dem Leistungsverzeichnis war insgesamt eine eigene Zusammenstellung der Antragstellerin vorangestellt, in der mit Leistungsbeschreibung, Menge, Einheitspreis und Endsumme Position um Position abgearbeitet war. Am 18.05.2004 wurde die Antragstellerin nach vorangegangenen telefonischen Aufforderungen von den ausschreibenden Architekten nun schriftlich um Nachreichung dieser Erklärungen unter Fristsetzung zum 19.05.2004 aufgefordert, andernfalls sei die Antragstellerin auszuschließen. Dieser Aufforderung kam die Antragstellerin nach. Ihr Angebot lag bei brutto 6.313.996,85 EUR. Damit lag sie unter den sieben Bietern an erster Stelle. Zudem bot sie einen Nachlass von 3,5 % an, weshalb sie auf brutto 6.093.007,00 EUR kam. Im Falle einer Pauschalvergabe nach KEVM-(B) BVB bot sie einen weiteren Nachlass in Höhe von 1 % an. Das Angebot der Beigeladenen/Beschwerdeführerin war auch hinsichtlich der abgefragten Herstellerangaben vollständig. Ihr Angebot endete bei 7.000.869,27 EUR, womit sie Platz 5 belegte. Sie bot jedoch als Sondervorschlag 4 bei Pauschalierung einen Nachlass in Höhe von 13,5 % an. Im Ergebnis kam die Beigeladene unter Berücksichtigung von vier Nebenangeboten, insbesondere dem mit dem Nachlass über 13,5 %, auf eine Angebotssumme von 5.838.286,00 EUR, womit die Beigeladene die preisgünstigste war. Die Antragstellerin wurde im Rahmen der Prüfung und Wertung der Angebote ausgeschlossen, da ihr Angebot keine Herstellerangaben enthalten hatte und die nachgereichten Angaben belegten, dass in Pos. 2.1. entgegen der Vorgabe "in fugenlosem Betonwerkstein" mit Platten 30 x 30 cm gefliest werde. Am 01.06.2004 erfuhr die Antragstellerin, dass die Beigeladene unter Einschluss ihres 13,5 %igen Pauschalpreisnachlasses als günstigste Bieterin gelte. Am 02.06.2004 rügte die Antragstellerin die Klausel als vergaberechtswidrig (ASt 4). Der Antragsgegner verwies darauf, dass eine Entscheidung des Kreistages erst am 22.06.2004 anstehe (ASt 5). Am 17.06.2004, eingegangen am 21.06.2004, stellte die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer. Am 23.06.2004 erhielt sie die Mitteilung des Antragsgegners, der Kreistag habe beschlossen, der Beigeladenen den Zuschlag unter Einbeziehung des "Sondervorschlages 4" (13,5 %iger Nachlass) zu erteilen.

Die Antragstellerin hielt in ihrem Nachprüfungsantrag daran fest, dass die Pauschalvertragsklausel unwirksam sei, da erst nach der Submission der Pauschalauftrag vergeben werden sollte, weshalb ausschließlich das Einheitspreisangebot maßgeblich sein könne. Zudem sei eine solche Art der Entschließung von einer einzig in der Person des Antragsgegners liegenden Bedingung abhängig, was vergaberechtlich unzulässig sei. Ferner wandte sie sich gegen ihren Ausschluss, der ihr erst im Zuge des Nachprüfungsverfahrens bekannt geworden war. Die fehlenden Unterlagen hätten marginale Punkte betroffen, der Ausschluss sei erst mit der Nachforderung der Unterlagen angedroht, durch vollständige Nachreichung aber abgewendet worden. Auch sei zu diesem Zeitpunkt schon klar gewesen, dass einzig die Variante 2.2. zur Ausführung komme. Insofern sei ein mögliches Versäumnis in Bezug auf Pos. 2.1. ohne Belang. Und nicht zuletzt sei die Beigeladene selbst auszuschließen, da deren Angebot, wie die Prüfung und Wertung durch den Antragsgegner selbst ergeben habe, unvollständig oder unklar gewesen sei (500.000,00 EUR-Rechnungsposten; Pos. 1.13.2920).

Die Antragstellerin hat - neben auf Kosten bezogenen Anträgen - beantragt (zitiert nach VK-Beschluss S. 7):

1. die Nebenangebote der Beigeladenen, insbesondere NA Nr. 4, auszuschließen;

1 a) den Ausschluß des Angebots der Antragstellerin von der Wertung aufzuheben;

2. den Antragsgegner zu verpflichten, den Zuschlag für die Baumaßnahme Virngrundklinik Ellwangen, Rohbauarbeiten mit Fertigsanitärzellen, nicht wie vorgesehen an die Beigeladene, sondern an die Antragstellerin zu erteilen,

hilfsweise: das Vergabeverfahren aufzuheben;

3. festzustellen, daß die Klausel in der Anlage der Ausschreibungsunterlagen zu den KEVM-(B) BVB unwirksam und daher nicht anzuwenden ist; daß und Angebote, die auf der Grundlage dieser Klausel Nachlässe auf einen Pauschalpreis anbieten, in dieser Hinsicht bei der Wertung nicht zu berücksichtigen sind.

Der Antragsgegner hat - ungeachtet weiterer Kostenanträge - beantragt,

1. den Nachprüfungsantrag kostenpflichtig zurückzuweisen.

Er hat - unterstützt von der Beigeladenen - der Rüge der Unwirksamkeit der Pauschalvertragsklausel § 107 Abs. 3 GWB entgegengesetzt, im Übrigen die Rüge sachlich für unberechtigt erachtet. Zudem fehle der Antragstellerin schon das Rechtsschutzbedürfnis für einen Nachprüfungsantrag, da ihr Angebot auszuschließen sei.

Die Vergabekammersprach - neben dem auf Nebenentscheidungen bezogenen Tenor - aus:

1. Dem Antragsgegner wird untersagt, den Zuschlag auf der Grundlage des bisher durchgeführten Vergabeverfahrens zu erteilen.

2. Es wird festgestellt, daß die vom Antragsgegner den Angebotsunterlagen als Anlage zu den KEVM-(B) BVB beigefügte Klausel zur Pauschalierung unwirksam ist.

3. Dem Antragsgegner wird aufgegeben, eine neue Auswahlentscheidung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Kammer, insbesondere unter Ausschluss des Nebenangebotes Nr. 4 der Beigeladenen, zu treffen.

Dagegen wendet sich die sofortige Beschwerde der Beigeladenen, welche an ihren bereits vor der Vergabekammer gehaltenen Entgegnungen festhält.

Die Beigeladene beantragt:

1. Auf die Beschwerde der Beigeladenen hin, wird die Entscheidung der Vergabekammer Baden-Württemberg vom 09.07.2004, AZ. 1 VK 35/04 abgeändert und der Antrag der Antragstellerin zurückgewiesen.

2. Die Kosten, auch die der Beigeladenen, werden der Antragsstellerin auferlegt.

Der Antragsgegner hat sich ausdrücklich einer Stellungnahme enthalten.

Die Firma R, welche in einem Parallelverfahren 1 VK 50/04 den unangegriffenen Beschluss der Vergabekammer erwirkt hat, dass festgestellt werde, dass sie durch die Einbeziehung des Sondervorschlages 4 der Beigeladenen in die Angebotswertung in ihren Rechten verletzt werde, schloss sich diesem Verfahren auf Seiten der Beigeladenen/Beschwerdeführerin mit gleichgerichtetem Antrag als weitere Beigeladene an, weil die zu Gunsten der Antragstellerin ergangene Entscheidung der Vergabekammer ihre Aussichten auf einen eigenen Zuschlag schwächen und damit beeinträchtigen würde. In ihrem Verfahren war von ihr im Hinblick auf den hier streitbetroffenen Ausspruch die Hauptsache für erledigt erklärt worden (dort Bl. 84 unten).

Die Antragstellerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung als richtig.

Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze sowie die Verhandlungsniederschriften verwiesen.

B. Die sofortige Beschwerde ist zulässig, da form- und fristgerecht eingelegt. Sie ist der Sache nach auch von Erfolg.

1. Die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages ist allerdings gegeben.

a) Nach § 107 Abs. 2 S. 1 GWB ist für die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages erforderlich, aber auch ausreichend, dass der den Nachprüfungsantrag stellende Bieter schlüssig behauptet, dass und welche vergaberechtlichen Vorschriften im Verlauf des Vergabeverfahrens verletzt worden sein sollen und dass er ohne die Rechtsverletzung eine Chance auf Erteilung des Zuschlags hätte, sodass der behauptete eingetretene oder drohende Schaden auf die Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften zurückzuführen ist (BGH B. v. 18.05.04 - X ZB 7/04 - VergabeR 2004, 473, 476; ebenso BVerfG B. v. 29.07.04 - 2 BvR 2248/03 (B I 2 c)).

b) So liegt es hier. Danach kann die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages, was unter den Beteiligten unter dem Begriff des Rechtsschutzbedürfnisses Abhandlung erfahren hat, nicht zweifelhaft sein.

2. Ist das Angebot der Antragstellerin auszuschließen, so ist die materielle Begründetheit des Nachprüfungsantrages betroffen. Dies ist vorliegend der Fall.

a) Der Bundesgerichtshof hat wiederholt ausgesprochen, dass Angebote, die dem § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A nicht entsprechen, weil ihnen geforderte Erklärungen fehlen, zwingend von der Vergabe auszuschließen sind (§ 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A). Dem steht nicht entgegen, dass § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 als Soll-Vorschrift formuliert ist. Denn nach der Rechtsprechung des BGH ist der Ausschlusstatbestand nicht etwa erst dann gegeben, wenn das betreffende Angebot wegen fehlender Erklärungen im Ergebnis nicht mit den anderen abgegebenen Angeboten verglichen werden kann. Ein Angebot, das die erforderlichen Erklärungen nicht enthält, ist daher regelmäßig nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A von der Wertung auszuschließen (BGH VergabeR 2004, 473, 476; BGHZ 154, 32 = NZBau 2003, 293, 295/96; BayObLG B. v. 27.07.04 - Verg 14/04 (II 2 a); so wohl schon Brinker/Ohler in Motzke/Pietzcker/Prieß, VOB/A, § 25, 15; anders noch Rusam in Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 10. Aufl., A § 25, 11; Kratzenberg in Ingenstau/Korbion, VOB, 15. Aufl., A § 25 Nr. 1, 10). Selbst wenn man wie die wiedergegebene abweichende Literaturmeinung, welche die BGH-Entscheidung vom 18.05.2004 noch nicht aufnehmen konnte, bei fehlenden Erklärungen danach fragt, ob diese von wettbewerblicher Relevanz sind, so kann ein berechtigtes Interesse des Auftraggebers an Erklärungen über verwendete Materialien nicht verneint werden (Kratzenberg a.a.O. A § 24, 6; Jasper in Motzke/Pietzcker/Prieß, a.a.O. § 24, 29), jedenfalls dann nicht, wenn jenseits allgemeiner Angaben zwingend Einzelangaben gefordert werden (vgl. BayObLG a.a.O. (II 2 a)). Danach ist somit ohnehin ein - relevantes - Qualitätsmerkmal betroffen.

b) Nach § 9 Nr. 1 VOB/A ist die Leistung u. a. eindeutig zu beschreiben. Dem Wortlaut der Ausschreibung kommt vergleichsweise große Bedeutung zu, weil der Empfängerkreis der Erklärung nur abstrakt bestimmt ist (BGH NJW 1999, 2432, 2433 (III 1) m. N.). Es gilt das objektive Verständnis (BGH a.a.O. (III 1 d)). Die Angaben sind in Verbindung mit dem Leistungsverzeichnis und anderen vertraglichen Unterlagen als sinnvolles Ganzes auszulegen (BGH a.a.O. 2433 (III 1 a)). Dabei kann auf das Bauvorhaben bezogenen Vorbemerkungen bei der Auslegung ein größeres Gewicht zukommen als etwa nicht genügend angepassten Formulierungen eines Standardleistungsverzeichnisses (BGH a.a.O. (III 1 b)). Zwar hat in Anlehnung an diese Auslegungsgrundsätze das BayObLG in seinem B. v. 22.07.04 - Verg 15/04 seinen Leitsatz 1 dahin gefasst, dass, wenn sich aus den Vergabeunterlagen nicht eindeutig ergebe, dass eine bestimmte Angabe oder Erklärung mit dem Angebot vorliegen müsse, das Fehlen dieser Erklärung bei Angebotsabgabe den Ausschluss des Angebotes nicht rechtfertige. Die Gründe dieser Entscheidung lassen jedoch erkennen, dass ein Ausschlussgrund vorliegt, wenn in den Vergabeunterlagen gefordert wird, dass die Bieter bereits mit Angebotsabgabe gewisse Erklärungen abgeben müssen (dort insbesondere II 1).

c) Vorliegend war der Antragstellerin zu Pos. 2.1. aufgegeben, das angebotene Fabrikat zu benennen. Wie aufgezeigt ist die Frage nach dem Hersteller/Fabrikat von maßgeblicher Bedeutung. Dies erschließt sich auch einem bietenden Bauunternehmer unschwer. Denn damit verbinden sich Qualitätsvorstellungen, damit wird erst die Vergleichbarkeit der Angebote eröffnet und der Unternehmer auch bindend auf die von ihm angebotene Ausführungsart festgelegt. Schon dies musste den Bieter nachdrücklich auffordern, auf jeden Fall diese Spalte auszufüllen. Dies umso mehr, als mit der auszufüllenden Leerstelle die fettgedruckte Ankündigung verbunden war, dass der fehlende Eintrag zum Ausschluss führe. Wie unstreitig und ersichtlich, war das Antragstellerangebot zum Zeitpunkt der Angebotseröffnung insoweit jedoch ohne jegliche Angabe. Dieses Versäumnis führt - wie in den Ausschreibungsunterlagen angekündigt - und nach der aufgezeigten Rechtsprechung auch ohne weitere Prüfung einer wettbewerblichen Relevanz zum Ausschluss des Antragstellerangebots.

d) Daran kann auch nichts ändern, dass die Antragstellerin auf mehrfache Aufforderung der Projektsteuerer und verbunden mit dem Hinweis, dass sie andernfalls ausgeschlossen werde, letztlich Angaben nach Ablauf der Angebotsabgabefrist nachgereicht hat.

aa) Die Entscheidung des BGH VergabeR 2004, 473, 476 macht deutlich, dass das Vollständigkeitsgebot für sich Ausschlusstatbestand ist.

bb) Die eingeforderte Ergänzung war auch vergaberechtlich unzulässig. Nach § 24 VOB/A sind Nachverhandlungen unstatthaft. Darunter fällt etwa, fehlende Preisangaben nachträglich einzuholen (Rusam a.a.O. A § 24, 23; vgl. auch BayObLG a.a.O. (II 2 a)). Nicht als bloße zulässige Erläuterung eines Angebots, sondern als unstatthafte Nachverhandlung ist es zu werten, wenn es sich um überhaupt fehlende, zwingende Angaben im Angebot handelt, wie geforderte Erklärungen über das zu verwendende Material, weil dies zwangsläufig auf eine Angebotsänderung hinausliefe (Kratzenberg a.a.O. A § 24, 6).

cc) So liegt der Fall hier. Die Antragstellerin konnte schon nicht davon ausgehen, dass Architekten ermächtigt wären, die Ausschreibung der öffentlichen Hand zu ändern. Selbst wenn, so hätte die Beigeladene eine solche Sachbehandlung als Verfahrensverstoß rügen können. Dies hätte in einem Nachprüfungsverfahren dann den Weg frei gemacht für eine Neubewertung des Antragstellerangebotes, nun ohne die Ergebnisse der unzulässigen Nachverhandlungen. Folge wäre gewesen und geblieben, dass das dann in Pos. 2.1. unvollständige Antragstellerangebot zum Ausschluss geführt hätte.

e) Der Vergabekammer ist im Ergebnis nicht darin zu folgen, dass das Antragstellerangebot jedenfalls in der Alternativposition 2.2. Beachtung zu finden habe, was die Unvollständigkeit des Antragstellerangebotes in Pos. 2.1. vernachlässigbar mache.

aa) Allerdings ist der auf Ziff. 2.7 (1) KEVM(B) BB abstellenden Wertung der Beigeladenen nicht zu folgen, die Bewerbungsbedingungen schlössen die Beachtung eines Nebenangebotes ohne die gleichzeitige Angabe eines Hauptangebotes aus. Ein solches Verständnis wird von Ziff. 2.7 i.V.m. Ziff. 2.2 KEVM(B) Ang gerade nicht gedeckt.

bb) Zwar findet der Einwand der Antragstellerin, bei fehlendem Hauptangebot komme dann das Nebenangebot zum Tragen, bei rein theoretischem Ansatz hinreichende Unterstützung auch in der Literatur.

(1) Zwar wird als zulässig angesehen, dass der Auftraggeber verpflichtend ein Haupt- und ein Nebenangebot einfordert (Brinker/Ohler a.a.O. § 25, 137; Rusam a.a.O. A § 25, 84). Gibt der Bieter gleichwohl nur ein Nebenangebot ab, so ist dieses wie ein Hauptangebot (Rusam a.a.O. 84) oder wie ein Nebenangebot neben einem unvollständigen Hauptangebot zu werten (Brinker/Ohler a.a.O. 137; Kratzenberg a.a.O. A § 25 Nr. 7, 82 und 89).

(2) Nichts anderes kann gelten, wenn - wie hier - Alternativpositionen abverlangt werden (vgl. hierzu Rusam a.a.O. A § 25, 156; Kratzenberg a.a.O. A § 9, 119; Hertwig in Motzke/Pietzcker/Prieß a.a.O. § 9, 20 bis 23), aber nur eine Alternative ausgefüllt ist. Sie hat dann wie ein Nebenangebot neben einem unvollständigen Hauptangebot gleichwohl Wertung zu erfahren.

Auch erscheint die Erwägung tragfähig, dass dem Nichtausfüllen der Pos. 2.2 wegen des Fehlens des besonderen Ausschlussvermerkes hier nicht die Wirkung zukommen soll wie bei Pos. 2.1.

cc) Diese Betrachtung ist jedoch dann verwehrt, wenn die Unvollständigkeit des Hauptangebotes oder - hier - der Pos. 2.1 nicht nur zum Ausschluss dieses Angebotsteiles führt und damit den Weg zum korrespondierenden Nebenangebot freimacht, sondern wenn das Eintragungsdefizit das Gesamtangebot des Bieters dem Ausschluss unterwirft. So liegt es hier. Die Unvollständigkeit eines Angebotes ist nach der Rechtsprechung ein Ausschlusstatbestand für das gesamte Angebot. Diese auch bei Bauunternehmern als bekannt vorauszusetzende Regel, zumal wenn es sich wie hier um auf Ausführungsqualität bezogene und damit wettbewerbsrelevante Angaben handelt, wurde noch einmal drucktechnisch hervorgehoben zur Warnung formuliert. "Angebot" ist dabei die Gesamtheit der Bietererklärungen. Dies ergibt sich schon begrifflich, es wird aber auch dadurch veranschaulicht, dass etwa das Deckblatt der Gesamterklärungen der Antragstellerin den Aufdruck "Angebot" trägt, dass der Bieter seiner Unterschrift unmittelbar vorangestellt etwa erklärt hat: "An mein Angebot halte ... ich mich ... bis zum Ablauf der Zuschlagsfrist gebunden ..." oder: "Meinem ... Angebot liegen folgende Bedingungen zu Grunde ...", dass im Gegensatz zur Verwendung dieser Begrifflichkeit im Leistungsverzeichnis nur Ordnungs- und Positionsziffern eingesetzt werden und auch dass das darauf bezogene Inhaltsverzeichnis nicht etwa unterteilt in "Angebote" einzelner Leistungseinheiten, sondern einzig orientiert an Positionsziffern Leistungsblöcke ankündigt. Und nicht zuletzt steht dem Verständnis der Antragstellerin, die Warnung meine nur einen Ausschluss dieser Leistungsposition, entgegen, dass es nicht heißt, erfolge keine Eintragung, werde "dieses Angebot" ausgeschlossen, sondern es vielmehr heißt, es werde "das Angebot" nicht gewertet.

dd) Dieses durchgreifende Verständnis macht schon das Vorbringen der Antragstellerin unbeachtlich, der Antragsgegner habe sich im Ergebnis ohnehin nur für die Ausführungsart nach Pos. 2.2 entschieden. Ungeachtet der Frage, ob eine solche Behauptung überhaupt vergaberechtlich Beachtung finden könnte, hat die Antragstellerin auch nicht vorgetragen, vor dem Einreichungstermin vom 10.05.2004 sei ihr verbindlich mitgeteilt worden, es komme nur auf die Pos. 2.2 an. Der eigene Vortrag mit Beweisangebot Zeugnis W hierzu lautet denn auch nur, "Bei Fristablauf am 19.05.04 (sei) klar (gewesen), daß nicht die Position 2.1.20 ..., sondern Position 2.2 ... zur Ausführung kommt" (Schriftsatz vom 05.07.2004, S. 11). Dies betrifft aber insoweit nicht maßgebliche, weil nach dem Einreichungstermin liegende Vorgänge.

f) Da die Antragstellerin mithin auszuschließen ist, nimmt ihr dies die materielle Antragsbefugnis ungeachtet der Frage, ob nicht auch die Angebote anderer Bieter den Anforderungen des § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A nicht genügen (BGHZ 154, 32 f = NZBau 2003, 293, 296). Da die zuvor behandelten Fragen alle schon Erörterungsgegenstand in der mündlichen Verhandlung waren und auch der nachgereichte Schriftsatz der Antragstellerin weder tatsächlich noch rechtlich neue Gesichtspunkte aufzuzeigen vermag, scheidet die beantragte Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung aus.

II.

Die Kostenentscheidung folgt § 97 ZPO entsprechend. Da sich die weitere Beigeladene (Fa. R) aktiv und insbesondere durch eine eigene Antragstellung am Beschwerdeverfahren beteiligt hat, sind der Antragstellerin nach gefestigter Rechtsprechung des Senates (B. v. 15.01.2004 - 2 Verg 6/03 (I B 1. a)) auch deren Kosten aufzuerlegen. Die Behauptung eines Prozessvertrages, welcher der Beteiligung der weiteren Beigeladenen an diesem Verfahren und damit auch ihrem Kostenerstattungsanspruch hätte entgegenstehen können (vgl. etwa Thomas/Putzo, ZPO, 26. Aufl., Einl III, Rdn. 6 bis 8), hat die Antragstellerin im Senatstermin fallen lassen.

Eine Vorlage an den Bundesgerichtshof gemäß § 124 Abs. 2 GWB, wie gefordert, ist nicht angezeigt. Eine Divergenz liegt nicht vor. Der Senat folgt vielmehr anerkannten Auslegungsgrundsätzen. Die Fallbehandlung erschöpft sich einzig in deren Umsetzung auf den vorliegenden Fall.

Die Festsetzung des Beschwerdewertes folgt § 50 Abs. 2 GKG und schöpft sich aus der Bruttoangebotssumme der Beschwerdeführerin.

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