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OLG Stuttgart · Urteil vom 30. Dezember 2010 · Az. 2 U 94/10

Informationen zum Urteil

  • Gericht:

    OLG Stuttgart

  • Datum:

    30. Dezember 2010

  • Aktenzeichen:

    2 U 94/10

  • Typ:

    Urteil

  • Fundstelle:

    openJur 2012, 64118

  • Verfahrensgang:

Tenor

1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Vorsitzenden der 21. Kammer fĂŒr Handelssachen des Landgerichts TĂŒbingen vom 30.04.2010 (21 O 15/08) abgeĂ€ndert:(1) Der Beklagte wird verurteilt, an die KlĂ€gerin,61 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % - Punkten ĂŒber dem Basiszinssatz

aus 39,47 EUR fĂŒr die Zeit vom 26.01.2006 bis 24.01.2007

aus 41,03 EUR fĂŒr die Zeit vom 25.01.2007 bis zum 25.01.2008

aus 45,61 EUR ab 26.01.2008

zu bezahlen.

(2) Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die weitergehende Berufung wird zurĂŒckgewiesen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen tragen die KlÀgerin 78/100 und der Beklagte 22/100.

4. Das Urteil ist vorlÀufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige VollstreckungsglÀubiger vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages erbringt.

5. Die Revision wird fĂŒr die KlĂ€gerin zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 204,73 EUR

GrĂŒnde

I.

Die KlĂ€gerin ist Stromversorgerin und macht fĂŒr drei JahresabrechnungszeitrĂ€ume restliche KaufpreisansprĂŒche fĂŒr Strom geltend, den der Beklagte in unstreitiger Menge fĂŒr seinen Privathaushalt bezogen hat.

1.

FĂŒr die Einzelheiten des Sachverhalts und das Vorbringen in erster Instanz einschließlich der Antragstellung wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen, § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO.

2.

Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben.

Die KlĂ€gerin könne vom Beklagten gemĂ€ĂŸ § 433 Abs. 2 BGB die geltend gemachte Restzahlung von 204,73 EUR aus den drei Stromrechnungen verlangen.

Sie habe den Beklagten als Tarifkunden und nicht im Rahmen eines Sondervertrages mit Strom beliefert.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei unter Tarif dasjenige PreisgefĂŒge zu verstehen, zu dem sich ein Versorgungsunternehmen öffentlich erbiete, im Rahmen seiner aus § 36 EnWG folgenden Verpflichtung jedermann an sein Versorgungsnetz anzuschließen und zu versorgen. Dabei komme der Veröffentlichung der Lieferbedingungen zur Kenntnisnahme durch die Allgemeinheit - vorliegend durch Veröffentlichung in der örtlichen Presse - indizielle Bedeutung zu. Maßgebend sei die Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers, ob das Unternehmen die öffentlich bekannt gemachten Bedingungen und Preise im Rahmen seiner Versorgungspflicht oder unabhĂ€ngig davon im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit anbiete.

Danach sei hier eine Versorgung im Rahmen der Versorgungspflicht anzunehmen, nachdem den Stromlieferungen der KlĂ€gerin an den Beklagten seit 1998 unstreitig weder schriftliche noch mĂŒndliche Vereinbarungen oder Kontakte zu Grunde gelegen hĂ€tten. Vielmehr habe der Beklagte faktisch in seinem Haushalt den von der KlĂ€gerin im Netz bereitgestellten Strom entnommen. Die KlĂ€gerin habe dem Beklagten auch nicht die Auswahl zwischen den beiden von ihr fĂŒr die Zeit bis 31.03.2006 veröffentlichten Tarife mit der Bezeichnung allgemeine Tarife und Wahltarif FairStrom ĂŒberlassen; fĂŒr die Zeit danach habe sie als allgemeinen Tarif ohnehin nur noch den FairStrom-Tarif veröffentlicht.

Die Verrechnung des etwas preisgĂŒnstigeren FairStrom-Tarifs habe sie von sich aus und ohne jegliche Absprache mit dem Beklagten vorgenommen, unabhĂ€ngig von ĂŒber den tatsĂ€chlichen Strombezug hinausgehenden Voraussetzungen (wie bestimmter Verbrauchsmenge, Abnehmertypus).

Die Verrechnung des ebenfalls veröffentlichten Wahltarifs (i.S.v. § 2 Abs. 1 BTOElt) FairStrom, der auch in den Rechnungen ausdrĂŒcklich aus Grundversorgungspreis ausgewiesen sei, stelle damit aus Sicht des Kunden eine Versorgung innerhalb des GrundversorgungsverhĂ€ltnisses dar.

Aufgrund dessen gĂ€lten fĂŒr das VertragsverhĂ€ltnis zwischen den Parteien bis 08.11.2006 die AVBEltV und seitdem die StromGVV.

§ 17 Abs. 1 Satz 3 StromGVV eröffne zwar erst seit dem 26.10.2006 als zulÀssige Einwendung gegen die Rechnungsforderung die Möglichkeit der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB; diese Möglichkeit habe nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aber bereits zuvor, und zwar auch im Rahmen der Leistungsklage des Versorgers bestanden.

Vorliegend sei dem Beklagten der Einwand der Billigkeitskontrolle aber verwehrt:

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterlĂ€gen Tarife von Unternehmen, die mittels eines privatrechtlich ausgestalteten BenutzungsverhĂ€ltnisses Leistungen der Daseinsvorsorge anbieten, auf deren Inanspruchnahme der andere Vertragsteil im Bedarfsfall angewiesen sei, der Billigkeitskontrolle. Das sei aber nicht der Fall, wenn der Kunde die Möglichkeit habe, Strom von einem anderen Anbieter seiner Wahl zu beziehen oder ihm sein bisheriger Anbieter einen gĂŒnstigeren Tarif als den allgemeinem Tarif anbiete.

Der Bundesgerichtshof habe in seiner Rechtsprechung aber bislang offen gelassen, ob eine im Rahmen eines laufenden Vertrags vom Versorgungsunternehmen in AusĂŒbung eines gesetzlichen LeistungsĂ€nderungsrechts vorgenommene Preiserhöhung der BilligkeitsprĂŒfung zu unterziehen sei. Zwar habe er in der Entscheidung VIII ZR 56/08 vom 15.07.2009 (NJW 2009, 2662) angenommen, der Grundversorgungskunde habe bei einer PreisĂ€nderung zwei Möglichkeiten, er könne nĂ€mlich entweder am Vertrag festhalten und die PreisĂ€nderung auf ihre Billigkeit prĂŒfen lassen oder sich mit dem Wirksamwerden der Änderung vom Vertrag lösen und den Anbieter wechseln (BGH a.a.O., Tz. 36), doch könne dies unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben nicht dazu fĂŒhren, dass ein Tarifkunde den Grundversorger unbeschrĂ€nkt zu einer BilligkeitsprĂŒfung zwingen könne ohne RĂŒcksicht darauf, welche Möglichkeiten der Kunde gehabt hĂ€tte, entweder durch Wechsel in einem gĂŒnstigeren Tarif oder zu einem anderen Anbieter den fĂŒr unbillig gehaltenen Preisen auszuweichen.

Eine BilligkeitsprĂŒfung fĂŒhre nĂ€mlich zu einem erheblichen ÜberprĂŒfungsaufwand, der dem ursprĂŒnglichen Zweck der BeschrĂ€nkung der Einwendungen im Aktivprozess des Versorgers (§ 17 StromGVV; § 30 AVBEltV) zuwider laufe.

Zu diesem Aufwand stĂŒnden im vorliegenden Fall die vom Beklagten angegriffenen ErhöhungsbetrĂ€ge in keinem vernĂŒnftigen VerhĂ€ltnis: Die beanstandete Erhöhung mache fĂŒr den Abrechnungszeitraum 2005 gerade 6,36 EUR und fĂŒr die folgenden Abrechnungsjahre 28,59 EUR und 70,52 EUR aus.

Der Beklagte habe aber schon im Abrechnungszeitraum 2005 und erst Recht in den folgenden die Möglichkeit gehabt, den Stromanbieter zu wechseln, wie sich aus den von der KlĂ€gerin vorgelegten Listen zur VerfĂŒgung stehender Versorger ergebe, denen er nicht substantiiert entgegengetreten sei. Auch habe er in seinem eigenen Schreiben vom 09.07.2007 eingerĂ€umt (S. 3, Bl. 212), dass ihm diese Wechselmöglichkeiten bekannt gewesen seien, denn dort teile er mit, fĂŒr den Fall, dass die KlĂ€gerin ihre AnsprĂŒche gerichtlich durchsetzen wolle, werde er ganz sicher einen Versorgerwechsel vollziehen, da es inzwischen auch in Baden-WĂŒrttemberg wesentlich gĂŒnstigere Anbieter gĂ€be. Er habe ferner mehrfach darauf hingewiesen, dass er seine Rechtsposition aufgrund anwaltlicher Beratung und RĂŒcksprache mit der Verbraucherzentrale geltend mache.

Nachdem er das mit Schreiben vom 23.01.2007 und 05.02.2007 der KlĂ€gerin gemachte Angebot, in ihren seit 01.04.2006 neu eingerichteten preislich gĂŒnstigeren Sondertarif FairStromPlus zu wechseln abgelehnt habe, erscheine unabhĂ€ngig von der Rechtsfrage, ob ein Stromkunde trotz bestehender Möglichkeit, den Stromlieferungsvertrag zu kĂŒndigen und den Anbieter zu wechseln, hierauf verzichten und alternativ eine BilligkeitsprĂŒfung verlangen könne, unter den geschilderten Bedingungen vorliegend das Verlangen einer BilligkeitsprĂŒfung als Einwendung gegen die Strompreisklage seinerseits unbillig und treuwidrig.

Eine ÜberprĂŒfung der Preiserhöhung unter kartellrechtlichen Gesichtspunkten sei nicht geboten. Es könne auch dahingestellt bleiben, ob eine derartige kartellrechtliche PreisprĂŒfung auf dem Umweg ĂŒber die in § 17 Abs. 1 Satz 3 StromGVV zugelassene BilligkeitsprĂŒfung nach § 315 BGB als weitere Einwendung des Kunden im Aktivprozess zulĂ€ssig sei. Wie oben dargestellt, fehle es jedenfalls in Bezug auf die Strombelieferung und die Möglichkeiten des Anbieterwechsels an einer Monopolstellung der KlĂ€gerin.

Die Klagforderung sei auch der Höhe nach berechtigt.

3.

Gegen dieses Urteil wendet sich die vom Landgericht zugelassene Berufung des Beklagten unter pauschaler Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen.

Zu Unrecht nehme das Landgericht seine Haftung fĂŒr die von der KlĂ€gerin geltend gemachten Forderungen unter dem Gesichtspunkt der Stromgrundversorgung an.

Das Landgericht habe zwar zutreffend angenommen (LGU S. 10 oben), dass es sich bei dem Tarif FairStrom um einen Wahltarif i.S.v. § 2 Abs. 1 BTOElt gehandelt habe, doch mache der Umstand, dass dieser Wahltarif veröffentlicht worden sei, diesen nicht zum allgemeinen Tarif (§§ 3 - 9 BTOElt).

Vielmehr sei anzunehmen, dass seine Einstufung in den Wahltarif FairStrom ein Angebot der KlĂ€gerin auf Abschluss eines Versorgungsvertrages darstelle, das er durch Abnahme von Energie aus dem Verteilungsnetz der KlĂ€gerin konkludent angenommen habe. Damit habe seine Versorgung jedenfalls bis zum 31.03.2006 außerhalb der allgemeinen Versorgung stattgefunden. Auf welcher rechtlichen Grundlage die KlĂ€gerin ab 01.04.2006 den Vertrag im Wahltarif FairStrom fĂŒr beendet ansehen wolle, sei völlig unklar: weder sie noch er hĂ€tten eine KĂŒndigung ausgesprochen. Damit sei seine Versorgung außerhalb der allgemeinen Versorgung weder zum 31.03.2006 noch zu einem spĂ€teren Zeitpunkt wirksam beendet worden.

Das Landgericht habe mit seiner Feststellung (LGU S. 9 am Ende), es habe zwischen den Parteien keine Absprache stattgefunden und die Einstufung sei auch nicht von Verbrauchsmenge, Abnehmertypus oder Lieferbedingungen abhĂ€ngig gewesen, der KlĂ€gerin ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht auch bei der Tarifauswahl eingerĂ€umt. HierfĂŒr finde sich in dem zwischen den Parteien bestehenden VertragsverhĂ€ltnis aber keine Rechtsgrundlage. Unstreitig hĂ€tten die Parteien auf vertraglicher Basis kein Leistungsbestimmungsrecht vereinbart, und ein gesetzliches Leistungsbestimmungsrecht bestehe nicht, weil aus den oben genannten GrĂŒnden die Versorgung des Beklagten nicht zu den gesetzlichen Versorgungsbedingungen erfolgt sei.

Die in § 36 EnWG 2005 genannten Begriffe allgemeine Bedingungen und allgemeine Preise dienten der Sicherung der Daseinsvorsorge bzw. der Grundversorgung. Aus dem Gesichtspunkt der Sicherung der Grundversorgung sei ein einseitiges Tarifwahlrecht des Versorgers nicht notwendig. DafĂŒr sei nichts ersichtlich und nichts vorgetragen. Der Grundversorger stehe insbesondere auch in keinem WettbewerbsverhĂ€ltnis, so dass er nicht genötigt sei, zur Sicherung der Grundversorgung Wettbewerbspreise zu bilden.

Fehle danach ein einseitiges Tarifwahlrecht von Gesetzes wegen, handele es sich bei dem weiteren Tarifangebot des Versorgers um ein Angebot, auf das § 151 Satz 1 BGB angewendet werden könne. Der aus dem Umstand der Veröffentlichungspflicht eines Wahltarifs gemĂ€ĂŸ § 2 BTOElt vom Landgericht gezogene Schluss auf die Existenz eines VersorgungsverhĂ€ltnisses innerhalb der Grundversorgung sei damit nicht tragfĂ€hig.

Zu Unrecht habe das Landgericht auch angenommen, der Bundesgerichtshof habe die Frage einer Anwendung von § 315 BGB auf Preiserhöhungen außerhalb einer Monopolstellung in AusĂŒbung eines LeistungsĂ€nderungsrechts offen gelassen; tatsĂ€chlich habe er diese Frage jedenfalls, soweit die Preisgestaltung in widersprochener Zeit betroffen sei, in stĂ€ndiger Rechtsprechung bejaht. Eine KĂŒndigungsmöglichkeit stelle auch im SonderkundenverhĂ€ltnis außerhalb der Grundversorgung keinen angemessenen Ausgleich dar, wie der BGH in seiner Entscheidung VIII ZR 56/08 vom 15.07.2009 klargestellt habe (Tz. 30, ff., insbesondere Tz. 36). Nichts anderes gelte fĂŒr die Stromversorgung (Urteil vom 27.10.2009, VIII ZR 204/08, Tz. 9).

Daraus folge fĂŒr den vorliegenden Fall, dass entweder die KlĂ€gerin ĂŒber ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht i.S.v. § 315 Abs. 1 BGB verfĂŒge, dann verfĂŒge er als Letztverbraucher auch ĂŒber ein Widerspruchsrecht i.S.v. § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB oder er verfĂŒge ĂŒber letzteres nicht, dann bestehe auch kein einseitiges (gesetzliches) Leistungsbestimmungsrecht der KlĂ€gerin.

Zu Unrecht habe das Landgericht angenommen, das Leistungsbestimmungsrecht könne nach § 242 verwirkt werden, obwohl es wirksam zum Ausdruck gebracht worden sei.

Die Auffassung des Landgerichts, der Tarifkunde könne den Grundversorger nicht unbeschrĂ€nkt zu einer BilligkeitsprĂŒfung zwingen, verkenne, dass der Grundversorger nach stĂ€ndiger höchstrichterlicher Rechtsprechung von vornherein selbst zur Darlegung der Billigkeit von Gesetzes wegen gezwungen sei, weil ihn die Darlegungs- und Beweislast fĂŒr die Billigkeit der ErmessensausĂŒbung bei Festsetzung des Leistungsentgelts treffe. Der Letztverbraucher habe ein schutzwĂŒrdiges Interesse daran, lediglich den tatsĂ€chlich geschuldeten Preis zahlen zu mĂŒssen; im Fall der Unangemessenheit schulde er von Anfang an nur den vom Gericht nach § 315 Abs. 3 BGB bestimmten Preis. Es widerspreche auch wesentlichen Gedanken des gegenseitigen Vertrages, wolle man den Letztverbraucher zum Wechsel zwingen anstatt ihm die Möglichkeit zu geben, die Einhaltung der Vertragspflichten zu erreichen.

Das Recht auf ÜberprĂŒfung mĂŒsse zwar innerhalb angemessener Frist geltend gemacht werden, eine illoyale Verzögerung, welche zur Verwirkung fĂŒhre, liege aber nicht vor.

Entgegen den AusfĂŒhrungen des Landgerichts zu den von der KlĂ€gerin vorgelegten Listen anderer Versorger (LGU S. 13 unten) könne er sich insoweit auf ein Bestreiten mit Nichtwissen beschrĂ€nken, solange die KlĂ€gerin keinen gesteigerten Vortrag dazu liefere, wie, wann, wodurch und weshalb die in den Listen liegenden Behauptungen auf das VerhĂ€ltnis zwischen den Parteien anwendbar seien. Er mĂŒsse keine Marktforschung betreiben. Im Übrigen komme es auf die Existenz von Wechselmöglichkeiten von vornherein nicht an, weil er sich eben nicht fĂŒr die KĂŒndigung, sondern die BilligkeitsprĂŒfung im bestehenden VertragsverhĂ€ltnis entschieden habe.

Was die kartellrechtliche Missbrauchskontrolle angehe, so habe das Landgericht diese am Fehlen einer Monopolstellung der KlĂ€gerin scheitern lassen (LGU S. 14 unten). Da das Landgericht den Sachverhalt aber in die Grundversorgung einordne, unterstehe die KlĂ€gerin als Grundversorgungsunternehmen keinerlei Konkurrenz eines weiteren Grundversorgers (§ 36 Abs. 2 EnWG 2005). Dies sei fĂŒr die Gasversorgung auch bereits höchstrichterlich entschieden (BGH, Urteil vom 23.06.2009, KZR 21/08). Eine kartellrechtliche PrĂŒfung sei neben der BilligkeitsprĂŒfung im Aktivprozess auch zulĂ€ssig.

Er habe in erster Instanz die Frage eines Preismissbrauchs in sachlicher und rĂ€umlicher Hinsicht auch aufgeworfen und damit den Prozessstoff auf die Kriterien gemĂ€ĂŸ § 19 Abs. 4 Nr. 2 u. 3 GWB erweitert. Feststellungen zu dem beanstandeten Preismissbrauch habe das Landgericht aber nicht getroffen.

Die AusfĂŒhrungen des Landgerichts zur Berechtigung der Klagforderung der Höhe nach (LGU S. 15 unter III. 1.) seien fehlerhaft, u. a., weil das Landgericht zwar richtig festgestellt habe, dass fĂŒr 2005 und 2006 neben dem Strom auch der Gasbezug in Rechnung gestellt worden ist. Das Landgericht habe aber nicht bedacht, dass sich dann die Frage stelle, worauf (Abschlag-)Zahlungen erfolgt seien und dass die KlĂ€gerin hinsichtlich der Gaslieferungsentgelte lediglich im Weg des Forderungsinkassos tĂ€tig gewesen sei, worauf er bereits im Schriftsatz vom 15.03.2010 hingewiesen habe (S. 2, Bl. 233).

Da die fĂŒr 2004 in Rechnung gestellten BetrĂ€ge zu einander im VerhĂ€ltnis von 49,49 % zu 50,51 % stĂŒnden, drĂ€nge sich eine Aufteilung der geleisteten monatlichen AbschlĂ€ge mit 50 : 50 auf, so dass jeweils 32 EUR monatlich auf Gas und Strom gezahlt worden seien. Die KlĂ€gerin lege nicht schlĂŒssig dar, weshalb sie zu einer eigenstĂ€ndigen Verrechnung gemĂ€ĂŸ § 366 BGB berechtigt sein solle.

Auf der Basis der nach wie vor anzuwendenden Strompreise von 01.04.2005 betrage die Forderung aus Stromlieferung fĂŒr den Abrechnungszeitraum 2005 392,92 EUR und fĂŒr 2006 363,72 EUR. Aufgrund der fĂŒr 2006 geleisteten AbschlĂ€ge von 360,00 EUR und der nach Zugang der Schlussrechnung weiter gezahlten 60 EUR liege eine Überzahlung von ca. 56 EUR vor, wodurch auch die geringen offenen Restforderungen fĂŒr 2005 von 0,92 EUR (392,92 EUR - 362,00 EUR - 30,00 EUR) und fĂŒr 2007 ein offener Rest von 4,58 EUR (368,30 EUR abzĂŒglich Abschlagszahlungen von 282,00 EUR und einer Schlusszahlung von 77,72 EUR) bezahlt seien, so dass von den klĂ€gerischen Forderungen aus Stromlieferung nichts offen bleibe.

Der Beklagte beantragt:

Unter AbĂ€nderung des am 30.04.2010 verkĂŒndeten Urteils des Landgerichts TĂŒbingen - Kammer fĂŒr Handelssachen -, Az.. 21 O 15/08, wird das Urteil mitsamt seinen Feststellungen aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Die KlÀgerin beantragt:

die Berufung zurĂŒckzuweisen.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil unter pauschaler Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Hinsichtlich des Vertragsstatus seien keine Anhaltspunkte fĂŒr eine unvollstĂ€ndige oder unzutreffende Sachverhaltsfeststellung durch das Landgericht ersichtlich. Sie habe bis zum 01.04.2006 fĂŒr Haushaltskunden wie den Beklagten ĂŒberhaupt keinen Sondervertrag angeboten, sondern bis zur EinfĂŒhrung des Sondervertrages FairStromPlus zum 01.04.2006 die Stromversorgung von Privatkunden ĂŒberhaupt nur zu allgemeinen Tarifen gemĂ€ĂŸ BTOElt/AVBEltV angeboten.

Entgegen der Auffassung der Beklagten sei es fĂŒr die Entscheidung der Frage, ob eine Belieferung im Rahmen der Tarif-/Grundversorgung oder im Rahmen eines Sondervertrages erfolge, vollkommen ohne Bedeutung, nach welchem Tarif im Einzelnen abgerechnet worden sei.

Zu Unrecht meine der Beklagte, sich auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs VIII ZR 246/08 vom 14.07.2010 (ZNER 2010, 384) berufen zu können, denn dort sei fĂŒr die Einstufung der Versorgung maßgeblich gewesen, welche Bezeichnung die dortige KlĂ€gerin ihren allgemeinen Versorgungsbedingungen und dem Produkt selbst gegeben habe (nĂ€mlich Sondertarif, der allgemeinen GeschĂ€ftsbedingungen außerhalb der Grundversorgung unterworfen worden sei). Es treffe deshalb nicht zu, dass die Versorgung des Beklagten mit Strom jedenfalls bis zum 31.03.2006 außerhalb der allgemeinen Versorgung stattgefunden habe.

Mit dem Wahltarif FairStrom habe sie eine gĂŒnstige Alternative zum Pflichttarif anbieten wollen, ohne einen Sondervertrag mit dem Kunden abschließen zu mĂŒssen. Die tatsĂ€chliche Abrechnung sei dann im Wege der Bestabrechnung erfolgt, faktisch in 98 % der FĂ€lle zu dem Wahltarif FairStrom und nicht nach dem Pflichttarif, da ersterer gĂŒnstiger gewesen sei. Der Wahltarif FairStrom sei als Wahltarif i.S.v. § 2 BTOElt neben dem Pflichttarif allgemeiner Tarif i.S.v. § 10 EnWG, § 4 Abs. 2 AVBEltV i. V. m. der BTOElt gewesen. Aus der Systematik von § 1 BTOElt werde deutlich, dass sowohl Pflicht- als auch Wahltarif allgemeine Tarife seien.

Die vom Beklagten unzutreffend vorgenommene Differenzierung habe sich ohnehin ab dem 01.04.2006 erledigt, da seit diesem Datum von ihr fĂŒr Haushaltskunden nur noch der allgemeine Tarif FairStrom angeboten worden sei (TarifĂŒbersicht K 15, Bl. 163 ff). Der Umstand, dass sie zuvor den Stromverbrauch des Beklagten gemĂ€ĂŸ Wahltarif abgerechnet habe, fĂŒhre nicht dazu, dass zwischen den Parteien ein Sondervertrag zustande gekommen sei.

Im Ergebnis zutreffend habe das Landgericht auch festgestellt, dass die Billigkeitskontrolle vorliegend ausgeschlossen sei: wende sich ein Vertragspartner gegen die einseitige Leistungsbestimmung der anderen Partei, könne er mit dem Unbilligkeitseinwand nur durchdringen, wenn er innerhalb angemessener Zeit eine gerichtliche PrĂŒfung herbeifĂŒhre. Der Beklagte wĂ€re also gehalten gewesen, es nicht nur beim Widerspruch gegen die Jahresabrechnungen bewenden zu lassen, sondern von sich aus aktiv eine gerichtliche BilligkeitsĂŒberprĂŒfung herbeizufĂŒhren. Dies habe er versĂ€umt.

UnabhĂ€ngig davon habe das Landgericht recht, wenn es den Beklagten als Reaktion auf die von ihm beanstandeten Preiserhöhungen auf sein KĂŒndigungsrecht verweise. Vorliegend hĂ€tte sich der Beklagte gemĂ€ĂŸ § 5 Abs. 3 StromGVV i.V.m. § 20 StromGVV der Preiserhöhung durch KĂŒndigung entziehen können; eine ausreichende Zahl von alternativen Stromversorgern habe schon 2005 zur VerfĂŒgung gestanden. Es verstoße dann gegen Treu und Glauben, wenn der Beklagte von der ihm eingerĂ€umten KĂŒndigungsmöglichkeit keinen Gebrauch mache, gleichzeitig aber die Preiserhöhungen als unbillig rĂŒge. Bereits der Verordnungsgeber der AVBEltV habe die KĂŒndigungsmöglichkeit der Tarifkunden als ausreichende Kompensation gegenĂŒber der Möglichkeit einseitiger Preiserhöhungen angesehen.

Die zu Monopolsituationen entwickelte Rechtsprechung in Bezug auf die Billigkeitskontrolle von Preisen und Preisanpassungen könne auf VertragsverhĂ€ltnisse, die sich in einem wettbewerblichen Markt herausgebildet hĂ€tten, nicht ĂŒbertragen werden. Aufgrund des Wettbewerbs fehle es am Tatbestandsmerkmal des Unterworfenseins unter die Preisfestsetzung bzw. Preisneufestsetzung. Sonst gĂ€be es eine staatliche Preiskontrolle, die in wettbewerblich organisierten MĂ€rkten aber grundsĂ€tzlich nicht vorgesehen sei.

SĂ€he man dies anders, so mĂŒssten zumindest die Kriterien der Billigkeit bei § 315 BGB auf wettbewerblich orientierten MĂ€rkten den MaßstĂ€ben des Kartellrechts (§§ 19, 20 und 29 GWB) entsprechen bzw. diese berĂŒcksichtigen. Da durch diese Kontrollmechanismen des Kartellrechts sichergestellt werden solle, dass auch ein Monopolist nur den Preis fordere, der sich ĂŒberwiegend wahrscheinlich bei funktionierendem Wettbewerb einstellen wĂŒrde, mĂŒsse Maßstab fĂŒr die Kontrolle der Preisanpassungen im Anwendungsbereich des § 315 BGB der Wettbewerbs- oder Marktpreis sein.

Die Angemessenheit von Tariferhöhungen könne deshalb auch durch Preisvergleiche nachgewiesen werden. Solche habe sie als Anlage K 7 (Bl. 33 ff) vorgelegt, und ferner habe sie auch unter Zeugenbeweis gestellt (S. 9 des Schriftsatzes vom 03.03.2008, Bl. 142), dass diese Preise aus ihrem unmittelbaren rÀumlichen Umfeld stammten. Aus dem Preisvergleich ergebe sich, dass sich die vom Beklagten als unbillig angesehenen Preise im gesamten hier streitigen Zeitraum im Vergleich zu 17 unmittelbaren Mitbewerbern im Mittelfeld bewegten.

Was die kartellrechtliche Missbrauchskontrolle betreffe, so scheitere diese bereits daran, dass sie keine marktbeherrschende Stellung innehabe und deshalb der Kontrolle nach § 19 GWB nicht unterfalle. Der Beklagte irre jedenfalls, wenn er den maßgeblichen Markt auf den der Grundversorger beschrĂ€nke; mitnichten habe der Bundesgerichtshof dies in der zitierten Entscheidung vom 23.06.2009 (KZR 21/08) in diesem Sinne entschieden. Vielmehr habe er dort entschieden, dass maßgeblicher Markt fĂŒr die PrĂŒfung einer marktbeherrschenden Stellung eines Gasversorgers derjenige fĂŒr die leitungsgebundene Versorgung von Endkunden mit Gas sei. Analog wĂ€re der hier maßgebliche Markt derjenige fĂŒr die leitungsgebundene Belieferung nicht leistungsgemessener Kunden aus der Niederspannung mit elektrischer Energie.

Unstreitig könne jeder Haushaltskunde seinen Lieferanten aus einer Vielzahl von Anbietern auswÀhlen; hier sei von einem bundesweiten Markt auszugehen, der sicherlich nicht von ihr beherrscht werde.

Was die Verrechnung der geleisteten Zahlungen betreffe, so verkenne der Beklagte fĂŒr die im Jahr 2005 geleisteten Abschlagszahlungen, dass diese ausweislich S. 2 der Jahresabrechnung vom 12.01.2005 (Bl. 240) nicht jeweils hĂ€lftig auf Strom und Gas zu zahlen waren, sondern 30 EUR auf Strom und 34 EUR auf Gas.

Da der Beklagte weder fĂŒr die Abschlagszahlungen noch fĂŒr die Zahlung auf die Schlussrechnung eine Tilgungsbestimmung getroffen habe, sei sie berechtigt gewesen, die Zahlungen nach Belieben zu verrechnen. Sie habe die Zahlungen auf die Schlussrechnung demgemĂ€ĂŸ vorrangig auf die Forderungen aus der Gaslieferung verrechnet.

4.

Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird auf die bis zum Schluss der mĂŒndlichen Verhandlung (16.12.2010) eingereichten SchriftsĂ€tze sowie die Verhandlungsniederschriften verwiesen (§ 313 Abs. 2 S. 2 ZPO).

II.

Die infolge - bindender (§ 511 Abs. 4 Satz 2 ZPO) - Zulassung durch das Landgericht statthafte Berufung ist auch im Übrigen zulĂ€ssig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begrĂŒndet.

Sie ist auch ĂŒberwiegend begrĂŒndet. Der KlĂ€gerin steht gegen den Beklagten fĂŒr die streitigen Abrechnungsperioden 2005 - 2007 aus Stromlieferungen lediglich noch ein Restkaufpreisanspruch von 45,61 EUR zu, da die Berufung zwar unter kartellrechtlichen Gesichtspunkten keinen Erfolg haben kann, die KlĂ€gerin aber die Billigkeit ihrer einseitig vorgenommenen Preiserhöhungen nicht hinreichend dargelegt hat.

Im Einzelnen:

A.

Aus §§ 19, 29, 33 GWB hat die Berufung keinen Erfolg.

1.

§ 29 GWB hat schon deshalb außer Betracht zu bleiben, weil die Vorschrift erst zum 22.12.2007 und damit nach dem hier in Frage stehenden Zeitraum in Kraft getreten ist (Markert, ZNER 2009, 194, 196).

2.

In Bezug auf § 19 GWB - oder § 20 GWB -, welche Schadensersatz- und BereicherungsansprĂŒche eröffnen (Immenga/MestmĂ€cker-Möschel, GWB, 4. Aufl., § 19 Rdnrn 248 und 249; Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GWB § 19 Rdnr. 101) gelten hohe Beweisanforderungen (Markert, a.a.O., 198), welche insoweit den Beklagten treffen (Immenga/MestmĂ€cker-Emmerich, a.a.O., § 33 Rdnr. 86: in der Mehrzahl der FĂ€lle schlicht unmöglich sein dĂŒrfte; Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, a.a.O., § 33 Rdnrn 58 f.).a)

Der Vortrag des Beklagten genĂŒgt nicht, um einen Verstoß gegen § 19 Abs. 4 Nr. 2 oder Nr. 3 GWB darzulegen, auch wenn man annehmen kann, dass die KlĂ€gerin auf dem rĂ€umlich und sachlich relevanten Markt infolge eines Marktanteils von mehr als einem Drittel i. S. v. § 19 Abs. 1 Satz 1 GWB als marktbeherrschend vermutet wird, nachdem - entgegen der Auffassung der KlĂ€gerin - der rĂ€umlich relevante Markt entsprechend dem Netzgebiet des Strom(haupt)lieferanten (hier also der KlĂ€gerin) abgegrenzt wird (BGHZ 176, 244 Tz. 12 - Erdgassondervertrag - zum Gasmarkt; BGH WuW/E DE-R 1206, 1207 f. - Strom und Telefon I; Immenga/MestmĂ€cker-Möschel, a.a.O., § 19 Rdnr. 37)

Denn der sachlich relevante Markt wird - entgegen der vom Beklagten in der Berufung vertretenen Auffassung, aber in Übereinstimmung mit der von ihm in erster Instanz vertretenen Ansicht - durch die Kleinverbraucher von elektrischer Energie (Haushalts- und Kleingewerbekunden) gebildet (BGH WuW/E DE-R 1206, 1207; Immenga/MestmĂ€cker-Möschel, a.a.O., § 19 Rdnr. 34 Stichwort Energie m.w.N.), und zwar unabhĂ€ngig davon, ob es sich um Kunden in der Grundversorgung oder mit Sondervertrag handelt - abgesehen davon, dass der Beklagte ja selbst behauptet, er sei Sondervertragskunde - mit der Folge, dass die KlĂ€gerin aufgrund der Möglichkeit zum Stromanbieterwechsel wesentlichem Wettbewerb ausgesetzt ist und damit ein Ausbeutungsmissbrauch i. S. v. § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB ausscheidet (vgl. Bechtold, GWB, 5. Aufl., § 19 Rdnr. 86). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Entega-Entscheidung des Bundesgerichtshofs (KZR 21/08 vom 23.06.2009, NJW-RR 2010, 618 = WuW/E DE-R 2739), denn dort hat der Bundesgerichtshof (fĂŒr Gas) gerade nicht zwischen Kunden unterschieden, die aufgrund eines Sondervertrags oder aufgrund eines allgemeinen Tarifs beliefert werden (a.a.O., Tz. 20).b)

Abgesehen davon fehlt es auch sonst an hinreichendem Vortrag zum Vorliegen der Voraussetzungen des § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB oder eines anderen Missbrauchstatbestands. Insbesondere genĂŒgen die vom Beklagten in erster Instanz vorgelegten Vergleichslisten und der Hinweis auf zwei konkrete andere Stadtwerke aus den von der KlĂ€gerin dort bereits vorgetragenen GrĂŒnden (Bl. 143 f.) nicht, weil der pauschale Vergleich der Preise zweier Versorger selbst bei einer Monopolsituation nicht ausreicht (BGH WuW/E DE-R 1513, 1518 - Stadtwerke Mainz).c)

Eines Hinweises an den Beklagten zu seinem ungenĂŒgenden Vortrag gem. § 139 ZPO bedurfte es nicht, nachdem die bereits die KlĂ€gerin schriftsĂ€tzlich auf die maßgeblichen Gesichtspunkte hingewiesen hat. Der Beklagte hat ferner, obwohl der Senat in der mĂŒndlichen Verhandlung vom 16.12.2010 seine diesbezĂŒgliche EinschĂ€tzung mitgeteilt hat, auch keinen Schriftsatzrecht beantragt

B.

Mit Erfolg beruft sich der Beklagte hingegen darauf, die Tarif(Preis-)Erhöhungen seit 01.04.2005 seien unbillig.

1.

Dabei kann die KlĂ€gerin sofort auf Leistung klagen, es bedarf keiner vorherigen Klage auf Zustimmung oder auf Feststellung dessen, was billigem Ermessen entspricht (BGH NJW 1996, 1054, 1055; MĂŒKo BGB - Gottwald, 5. Aufl., § 315 Rdnr. 47).

2.

Der KlĂ€gerin stand auch die Befugnis zu, den fĂŒr den Beklagten maßgeblichen Strompreis einseitig zu Ă€ndern, und zwar bis zum Inkrafttreten der StromGVV nach § 4 Abs. 1, 2 AVBEltV und seit dem 08.11. 2006 nach § 5 Abs. 2 StromGVV (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 4 StromGVV).

Dies folgt daraus, dass der Beklagte bis dahin von der KlÀgerin zu einem allgemeinen Tarif i. S. v. §§ 10 Abs. 1, 11 Abs. 1 EnWG 1998 i. V. m. §§ 4 AVBEltV, 1 Abs. 1 BTOElt mit Strom beliefert worden ist und seitdem zu einem Grundversorgungstarif i. S. v. § 36 Abs. 1 Satz 1 EnWG (allgemeinen Preis) i. V. m. § 5 Abs. 2 StromGVV.a)

Zu Recht hat das Landgericht angenommen, die Belieferung des Beklagten durch die KlÀgerin zu dem Wahltarif FairStrom bis 31.03.2006 stelle eine Belieferung des Beklagten als Tarifkunde und nicht als Sondervertragskunde dar. Die Angriffe der Berufung hiergegen verfangen nicht.aa)

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW 2009, 2667 Tz. 16; NJW 2009, 2662 Tz. 17) ist durch Auslegung zu ermitteln, ob ein Tarifvertrag oder ein Sondervertrag vorliegt. Dem Umstand, dass die Tarife bzw. Vertragsmuster allgemein veröffentlicht worden sind, hat er dabei indizielle Bedeutung zugemessen (BGH NJW 2009, 2662 Tz. 13).

Bis zu den genannten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs war dabei streitig, wie VertrĂ€ge einzuordnen sind, bei denen die Kunden zu allgemeinen veröffentlichten Tarifen beliefert werden, die gegenĂŒber dem Grundtarif VergĂŒnstigungen, insbesondere Mengenrabatte enthielten. Entgegen einer in der obergerichtlichen Rechtsprechung bis dahin vertretenen Auffassung (etwa OLG DĂŒsseldorf, Urteil vom 24.06.2009, VI-2 U (Kart) 14/08, wonach nur bei Versorgung durch den allgemeinsten Tarif ein Tarifkundenvertrag anzunehmen sei, Juris Rdnr: 35 f.; ebenso wohl KG Urteil vom 28.10.2008, 21 U 160/06 Rdnr. 70 in Juris) stellt der Bundesgerichtshof allein darauf ab, ob aus der Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers das betreffende Versorgungsunternehmen die Versorgung zu den öffentlich bekanntgemachten Bedingungen und Preisen im Rahmen der Versorgungspflicht oder unabhĂ€ngig davon im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit anbietet (BGH NJW 2009, 2662 Tz. 14). Der Bundesgerichtshof hat auch ausdrĂŒcklich klargestellt, dass es mehrere allgemeine Tarife i. S. v. § 10 Abs. 1 EnWG geben kann und auch Wahltarife i. S. v. § 2 BTOElt allgemeine Tarife in diesem Sinne sind (a.a.O. Tz. 15 und Beschl. vom 13.10.2009, VIII ZR 312/08 Tz. 5 = WuM 2010 436). Das war in der energiewirtschaftlichen Literatur auch zuvor anerkannt (etwa Tegetthoff/BĂŒdenbender/Klinger, Das Recht der öffentlichen Energieversorgung, Teil 2, Stand 10/93, § 1 BTOElt Rdnr. 63 und Rdnr. 127). Dem Umstand, dass die Tarife bzw. Vertragsmuster allgemein veröffentlicht worden sind, hat der Bundesgerichtshof dabei indizielle Bedeutung zugemessen (BGH a.a.O., Tz. 13).bb)

Zu Recht hat das Landgericht aufgrund dessen angenommen (LGU S. 8 ff. unter I. der EntscheidungsgrĂŒnde), dass die Belieferung des Beklagten zu dem Wahltarif FairStrom eine Belieferung als Tarifvertragskunde zu einem allgemeinen Tarif darstellte: der Tarif war, wie sich aus der Anl. K 15 (Bl. 163 - 165) ergibt, jeweils zusammen mit den anderen allgemeinen Tarifen in der örtlichen Presse veröffentlicht worden. Unstreitig hat zwischen den Parteien keinerlei mĂŒndliche oder schriftliche Vereinbarung stattgefunden. Vorliegend ist anders als in den Sachverhalten der Entscheidungen BGH NJW 2009, 2662 (Tz. 2 und 17), NJW 2009, 2667 (Tz. 2 und 16) und WuM 2010, 436 (Tz. 5) auch nicht ersichtlich, dass sich aus allgemeinen GeschĂ€ftsbedingungen betreffend den Wahltarif FairStrom ergĂ€be, dass es sich dabei um ein Preisangebot mit Sonderkonditionen auf Abschluss eines Sondervertrags und nicht um ein solches auf Abschluss eines Tarifvertrags (bzw. Grundversorgungsvertrags i. S. v. § 36 Abs. 1 EnWG 2005) handeln sollte.cc)

Etwas anders folgt entgegen der Auffassung der Berufung auch nicht aus der nach dem erstinstanzlichen Urteil ergangenen Entscheidung BGH VIII ZR 246/08 vom 14.07.2010 (ZNER 2010, 384).

Zwar wurde auch in dem dort entschiedenen Fall (a.a.O., Tz. 27) wie im vorliegenden (LGU S. 10 oben) automatisch nach dem Prinzip der Bestabrechnung verfahren, also dem Kunden der fĂŒr ihn gĂŒnstigste Tarif automatisch in Rechnung gestellt, dies fĂŒhrt aber nicht ohne weiteres dazu, dass bei einer Bestpreisabrechnung immer ein Sondervertrag anzunehmen ist.

Vielmehr hat der Bundesgerichtshof in der genannten Entscheidung seinen 2009 entwickelten Grundsatz, dass es fĂŒr die Abgrenzung von Tarif-(Grundversorgungs-)Kunden zu (Norm-)Sondervertragskunden auf die Sicht des durchschnittlichen Abnehmers ankomme, bekrĂ€ftigt (a.a.O., Tz. 26). Es kommt danach darauf an, ob in der Abrechnung nach dem Tarif, welcher der Bestpreisabrechnung zugrunde liegt, aus Sicht des Kunden eine Belieferung im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit oder im Rahmen der Versorgungspflicht zu öffentlich bekannt gemachten Preisen und Bedingungen liegt. Dies sieht im Ansatz auch der Beklagte so (S. 2 des Schriftsatzes vom 18.08.2010: Entscheidend ist&, wie der Abnehmer das Entgegenkommen seines Vertragspartner verstehen durfte&).

Maßgebend fĂŒr die Einordnung als Sondervertragskunde in der Entscheidung vom 14.07.2010 war denn auch, dass es sich bei dem abgerechneten Tarif (Bestpreis) nach den zugrunde liegenden Allgemeinen GeschĂ€ftsbedingungen um einen Tarif außerhalb der Grundversorgung handelte, der ausdrĂŒcklich als Sondertarif bezeichnet wurde.

Vorliegend hingegen handelte es sich um einen als Wahltarif bezeichneten Tarif. Es wurde also eine Bezeichnung verwendet, die nach der bis zum Inkrafttreten des EnWG 2005 und der StromGVV geltenden Systematik und Terminologie einen Tarif bezeichnete, der zu den allgemeinen Tarifen gehörte (§ 10 Abs. 1 EnWG 1998 i. V. m. §§ 1, Abs. 1, 2 BTOElt, § 4 Abs. 1 und 2 AVBEltV; s. auch oben aa)), und der wie die anderen allgemeinen Tarife (insbesondere der Pflichttarif nach § 1 Abs. 2 BTOElt) öffentlich bekannt gemacht worden ist (K 15, Bl. 163). DemgegenĂŒber lĂ€uft die Argumentation des Beklagten auf eine aus den genannten GrĂŒnden (s. o. aa)) unzulĂ€ssige Gleichsetzung von allgemeinem Tarif mit dem Pflichttarif nach §§ 1 Abs. 2, 3 - 9 BTOElt hinaus.dd)

Handelte es sich bei dem Beklagten also um einen Tarifkunden und nicht um einen Sondervertragskunden, so war er gem. § 4 Abs. 1, 2 AVBEltV ab dem 01.04.2006 ohne weiteres zu dem ab dort fĂŒr Haushaltskunden einzig geltenden allgemeinen Tarif Fair Strom zu beliefern, ein entsprechender Vertrag kam nach § 2 Abs. 2 AVBEltV (§ 2 Abs. 2 StromGVV) zustande, dies gĂ€lte selbst dann, wenn der Beklagte erklĂ€rt hĂ€tte, keinen Vertrag schließen oder ĂŒberhaupt kein Entgelt fĂŒr die Leistung zahlen zu wollen (Tegetthoff/BĂŒdenbender/Klinger, a.a.O., Stand 04/98, § 2 AVBEltV Rdnr. 10 und Danner/Theobald, Energierecht, Band 2, Stand Januar 2007, § 2 StromGVV Rdnrn 16 f., jeweils mit zahlr. Nachw. auch aus der höchstrichterl. Rspr.).ee)

DemgemĂ€ĂŸ stand der KlĂ€gerin bzw. ihrer RechtsvorgĂ€ngerin aufgrund des unmittelbar anwendbaren § 4 Abs. 1, 2 AVBEltV grundsĂ€tzlich das Recht der einseitigen TarifĂ€nderung (Tegetthoff/BĂŒdenbender/Klinger, a.a.O., § 4 AVBEltV/AVBGasV Rdnr. 5) und damit fĂŒr die Preiserhöhungen zum 01.04.2005 und zum 01.04.2006 zu. Die Änderungen der Tarifpreise galten automatisch fĂŒr bestehende TarifvertrĂ€ge, einer ÄnderungskĂŒndigung bedurfte es nicht (ebenda, Rdnr. 9).b)

Mit der Ersetzung des EnWG 1998 durch das EnWG 2005 und der AVBEltV durch die StromGVV Ànderte sich an der Abgrenzung zu Sondervertragskunden nichts: es gelten die gleichen GrundsÀtze (vgl. BGH NJW 2009, 2662 Tz. 14 ff.), die Grundversorgung zu allgemeinen Preisen i. S. v. § 36 Abs. 1 EnWG 2005 hat die Tarifversorgung zu allgemeinen Tarifen i. S. v. § 10 EnWG 1998 abgelöst (BGH NJW 2009, 2667 Tz. 15 und Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, 2. Aufl., § 11 Rdnr. 6).

DemgemĂ€ĂŸ stand der KlĂ€gerin aus § 5 Abs. 2 StromGVV das zum 01.01.2007 ausgeĂŒbte Recht auf einseitige Preisanpassung zu.

2.

Diese Preisanpassungen unterliegen aber einer gerichtlichen Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB. Der Auffassung der KlĂ€gerin, eine solche komme angesichts der KĂŒndigungsmöglichkeit des Kunden gem. § 32 Abs. 2 AVBEltV bzw. nach deren Außerkrafttreten gem. § 20 Abs. 2 StromGVV und angesichts der auf dem Strommarkt bestehenden Wettbewerbssituation (Wegfall der Monopolsituation) nicht (mehr) in Betracht, kann nicht zugestimmt werden.a)

Dass der Wegfall der Monopolsituation nicht dazu fĂŒhren kann, die BilligkeitsprĂŒfung nach § 315 BGB entfallen zu lassen, ergibt sich bereits daraus, dass die Frage, ob es sich bei der Anpassungsbefugnis um ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht handelt, nicht vom Vorliegen eines Monopols abhĂ€ngt. § 315 BGB knĂŒpft die Billigkeitskontrolle schlicht daran, dass eine einseitige Leistungsbestimmung erfolgen soll und statuiert, dass diese im Zweifel nach Billigkeit zu erfolgen hat (Abs. 1) mit der Folge einer Bestimmungsbefugnis durch das Gericht, wenn die Bestimmung nicht der Billigkeit entspricht (Abs. 3).

Die Frage einer Monopolsituation bzw. eines Anschluss- und Benutzungszwangs spielt vielmehr nur eine Rolle, soweit es um eine analoge Anwendung von § 315 BGB auf Tarife geht, die vertraglich vereinbart sind bzw. kein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht enthalten (BGH WuM 2005, 593 Rdnr. 11 in Juris und NJW 2005, 2919, 2920, jeweils mit zahlr. Nachw.). Der Bundesgerichtshof hat demgemĂ€ĂŸ in der Entscheidung in der Sache VIII ZR 144/06 vom 28.03.2007 (NJW 2007, 1672) nur die Ablehnung, den anfĂ€nglich vereinbarten Strompreis einer Kontrolle entsprechend § 315 Abs. 3 BGB zu unterziehen, damit begrĂŒndet, es liege bei der Stromversorgung keine Monopolsituation mehr vor (a.a.O., Tz. 17).

In seiner weiteren Entscheidung vom 13.07.2007 in der Sache VIII ZR 36/06 (NJW 2007, 2540) hat er dies fĂŒr Gas bekrĂ€ftigt (Tz. 33 f., auch wenn er dies mit dem Substitutionswettbewerb, in dem sich GasversorgungstrĂ€ger befĂ€nden, begrĂŒndet), aber gleichzeitig ausdrĂŒcklich erklĂ€rt, das Preisanpassungsrecht nach § 4 AVBGasV stelle eine gesetzliche Regelung dar, in welchem dem Versorger ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht hinsichtlich Tariferhöhungen eingerĂ€umt werde (Tz. 13 ff, insbes. Tz. 17 unter Hinweis u. a. auf Tegetthoff/BĂŒdenbender/Klinger, a.a.O., § 4 AVBEltV/AVBGasV Rdnr. 11 mit Fn. 18) und dabei nicht darauf abgestellt, ob eine Monopolstellung des Versorgungsunternehmens vorliege, vielmehr die Ansicht, die darauf abstellt, als a. A. zitiert (Tz. 17). Dasselbe muss fĂŒr § 5 Abs. 2 StromGVV gelten (vgl. BGH NJW 2009, 2662 Tz. 20 zu § 5 Abs. 2 GasGVV). Dass der Bundesgerichtshof an dieser EinschĂ€tzung festhĂ€lt, ergibt sich u. a. auch aus Tz. 41 f. des Urteils vom 14.07.2010 (VIII ZR 246/08, ZNER 2010, 384) und Tz. 26 des Urteils vom 19.11.2008 (VIII ZR 138/07, Tz. 26, NJW 2009, 502).b)

Daraus folgt weiter, dass die EinrĂ€umung einer KĂŒndigungsmöglichkeit in § 32 AVBEltV (und nunmehr in § 20 StromGVV) die Billigkeitskontrolle nicht ausschließen kann, denn diese KĂŒndigungsmöglichkeit bei Tariferhöhungen bestand bereits damals und hinderte den Bundesgerichtshof nicht daran, eine BilligkeitsprĂŒfung nach § 315 Abs. 3 BGB zu verlangen.

Die Überlegungen zum KĂŒndigungsrecht in den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 15.07.2009 (VIII ZR 225/07 und VIII ZR 56/08, BGH NJW 2009, 2662 und 2667 sowie vom 14.07.2010 (VIII ZR 246/08, ZNER 2010, 384) stehen in einem ganz anderen Zusammenhang: der Bundesgerichtshof erörtert dabei, ob eine entweder bei kundenfeindlichster Auslegung nur einseitig Preiserhöhungen, nicht aber -senkungen vorsehende oder eine scheinbar die Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB ausschließende Klausel deshalb nicht unangemessen (NJW 2009, 2662 Tz. 25 ff. und NJW 2009, 2667 Tz. 28 f.) bzw. intransparent i. S. v. § 307 Abs. 1 BGB (ZNER 2010, 384 Tz. 42 f.) ist, weil dem Kunden als Kompensation ein KĂŒndigungsrecht eingerĂ€umt wird (NJW 2009, 2662 Tz. 31 ff. und 2667 Tz. 30 ff., ZNER 2010 Tz. 46 ff.). Es geht aber nicht darum, ob durch das KĂŒndigungsrecht eine ÜberprĂŒfung nach § 315 Abs. 3 BGB ausgeschlossen sein soll. Im Gegenteil: der Bundesgerichthof macht mit den genannten Entscheidungen klar, dass Tariferhöhungen nach § 4 AVBEltV und § 5 Abs. 2 StromGVV (bzw. § 4 AVBGasV und § 5 Abs. 2 GasGVV) als AusĂŒbung einseitiger Leistungsbestimmungsrechte einer Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB unterliegen und der Kunde daneben bzw. stattdessen die Möglichkeit hat, zu kĂŒndigen. Besonders deutlich wird dies in BGH NJW 2009, 2667 Tz. 36, wo es heißt: Im Zusammenhang gewĂ€hrleisten die Vorschriften (gemeint sind die a.a.O. in Tz. 35 erwĂ€hnten, den Vorschriften fĂŒr Strom entsprechenden §§ 5 Abs. 2, 20 Abs. 1 Satz 1 GasGVV und § 32 Abs. 1 Hs. 2 AVBGasV) damit, dass dem Grundversorgungskunden im Falle einer PreisĂ€nderung zwei Alternativen offen stehen. Er kann entweder (Hervorhebung durch den Senat) am Vertrag festhalten und die PreisĂ€nderung gemĂ€ĂŸ § 315 BGB auf ihre Billigkeit ĂŒberprĂŒfen lassen. Oder (Hervorhebung durch den Senat) er kann sich spĂ€testens gleichzeitig mit dem Wirksamwerden der PreisĂ€nderung vom Vertrag lösen und den Anbieter wechseln&.

In Tz. 9 der Entscheidung vom 27.10.2009 (VIII ZR 204/08, ZNER 2010, 65) hat der Bundesgerichtshof insoweit ausdrĂŒcklich Strom mit Gas gleichgestellt.

3.

§ 17 Abs. 1 StromGVV steht der Erhebung des Einwands der Unbilligkeit nicht entgegen, wie sich ohne weiteres aus § 17 Abs. 1 Satz 3 StromGVV ergibt (ebenso, wenn auch inhaltlich kritisch gegenĂŒber dieser Regelung Danner/Theobald-Hartmann, a.a.O., §. 17 Strom GVV Rdnr. 18). FĂŒr die noch der AVBEltV unterliegenden Teile der Klageforderung gilt nichts anderes (BGH NJW 1983, 1777, 1778 und BGH NJW 2003, 3131, 3132 sowie BGH RdE 2006 Tz. 27, zu § 30 AVBFernwĂ€rmeV).

4.

Der Beklagte hat sein Recht auf Billigkeitskontrolle auch nicht etwa verwirkt.a)

§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB bestimmt fĂŒr die Erhebung der dort vorgesehenen Klage auf gerichtliche Bestimmung keine besondere Frist, es ist jedoch anerkannt, dass der Betroffene durch illoyale Verzögerung der Klagerhebung sein Klagerecht auf billige Bestimmung verwirken kann (BGH NJW 1986, 1803, 1805). Diese Verwirkung setzt - wie auch sonst - voraus, dass seit der Möglichkeit der Geltendmachung lĂ€ngere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere UmstĂ€nde hinzutreten, welche die verspĂ€tete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment), wobei letzteres dann der Fall ist, wenn der Bestimmungsberechtigte bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Verpflichteten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen wird. DarĂŒber hinaus muss der Bestimmungsberechtigte sich im Vertrauen auf das Verhalten des Betroffenen in seinen Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspĂ€tete Durchsetzung des Rechts aus § 315 Abs. 3 BGB ein unzumutbarer Nachteil entstehen wĂŒrde (vom Bundesgerichtshof ebenda als stĂ€ndige Rechtsprechung bezeichnet). Das Verstreichen eines lĂ€ngeren Zeitraums (Zeitmoment) kann danach fĂŒr sich allein die Verwirkung nicht begrĂŒnden (so ausdrĂŒcklich BGH NJW 2002, 669, 670).

Es ist ferner anerkannt, dass eine AbkĂŒrzung der kurzen RegelverjĂ€hrung von 3 Jahren nach § 195 BGB n. F. durch Annahme der Verwirkung nur unter besonders gravierenden UmstĂ€nden in Betracht kommt (MĂŒKo BGB-Roth, 5. Aufl., § 242 Rdnr. 302 i. V. m. Rdnr. 321; Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 242 Rdnr. 97; speziell zu unbilligen Stromnetzentgelten OLG DĂŒsseldorf, Beschl. vom 25.4.2007, VI-2 U (Kart) 9/06 - Rdnr. 10 in Juris). Hier unterliegt zwar das Gestaltungsrecht ĂŒberhaupt nicht der VerjĂ€hrung. Es besteht aber kein Anlass, fĂŒr das Zeitmoment bei der Verwirkung des Gestaltungsrechts eine kĂŒrzere Spanne anzunehmen (im Ergebnis ebenso OLG DĂŒsseldorf ZNER 2009, 46, 48 und OLG NĂŒrnberg OLGR 2009, 609, 610).b)

Die Verwirkung durch illoyale Verzögerung der Klagerhebung setzte aber ohnehin voraus, dass es am Beklagten war, Klage zu erheben. Dies wĂ€re aber nur dann der Fall gewesen, wenn er die Entgelte - und sei es unter Vorbehalt - bezahlt hĂ€tte und er nun hinsichtlich der geleisteten Zahlungen einen RĂŒckforderungsprozess fĂŒhren mĂŒsste und wĂŒrde. So liegt der vorliegende Fall aber nicht: vielmehr hat der Beklagte (siehe die Daten LGU S 3 unten / 4) unmittelbar nach Zugang der jeweiligen Jahresrechnungen vom 12.1.2006, 11.01.2007 und 12.01.2008 diesen widersprochen, weil sie unbillige Preiserhöhungen enthielten und die vollstĂ€ndige Bezahlung der Rechnungen ĂŒber die von ihm geleisteten Zahlungen hinaus bis heute verweigert. Es ist dann Sache der KlĂ€gerin als Bestimmungsberechtigte gewesen, Klage auf Zahlung des von ihr geforderten höheren und vom Beklagten nicht gezahlten Entgelte zu erheben - so ist die KlĂ€gerin ja dann auch vorgegangen - ; der Beklagte als Schuldner konnte zuwarten und es auf eine Leistungsklage der KlĂ€gerin als GlĂ€ubigerin ankommen lassen (MĂŒKo BGB - Gottwald, a.a.O., § 315 Rdnr. 47).

Soweit sich die KlĂ€gerin auf ein mit der BerufungsbegrĂŒndung vorgelegtes Urteil des LG MĂŒnster vom 13.07.2010 (6 S 70/09) beruft, verkennt sie, dass dort eine völlig andere Konstellation zugrunde lag, nĂ€mlich ein RĂŒckforderungsprozess des Kunden gegen den Versorger auf teilweise RĂŒckzahlung bereits gezahlter Entgelte.

5.

Die Billigkeitskontrolle ist vorliegend auch nicht deshalb nach Treu und Glauben ausgeschlossen, weil - wie das Landgericht meint (LGU S. 12 ff. unter II. 2. b) der EntscheidungsgrĂŒnde) - es sich zum einen nur um einen ganz geringfĂŒgigen Betrag handelt, welcher außer VerhĂ€ltnis zu dem mit einer ÜberprĂŒfung der Billigkeit verbundenen Aufwand stehe, und andererseits der Beklagte das Angebot der KlĂ€gerin, in den fĂŒr ihn gĂŒnstigeren Sondertarif FairStromPlus zu wechseln, abgelehnt habe.

Dies folgt daraus, dass nach Auffassung des BGH (s. o. 2. b)) die Möglichkeit, zu einem (gĂŒnstigeren) anderen Anbieter zu wechseln, die Billigkeitskontrolle nicht ausschließt - dann kann fĂŒr den Wechsel in einen billigeren Tarif desselben Anbieters nichts anderes gelten. Hinzu kommt: § 36 Abs. 1 EnWG (frĂŒher § 10 EnWG 1998 bzw. § 6 EnWG 1935) gibt mit der (Grund-)Versorgungspflicht jedem Haushaltskunden umgekehrt auch das Recht, sich nach einem Grundversorgungstarif versorgen zu lassen und in diesem Rahmen einseitig vorgenommene Preis- (Tarif-) Erhöhungen nach § 5 Abs. 2 StromGVV (frĂŒher § 4 AVBEltV) nur im Rahmen der Billigkeit hinnehmen zu mĂŒssen. Dem Kunden kann dann nicht entgegengehalten werden, er solle eben in einen Sondertarif wechseln.

Ferner beruht der Preisvergleich, den die KlĂ€gerin in der Anlage im Schriftsatz vom 18.02.2010 (Bl. 215) vorgenommen hat und der belegen soll, dass der FairStromPlus-Tarif fĂŒr den KlĂ€ger billiger wĂ€re als der Grundversorgungstarif, hinsichtlich des Grundversorgungstarifs auf Preisen, welche die vom Beklagten beanstandeten Preiserhöhungen beinhalten. Nimmt man hingegen die vom Beklagten akzeptierten Ausgangspreise (Auswahltarif FairStrom bis zur Erhöhung zum 01.04.2005) als Vergleichsbasis, so ergibt sich (Stand 01.01.2007) ein bei gleicher Verbrauchsmenge gegenĂŒber dem Tarif FairStromPlus geringerer Betrag, nĂ€mlich 360,68 EUR (= 1.789 KWh x ((0,1154 Cent + 2,05 Cent Stromsteuer)) + 71,40 EUR Grundpreis zuzĂŒglich Mehrwertsteuer von 19 %) gegenĂŒber 450,04 EUR, und selbst bei Zugrundelegung des frĂŒheren Pflichttarifpreises (bis 1.4.2005 74,20 EUR GrundgebĂŒhr und 11,93 Cent/KWh, Bl. 216) ergibt sich ein geringerer Betrag, nĂ€mlich 385,92 EUR (= 1.789 KWh x ((0,1193 Cent + 2,05 Cent Stromsteuer)) + 74,20 EUR GrundgebĂŒhr zuzĂŒglich 19 % Mehrwertsteuer).

6.

Die Anwendung von § 315 Abs. 3 BGB fĂŒhrt vorliegend dazu, dass die KlĂ€gerin nur die vom Beklagten akzeptierten vor der Erhöhung zum 01.04.2005 geltenden Preise in Rechnung stellen kann:a)

Die Darlegungs- und Beweislast fĂŒr die Billigkeit einer Tariferhöhung trĂ€gt die KlĂ€gerin als Bestimmungsberechtigte, solange und soweit der andere Vertragspartner (der Beklagte) das bestimmte Entgelt nicht bezahlt oder er lediglich Abschlagszahlungen geleistet oder unter Vorbehalt gezahlt hat (BGH NJW 2003, 1449, 1450; NJW 2003, 3131, 3132; BGH NJW 2008, 2175 Tz. 27 - Stromnetznutzungsentgelt III; BGH NJW 2009, 502 Tz. 28). Hier sind nur nicht bezahlte BetrĂ€ge im Streit, so dass die KlĂ€gerin die Darlegungs- und Beweislast fĂŒr die Billigkeit der Erhöhungen trĂ€gt.

Offen gelassen hat der Bundesgerichtshof bislang die Frage, ob die BilligkeitsprĂŒfung einer Preiserhöhung ĂŒberhaupt auf der Basis eines Vergleichs mit den Preisen anderer Versorger erfolgen kann, wie die KlĂ€gerin meint (vgl. BGH NJW 2009, 502 Tz. 48; BGH NJW 2007, 2540 Tz. 21). Die noch zum EnWG 1935 ergangene Entscheidung BGH NJW-RR 1992, 183 spricht allerdings eher dagegen (Allerdings kann eine einseitige Preisbestimmung unter UmstĂ€nden als billig i. S. v. § 315 BGB anzusehen sein, wenn das verlangte Entgelt im Rahmen des MarktĂŒblichen liegt&GrundsĂ€tzlich ist indessen eine umfassende WĂŒrdigung des Vertragszwecks erforderlich, in die weitere Gesichtspunkte einfließen können&- a.a.O., 184 -; ferner betont der BGH - a.a.O. 184 f. - den Gesichtspunkt der PreiswĂŒrdigkeit, der Orientierung an den Kosten und der deshalb abweichend von anderen Wirtschaftszweigen bei der Stromversorgung nur eingeschrĂ€nkten Bedeutung der Gewinnmaximierung).

Eine Preisanpassungsklausel darf jedenfalls nur dazu dienen, eine GewinnschmÀlerung zu verhindern und darf nicht dazu eingesetzt werden, einen zusÀtzlichen Gewinn zu erzielen (BGH NJW 2008, 2172 Tz. 18 m.w.N. - Erdgassondervertrag).b)

In Anwendung dieser GrundsÀtze ergibt sich:aa)

Die Bezugnahme auf die Preise nach Behauptung der KlĂ€gerin vergleichbarer Stromanbieter in Anl. K 7 ist - wenn man ĂŒberhaupt eine solche zulassen will bzw. alleine fĂŒr ausreichend erachtet - schon deshalb unzureichend, weil sie nicht den Anforderungen genĂŒgt, die der Bundesgerichtshof in der Entscheidung NJW 2009, 502 fĂŒr einen solchen aufgestellt hat:

Danach ist erforderlich, dass nur die Preise von Stromversorgungsunternehmen der vergleichbaren MĂ€rkte mit wirksamen Wettbewerb herangezogen werden (BGH a.a.O. Tz. 49) und der Raum, in denen die Vergleichsunternehmen tĂ€tig sind, in gleicher Weise strukturiert ist (BGH a.a.O., 50 f.). Dies ist nicht dargelegt, insbesondere ergibt sich aus der rĂ€umlichen NĂ€he zum Versorgungsgebiet der KlĂ€gerin nicht ohne weiteres eine vergleichbare Strukturierung. Die BegrĂŒndungen in den Veröffentlichungen der Tarife beschrĂ€nken sich auf pauschale Hinweise, die Umlagen nach EEG und/oder KWKG hĂ€tten sich erhöht, die Großhandelspreise bei der Strombeschaffung seien gestiegen und (2007) auf die gestiegene Mehrwertsteuer (Bl. 164 - 166).

Angesichts des Bestreitens des Beklagten hÀtte es hier nÀherer Darlegung bedurft.bb)

Soweit die KlĂ€gerin sich darauf beruft, die streitigen Tarif-/Preiserhöhungen seien geringer als im Bundesdurchschnitt (Bl. 188 mit K 17, Bl. 190) und die Steigerung der Preise an der Stromhandelsbörse 2005 bis 2007 sei höher als die gerĂŒgten Tariferhöhungen, genĂŒgt dieser Vortrag schon deshalb nicht, weil zum einen ein bundesweiter Wert auch strukturell nicht vergleichbare Versorger einschließt und zum anderen nicht ersichtlich oder vorgetragen ist, welchen Anteil der Großhandelspreis an den Gesamtkosten der KlĂ€gerin ausmacht und inwieweit sie sich ĂŒberhaupt an der Stromhandelsbörse und wann zu welchen Preisen eingedeckt hat.cc)

Schließlich hat die KlĂ€gerin, obwohl der Beklagte das Vorliegen von Kostensteigerungen bestritten und gerĂŒgt hat, sie habe nicht dargelegt, dass es nicht in anderen Bereichen Kostensenkungen gegeben habe (S. 8 des Schriftsatzes vom 09.04.2008, Bl. 178), weder konkret zu den GrĂŒnden der Kostensteigerung vorgetragen noch auch nur behauptet, dass es in anderen Bereichen keine Kostensenkungen gegeben habe.

Die KlĂ€gerin trifft aber die Darlegungs- und Beweislast sowohl fĂŒr etwaige Kostensteigerungen (BGH NJW 2009, 502 Tz. 31) als auch hat sie darzulegen, dass ein etwaiger Anstieg der Bezugskosten nicht durch Kostensenkungen in anderen Bereichen ausgeglichen worden ist (BGH NJW 2007, 2540 Tz. 26; NJW 2009, 502 Tz. 39; NJW 2009, 2662 Tz. 26).c)

Eines gerichtlichen Hinweises darauf, dass die Anforderungen an eine billige Tariferhöhung von der KlĂ€gerin nicht dargelegt worden sind, bedurfte es nicht. Der Beklagte hat in erster Instanz unter anderem auch ausfĂŒhrlich und unter extensiver Zitierung der einschlĂ€gigen höchstrichterlichen Rechtsprechung auf die Anforderungen an eine billige Preiserhöhung dargelegt (neben S. 7 ff. des Schriftsatzes vom 09.04.2008, Bl. 177 ff. insbesondere S. 6 ff. des Schriftsatzes vom 23.03.2010, Bl. 296 ff.) und dabei auch auf das Erfordernis der Wahrung des ÄquivalenzverhĂ€ltnisses und - auch in der Berufungsinstanz - auf die im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19.11.2008 (VIII ZR 138/07, NJW 2009, 502) aufgestellten Anforderungen an einen Vergleich mit anderen Unternehmen hingewiesen.

Auch musste die KlĂ€gerin trotz ihres Obsiegens in erster Instanz damit rechnen, dass wenn die Billigkeit der Tarif-(Preis-)Erhöhungen als einer der zentralen Streitpunkte schon in erster Instanz zum Gegenstand des Berufungsverfahrens gemacht wird, sich der Senat als Berufungsgericht der Auffassung des BerufungsklĂ€gers (und den ErwĂ€gungen des Bundesgerichtshofs) anschließen wird (vgl. BGH, Urteil vom 19.08.2010, VII ZR 113/09, Rdnr. 18 in Juris).

C.

1.

Die Höhe der klÀgerischen Forderung von 45,61 EUR errechnet sich danach wie folgt:a)

FĂŒr den Abrechnungszeitraum 2005 betrug die der KlĂ€gerin zustehende Forderung aus Stromlieferungen 392,91 EUR, berechnet wie folgt:

(1.967 KWh (ausweislich der Rechnung Anl. K2, Bl. 12) x (11,54 Cent + 2,05 Cent Stromsteuer) + 71,40 EUR Grundpreis) x 1,16 (= 16 % Mehrwertsteuer).

Von den unstreitigen Abschlagszahlungen fĂŒr diesen Abrechnungszeitraum fĂŒr Strom und Gas i. H. v. 724 EUR entfallen mangels nĂ€herer Tilgungsbestimmung und aus den von der KlĂ€gerin auf S. 3 f. unter 2.1 ihres Schriftsatzes vom 01.12.2010 (Bl. 416 f.) genannten GrĂŒnden 46,875 % = 339,38 EUR auf Strom, da Abschlagszahlungen von 30 EUR auf Strom und 34 EUR auf Gas angefordert waren (Anl. B 5, Bl. 240). Die weitere Zahlung von 30 EUR ist aus den gleichen GrĂŒnden genauso zu verrechnen; eine anteilige Verrechnung bejaht ja im Grundsatz auch der Beklagte (S. 19 der BerufungsbegrĂŒndung, Bl. 383 unten). Getilgt sind also weitere (30 EUR x 0,46875 =) 14,06 EUR, insgesamt also 353,44 EUR.

Offen sind damit noch 39,47 EUR.b)

FĂŒr den Abrechnungszeitraum 2006 betrug die Kaufpreisforderung der Beklagten unter Zugrundelegung des unstreitigen Verbrauchs wie in der Rechnung vom 11.01.2007 (K 4, Bl. 20) dann 364,85 EUR, berechnet wie folgt:

(1.789 KWh x (11,54 Cent + 2,05 Cent) + 71,40 EUR) x 1,16 (Mehrwertsteuer 16 %) = 364,85 EUR.

FĂŒr diesen Abrechnungszeitraum wurden Abschlagszahlungen von 73 EUR monatlich angefordert, von denen 34 EUR (=46,575 %) auf Strom entfielen (Anl. BB 2, Bl. 423). Gezahlt wurden AbschlĂ€ge auf Strom und Gas von 720 EUR und eine Schlusszahlung von 60 EUR ohne weitere Tilgungsbestimmung, so dass (insoweit gilt fĂŒr die Verrechnung das gleiche wie oben zu a)) bezahlt sind 363,29 EUR (= (720 EUR + 60 EUR) x 0,.46575).

Offen sind damit noch 1,56 EUR.c)

FĂŒr den Abrechnungszeitraum 2007 ist aufgrund der Erhöhung der Mehrwertsteuer zum 01.01.2007 getrennt abzurechnen:

Dabei ergibt sich fĂŒr unter Zugrundelegung der Angaben auf S. 3 der Anl. K 8 (Bl. 147)aa)

fĂŒr das Rumpfjahr 2006 ein geschuldeter Betrag von 39,93 EUR, berechnet wie folgt:

(200 KWh x (11,54 Cent + 2,05 Cent) + 71,40 EUR x 37 Tage : 365 Tage) x 1,16 (16 % Mehrwertsteuer);bb)

und fĂŒr 2007 ergeben sich 328,37 EUR:

(1.554 KWh x (11,54 Cent + 2,05 Cent) + 71,40 EUR x 331 Tage : 365 Tage) x 1,19 (19 % Mehrwertsteuer)cc)

Dies ergibt zusammen (328,37 EUR + 39,93 EUR =) 368,30 EUR.dd)

Akzeptiert und bezahlt hat der Beklagte 363,72 EUR (K 9, Bl. 150), offen sind also noch 4,58 EUR.

2.

Verzugszinsen schuldet der Beklagte nur aus diesem Betrag. Insoweit stand dem Verzugseintritt nicht der Umstand entgegen, dass eine gerichtliche BilligkeitsprĂŒfung noch nicht stattgefunden hatte, denn der Beklagte schuldet den der KlĂ€gerin zuzusprechenden Betrag ja trotz Zugrundelegung des nicht erhöhten, von ihm akzeptierten Preises, der als vertraglich vereinbarter Preissockel gerade keiner Billigkeitskontrolle unterlag (BGH NJW 2007, 1672 Tz, 13 f.; NJW 2007, 2540 Tz. 29 ff.).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch ĂŒber die vorlĂ€ufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat hat fĂŒr die KlĂ€gerin die Revision wegen der Frage zugelassen, ob - wie von dieser vertreten - eine PrĂŒfung der Billigkeit einer vom Stromversorger nach § 4 AVBEltV oder § 5 StromGVV vorgenommenen einseitigen Tarif- (Preis-) Erhöhung nicht stattzufinden hat, wenn keine Monopol-, sondern eine Wettbewerbssituation gegeben ist und der Kunde zu einem anderen Stromversorger oder in einen billigeren anderen Tarif des gleichen Versorgers (außerhalb der Grundversorgung) wechseln kann.

Zwar ist diese Frage nach Auffassung des Senats aufgrund der bereits ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - und zwar im fĂŒr die KlĂ€gerin negativen Sinne - geklĂ€rt, angesichts von dieser angefĂŒhrten landgerichtlicher Rechtsprechung, die dies anders sieht, wird die Revision dennoch zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) zugelassen.

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