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OLG Stuttgart · Urteil vom 13. November 2008 · Az. 2 U 39/08

Informationen zum Urteil

  • Gericht:

    OLG Stuttgart

  • Datum:

    13. November 2008

  • Aktenzeichen:

    2 U 39/08

  • Typ:

    Urteil

  • Fundstelle:

    openJur 2012, 61166

  • Verfahrensgang:

Tenor

1. Die Berufung der Verfügungsbeklagten gegen das Urteil des Vorsitzenden der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Ulm vom 06.05.2008 wird

z u r ü c k g e w i e s e n .

2. Die Verfügungsbeklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Gegenstandswert des Berufungsverfahrens: 50.000,00 Euro

Gründe

I.

Die Berufung ist zulässig, sie ist der Sache nach ohne Erfolg.A

Zum einen wird auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Ergänzend und zusammenfassend:

Der Verfügungskläger [im Folgenden kurz: Kläger] wendet sich gegen zwei werbliche Aussagen der Verfügungsbeklagten [im Folgenden kurz: Beklagte], welche G. herstellt und vertreibt.

So vertreibt die Beklagte ein Präparat G.-r.® 120 mg, zu welchem T.® das Originalprodukt ist (vgl. AG 4 = Bl. 64). Für das Beklagtenprodukt besteht eine Zulassung hinsichtlich (vgl. Fachinformation Bl. 95) der

4. Anwendungsgebiete

Zur symptomatischen Behandlung von hirnorganisch bedingten Leistungsstörungen im Rahmen eines therapeutischen Gesamtkonzeptes bei dementiellen Syndromen mit der Leitsymptomatik:

Gedächtnisstörungen, Konzentrationsstörungen, depressive Verstimmung, Schwindel, Ohrensausen, Kopfschmerzen.

Zur primären Zielgruppe gehören dementielle Syndrome bei primär degenerativer Demenz, vaskulärer Demenz und Mischformen aus beiden.

Der Kläger hatte bereits wegen einer Werbung der Beklagten in der Zeitschrift "E.D.F." Heft Nr. X vom XX.XX.2007 für dieses Präparat mit u.a. der Werbeaussage:...

da die Antragsgegnerin einschränkungslos jenseits der Zulassung im weiteren Werbetext das Arzneimittel allgemein dahin anpreise, dass es die Konzentrationsfähigkeit und geistige Leistungsfähigkeit im Alltag erhöhe (Antragsschrift Bl. 5 der dortigen Beiakte LG Ulm 10 O 97/07 KfH), das rechtskräftige Teilanerkenntnis-/Endurteil vom 14.09.2007 (Beiakte Bl. 99 bis 114) u.a. des Inhalts erwirkt:

zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr für das Arzneimittel "G.-r® 120 mg" zu werben:

a) mit den Anwendungsgebieten: zur symptomatischen Behandlung bei: Gedächtnisstörungen, Konzentrationsstörungen, Schwindel, Ohrensausen, Kopfschmerzen, auch bei altersbedingten Syndromen dieser Art. Bei häufig auftretenden Schwindelgefühlen und Ohrensausen Abklärung durch Arzt. Bei plötzlich auftretender Schwerhörigkeit bzw. Hörverlust sofort Arzt aufsuchen

sofern dies geschieht wie in Anlage A wiedergegeben (Inserat "E. d. F.", Heft Nr. XX vom XX. XX 2007, Seite 23),

b) "für Konzentration",

sofern dies geschieht wie in Anlage A wiedergegeben (Inserat "E. d. F.", Heft Nr. XX vom XX. XXi 2007, Seite 23), indes unter Hinzufügung der zutreffenden Pflichtangaben gemäß Zulassung in der bisherigen Gestaltung im weißen Teil der Anzeige.

Die Beklagte hat - und dies sind die Streitgegenstände des vorliegenden Verfahrens - wiederum in der Zeitschrift "E. D.F.", Heft Nr. XX vom XX.XX.2008 (A 4) wie folgt geworben:...

und in der Zeitschrift "Vi.S.", Nr. XX vom gleichen Tag (A 5):...

Der Kläger hat darin, weil als eine ohne Irrtum ausschließende Klarstellung versehene Werbung über das zugelassene Anwendungsgebiet hinausgehend, einen Verstoß gegen § 3 a und § 3 HWG gesehen, da gleich einer Indikationsangabe für eine pauschale Wirkung bei Störungen der geistigen Leistungsfähigkeit und Konzentration geworben werde. Die Werbung biete das Präparat generell zur Einflussnahme auf die geistige Fitness und als Prophylaxe insoweit an.

Dem schloss sich das Landgericht an und sprach deshalb aus:

I. Die Verfügungsbeklagte wird verurteilt [Ordnungsmittelandrohung],

zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr

1. für das Arzneimittel "G.l r.® 120 mg" wie folgt zu werben:...

(gemäß Inserat in der Zeitschrift "E. D. F.", Heft Nr. XX vom XX. XX.2008 auf Seite 57)

[A 4]

2. für das Arzneimittel "G. r.® 120 mg" wie folgt zu werben:...

(gemäß Inserat in der Zeitschrift "Vi. S.", Heft Nr. XX vom XX. XX 2008)

[ A 5]

Dagegen wendet sich die Berufung der Beklagten ,

welche an ihrer erstinstanzlichen Verteidigung festhält, wonach es im Hinblick auf den vom Verfügungsurteil vom 14.09.2007 erfassten kerngleichen Verstoß schon an der Dringlichkeit fehle. Der Sache nach werde mit "Geistig fit" oder "Fit im Kopf, fit im Leben" keine Indikation, kein Anwendungsgebiet aufgezeigt, die Überschrift "verwendet einen nicht medizinischen Begriff, um auf ihr Produkt aufmerksam zu machen" (Bl. 41). Erst der Fließtext spreche die Verbesserung der Konzentrations- und Merkfähigkeit an, was im textlichen Verbund seine weitere Erläuterung durch die Angabe der Anwendungsgebiete finde. Selbst wenn die Überschrift blickfangmäßig sei, so nehme nach der optisch-räumlichen Gestaltung diese Erläuterung jedenfalls am Blickfang teil. Im Übrigen werbe der Hersteller des Originalproduktes T.® - ersichtlich unbeanstandet - nicht anders (vgl. AG 4 = Bl. 64).

Die Beklagte beantragt,

das Urteil vom 06.05.2008 aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung als richtig.

Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze sowie die Verhandlungsniederschriften verwiesen (§ 313 Abs. 2 S. 2 ZPO).B1.

Die in erster Instanz mit Textbausteinen dargestellte Klagebefugnis nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG ist jedenfalls im Berufungsrechtszug ausreichend dargelegt.2.

a) Soweit die Beklagte rügt, die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG sei entfallen, da zu Gunsten des Klägers das Urteil vom 14.09.2007 den inhaltsgleichen (Bl. 85), kerngleichen (Bl. 129) Verstoß bereits erfasse, wird mit diesem Einwand nicht die Dringlichkeit berührt, sondern entweder das Rechtsschutzbedürfnis oder - richtigerweise - die Rechtskraftwirkung. Denn der (behauptete) Verstoß in der neuen Werbung vom 18.03.2008 hat aus sich heraus eine eigenständige Dringlichkeit begründet. Mit dem zeitnahen Antrag vom 15.04.2008 hat der Kläger denn auch keinen Anlass gegeben, die Dringlichkeit als widerlegt anzusehen, da er selbst dadurch dokumentiert hat, dass rasches Handeln zur Sicherung des von ihm wahrgenommenen Rechts geboten sei.b)

aa) Das Rechtsschutzbedürfnis kann aber fehlen, wenn schon ein Unterlassungstitel vorliegt, mittels dessen Vollstreckung das (gleiche) Ziel einfacher erreichbar ist (Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl. [2007], Kap. 22, 7; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl. [2008], § 12, 2.16). So soll das Rechtsschutzinteresse fehlen, wenn der Kläger bereits einen rechtskräftigen Unterlassungstitel erwirkt hat und die neue Zuwiderhandlung von diesem Verbotsausspruch erfasst ist (BGHZ 166, 253 [juris Tz. 32] - Markenparfümverkäufe ; KG WRP 1998, 1189 [juris Tz. 38]; Köhler a.a.O. § 12, 2.15; Ernst/Seichter in jurisPK-UWG [Stand 27.05.2008], § 8, 51).

bb) Damit verwandt - und hier treffend - ist der Einwand der Rechtskraftwirkung.

(1) Nach diesen Grundsätzen reicht die Rechtskraftwirkung der Präklusion eines erneuten Verfahrens so weit, wie über den Anspruch entschieden worden ist. Erfasst der Anspruch des Gläubigers von vornherein alle kerngleichen Formen, so ist - wenn er ohne eindeutige Beschränkung des Klagebegehrens (durch zulässigen Ausschluss der Einbeziehung anderer Formen als der konkreten) geltend gemacht worden ist - mit dem Urteil auch das Gebot der Unterlassung aller kerngleichen Formen ausgesprochen (Teplitzky a.a.O. Kap. 57, 16 a und c; Ahrens in Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, 5. Aufl. [2005], Kap. 36, 49 und 115). Denn die Rechtskraftwirkung erstreckt sich auf Änderungen der Verletzungsform, soweit sie den Kern der Verbotsform unberührt lassen (BGH WRP 1994, 822 [juris Tz. 35] - Rotes Kreuz ; Köhler a.a.O. § 12, 2.113).

(2) Der Umfang der materiellen Rechtskraft wird mithin maßgeblich durch den Streitgegenstand, über den das Gericht entschieden hat, bestimmt. Die Rechtskraft ergreift grundsätzlich nur den geltend gemachten Anspruch in dem beantragten Umfang. Beim Unterlassungsantrag wird der Streitgegenstand auch durch die konkreten Verletzungshandlungen begrenzt (BGHZ 166, 253 [Tz. 22, 24, 26, 29] - Markenparfümverkäufe). Verletzungshandlungen, auf die der Antrag im rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren nicht gestützt worden war, können daher zum Gegenstand einer (erneuten) Unterlassungsklage gemacht werden. Dies gilt auch dann, wenn sie mit den Handlungen gleichartig sind, die zur Begründung des rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens geltend gemacht wurden (BGH a.a.O. [Tz. 27 und 29] - Markenparfümverkäufe; Köhler a.a.O. § 12, 2.23; Ernst/Seichter a.a.O. § 8, 50.2; vgl. auch Teplitzky a.a.O. Kap. 57 FN 47 und 51).

(3) Das vormalige Verfügungsverfahren hatte zwar ebenfalls das identische Produkt und eine Verbotsaussage des Inhalts "... verbessert Konzentration und Merkfähigkeit" betroffen. Jenes Verfügungsverfahren war jedoch einzig auf die dortige konkrete Verletzungsform beschränkt. Dies findet seinen sinnfälligen Ausdruck etwa in der Antragsfassung "wie geschehen in der ... Zeitung vom ..." (vgl. BGH GRUR 2006, 164 [Tz. 14] - Aktivierungskosten II ; U. v. 29.05.2008 - I ZR 189/05 [Tz. 8 und 16] - Freundschaftswerbung im Internet ). Dem steht jene zum Urteil gewordene Antragsfassung im vorangegangenen Verfügungsverfahren LG Ulm 10 O 97/07 KfH (Beiakte, Bl. 100/101) mit "sofern dies geschieht wie in [konkrete Anzeige] ..." in nichts nach. Da dort Streitgegenstand nur die konkret beanstandete Verletzungshandlung war und das Klageziel nicht auch kerngleiche Abweichungen von der konkreten Verletzungsform aufgenommen hatte, ergeben sich aus jenem Titel für die vorliegend inhaltsähnliche Rechtsverfolgung keine Zulässigkeitsschranken, zumal weder dargetan noch ersichtlich ist, dass die (beantragte) Beschränkung auf die konkrete Verletzungsform und damit die Ausschaltung der Kerntheorie (vgl. BGH a.a.O. [Tz. 27] - Markenparfümverkäufe ) sich als rechtsmissbräuchlich darstellt.3.

Dem Kläger steht auch ein Verfügungsanspruch zur Seite.a)

aa) § 3 a Satz 2 HWG bestimmt im Kern, dass mit einer Indikation, für welche das Arzneimittel nicht zugelassen ist, nicht geworben werden darf (BGH WRP 2008, 1335 [Tz. 29] - Amlodipin; OLG Hamburg MD 2005, 810, 814; Reinhart in Fezer, UWG [2005], § 4-S4, 400; Bülow in Bülow/Ring, HWG, 3. Aufl. [2005], § 3 a, 9; Doepner, HWG, 2. Aufl. [2000], § 3 a, 11; Pelchen in Erbs/Kohl-haas, Strafrechtliche NebenGe, § 3 a HWG [Stand 8/2004], 1; a.A. Gröning, Heilmittelwerberecht, § 3 a HWG [Stand 8/1998], 5). Die Vorschrift ist nicht nur dann verletzt, wenn ein nicht von der Zulassung erfasstes Anwendungsgebiet explizit genannt wird, sondern auch dann, wenn der Anwendungs-bereich eines Arzneimittels mit einem Oberbegriff bezeichnet wird, zu dem neben dem Anwendungsgebiet, für welches das Mittel zugelassen ist, auch ein Anwendungsgebiet gehört, für das es an einer Zulassung fehlt (BGH a.a.O. [Tz. 28] - Amlodipin ). Dabei wird auch der Fall erfasst, dass sich die fehlende Zulassung aus dem Zusammenhang ergibt (Pelchen a.a.O. 3). Die Werbeangabe muss dabei als Hinweis auf ein Anwendungsgebiet verstanden werden, für welches das Arzneimittel nicht zugelassen ist (OLG Hamburg a.a.O. 814). Wird demgegenüber in der Werbung nur auf (zusätzliche) Wirkungen des betreffenden Arzneimittels hingewiesen, so ist ein Verstoß gegen § 3 a HWG nicht gegeben, wenn der ursächliche Zusammenhang mit der zugelassenen Indikation und das Fehlen einer insoweit eigenständigen Indikation werblich verdeutlicht wird (OLG Hamburg a.a.O. 814). Dabei zählen die Anwendungsgebiete nicht zu den Pflichtangaben im Sinne des § 10 Abs. 1 S. 1 AMG (BGH a.a.O. [Tz. 24] - Amlodipin ). Für das Verständnis der Werbung ist nicht maßgeblich darauf abzustellen, dass die Anwendungsgebiete in dem Werbeträger als Pflichtangaben abgedruckt sind. Diese Pflichtangaben sind grundsätzlich ungeeignet, etwaige Fehlvorstellungen im Rahmen des § 3 a HWG zu korrigieren. Diese Vorschrift verlangt schon im Interesse ihrer hohen Schutzfunktion gerade in der Werbung klare Angaben. Es liegt auf der Hand, dass eine Werbeaussage für sich diesen Anforderungen genügen muss und dass eine - ohnehin zwar denkbare, aber keinesfalls sicher eintretende - Berichtigung durch Schlussfolgerungen aus den Pflichtangaben nicht genügen würde (so OLG Hamburg a.a.O. 814, welches Anwendungsgebiete ersichtlich [noch] zu den Pflichtangaben zählte).

bb) Wie bei einem sehr allgemein gehaltenen wirkstoffbezogenen Anwendungsgebiet ("Therapie von Vitamin-E-Mangelzuständen") nicht für eine spezifische Indikation geworben werden darf (Bülow a.a.O. § 3 a, 9; Doepner a.a.O. § 3 a, 11), darf andererseits auch nicht bei Zulassung mit umgrenzter Indikation ("Myalgien und Neuralgieformbeschwerden") mit einem allgemeinen Anwendungsgebiet "Kopfschmerzen vom Spannungstyp" geworben werden (Doepner a.a.O. 11; vgl. auch Reinhart in Fezer a.a.O. § 4-S4, 400; Bülow a.a.O. 9), auch nicht bei Zulassung "zur unterstützenden Therapie bei Abnutzung der Gelenke" mit ursächlicher Therapie (HansOLG Hamburg LRE 46, 134, 137; Bülow a.a.O. 9).

b) Diese Vorschrift berührt sich mit dem Verbot in § 3 Nr. 1 HWG, irreführend zu werben, indem etwa einem Arzneimittel Wirkungen beigelegt werden, die es nicht hat.

aa) Demgemäß kann auch die werbliche Verwendung von Globalindikationen, Oberbegriffen und sonstigen pauschalen Indikationsangaben als irreführend angesehen werden, wenn dadurch beim Publikum der fälschliche Eindruck entsteht, dass das beworbene Heilmittel indikationsbezogen umfassender wirke als tatsächlich faktenmäßig hinreichend abgesichert (Reinhart in Fezer a.a.O. 387; Doepner a.a.O. § 3, 76; Gröning a.a.O. § 3, 23; vgl. auch Bülow a.a.O. § 3, 45). Die Annahme einer Irreführung scheidet aber insbesondere dann aus, wenn die Grenze zur offensichtlich reklamehaften Übertreibung überschritten wurde (Reinhart a.a.O. 387; Doepner a.a.O. § 3, 43, 44 und 57; Gröning a.a.O. § 3, 6 und 23; Pelchen a.a.O. § 3, 6) oder bei nichtssagenden Angaben (Doepner a.a.O. 57). Auch eine erkennbare Unvollständigkeit der Werbeaussage steht der Annahme einer Irreführung durch Verschweigen regelmäßig entgegen. Dieser Grundsatz gilt vor allem für einführende, die Aufmerksamkeit des Publikums erregende, erkennbar inhaltlich unvollständige "offene" Darstellungen, insbesondere für lediglich einleitende Blickfangüberschriften. Etwaige aufklärende Hinweise müssen aber so deutlich und hinreichend spezifisch sein, dass sie der durch die unvollständige Werbung hervorgerufenen Erwartungshaltung der Werbeadressaten, bezogen auf das beworbene Wirtschaftsgut, Rechnung tragen (Doepner a.a.O. 46).

bb) Ein Verstoß wird etwa angenommen bei Augentropfen gegen Augenrötung, wenn fälschlich der Eindruck erweckt wird, das Mittel wirke bei jeglicher Ursache (Bülow a.a.O. 45; Doepner a.a.O. 76). So ist auch eine Werbung irreführend, wenn ihr zu entnehmen ist, ein Grippemittel beseitige auch die Ursachen grippaler Infekte, obwohl es nur die Symptome bekämpft (Bülow a.a.O. 47; Pelchen a.a.O. § 3, 4; weitere Beispiele bei Gröning a.a.O. § 3, 26 und Doepner a.a.O. § 3, 45), so auch bei Werbung, die Bestandteile eines Mittels "geben einen klaren Kopf und ruhige Überlegenheit", wenn das Mittel nur bei nervös bedingter Einschlafstörung und Unruhezuständen indiziert ist (Gröning a.a.O. 26). Die blickfangmäßige Werbung außerhalb der Fachkreise für Heilkräutertees mit der uneingeschränkten Indikation "Durchblutungsstörungen", wenn sich tatsächlich die Anwendung auf Durchblutungsstörungen funktioneller Art beschränkt und das angepriesene Erzeugnis - wenn überhaupt - nur bei diesem Anwendungsgebiet wirksam ist (Doepner a.a.O. 76 m.N.), ist ebenso im Sinne dieser Vorschrift beanstandungswürdig wie die werbliche Überschrift "Vergesslichkeit?", wenn keine Einschränkung dahin erfolgt, dass das Anwendungsgebiet des Arzneimittels auf die Indikation eines dementiellen Syndroms beschränkt sei und der von der Werbung angesprochene Verkehr hierwegen von einer uneingeschränkten Anwendbarkeit des Medikaments bei Vorliegen von Vergesslichkeit oder Sauerstoffmangel im Gehirn als Symptomatik ausgehe (OLG München MD 2007, 167).

c) Gemessen an diesen Grundsätzen kann der angefochtenen Entscheidung beigetreten werden.

aa) Die in ihren konkreten Ausgestaltungen jeweils angegriffenen Anzeigen enthalten mit ihren blickfangmäßig gehaltenen Überschriften "Geistig fit" bzw. "Fit im Kopf, fit im Leben" zwar eine Aufmerksamkeit des Publikums heischende Aussage, die sich darin aber nicht erschöpft. Sie transportiert, dass das Präparat für geistige Fitness sorgt. Dieser schon selbstständig geschaffene Eindruck wird ergänzend verstärkt durch die Bildbeifügung einer älteren Person oder eines Paares von etwas vorgerücktem Alter, mithin einer Zielgruppe, bei der eine gewisse Vergesslichkeit oder das Nachlassen von geistiger Spannkraft nicht unverbreitet ist und als (Alters-)Problem angesehen wird. Dies greift der jeweilige Fließtext gleich zu Beginn auch auf. So heißt es etwa in A 4: "Denn leider lässt auch die Leistungsfähigkeit unseres Gehirns mit den Jahren immer mehr nach. Gut, dass es hier Hilfe aus der Natur gibt: Unser hochwertiger Ginkgo-Spezialextrakt G. r.m 120mg aus der Apotheke hilft Ihrem Gehirn dabei, auch im Alter gut zu funktionieren" und in A 5 gleich über bzw. unter der Titelzeile: "Wenn die geistige Leistungsfähigkeit nachlässt, weiß die Natur ein Mittel dagegen" und: "Was wollte ich eigentlich gerade hier? Wie heißt noch mal die Frau Dings?" oder etwa: "Denn die Leistungsfähigkeit unserer grauen Zellen kann durchaus bis ins hohe Alter unterstützt werden, und pflanzliche Arzneimittel leisten hier traditionell gute Dienste" . Damit dient nach dem maßgeblichen Verständnis des angesprochenen laienhaften Publikums die Werbung ein Präparat zum allgemein vorbeugenden und unterstützenden Einsatz gegen altersbedingtes Nachlassen der Konzentration und der Merkfähigkeit an. Ein erheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs wird deshalb verführt sein, darin ein Mittel zu sehen, durch dessen regelmäßige Einnahme dem alterstypischen Abbau der Hirnleistung erfolgreich entgegengewirkt werden kann. Diese Wirkungskraft beansprucht die Beklagte aber selbst nicht und sie liegt auch außerhalb der zugelassenen Anwendungsgebiete. Zwar wird einem Teil der Leser gleichgültig sein, welche Prozesse genau mit dem zunehmenden Verlust der Geisteskräfte einhergehen, wenn nur die Symptome ausbleiben. Gleichwohl wird ein erheblicher Teil des angesprochenen Publikums den Werbeaussagen auch entnehmen, dass solche hirnorganischen Vorgänge bei Einnahme des Mittels aufgehalten oder jedenfalls deutlich verlangsamt werden. Die Zulassung erfolgt jedoch ausschließlich für "die symptomatische Behandlung" . Zudem kommt dem Mittel diese Wirkung auch nicht gesichert allein zu. Denn sein zugelassenes Anwendungsgebiet ist nur der Einsatz "im Rahmen eines therapeutischen Gesamtkonzepts" . Die von der Werbung aber erzeugte Erwartung, mit diesem Mittel stehe für sich eine wirksame Prophylaxe gegen das Nachlassen der geistigen Leistungsfähigkeit zur Verfügung, wird von der Zulassung aber nicht getragen und von der Beklagten auch sonst nicht beansprucht. Danach sind sowohl § 3 a Satz 2 wie § 3 Nr. 1 HWG verletzt.

bb) Der Senat vermag der in der mündlichen Verhandlung geäußerten Wertung der Beklagten nicht beizutreten, wonach die verbreitete Werbung für solche Produkte nur dasjenige Publikum noch anspreche und erreiche, welches ein besonderes Produktinteresse besitze und deshalb seine Aufmerksamkeit der Anzeige auch in ihrer vollen Länge widmen werde. Vielmehr betrifft das Phänomen des Nachlassens der geistigen Spannkraft viele Menschen der großen Bevölkerungsgruppe älterer Personen und wird von diesen oft auch als belastend empfunden. Deshalb werden viele Menschen auf eine solche herausgestellte Wirkungserklärung ansprechen, die Lektüre geflissentlich aufnehmen, über weite Eingangspassagen in dieser Erwartung auch bestärkt werden, dann aber im werblich preisenden Fort und Fort der Anzeigen erkennen, dass keine weiterführenden Informationen mehr zu erwarten sind und die Lektüre einstellen, da die Anzeige vorne nicht auf wichtige Abschnitte hinten verweist.

cc) An dieser Sicht ändert auch nichts, dass in A 4 in einem blau unterlegten Kasten im Kleindruck, die Werbung abschließend, unter "Anwendungsgebiete" die - einschränkende - Zulassung wiedergegeben wird, noch, dass solches sich, kleiner im Druckbild und ohne farbliche Abhebung, auch unter der Anzeige A 5 findet, noch dass dort - allerdings in einem grün eingerahmten sog. Merkzettel - im Fließtext auch die maßgebliche Einschränkung der Zulassung zu finden ist. Der die Anzeige jeweils abschließende Kleindruck, ob farbig unterlegt oder nicht, steht aber völlig unverbunden zu der allgemein gehaltenen Überschrift und dem Eingangstext, der vermuten lässt, dass in ihm die wesentlichen Informationen und Aufklärungen bereits enthalten sind. Es ist überraschend und danach ohne eine die zuvor erzeugte Irreführung ausschließende Aufklärung, im nachgeschobenen Kleingedruckten die Kerninformationen erst zu liefern. Nicht anders verhält es sich letztlich mit der Erläuterung im sog. Merkzettel. Auch insoweit steht die Werbung nicht im notwendigen räumlichen und inhaltlichen Bezug zu den vorangegangenen einschränkungslosen ausführlichen Informationen, welche danach dem Leser als nicht zwingend erläuterungsbedürftige Gesamtinformation erscheinen werden. Im Übrigen leistet der letzte Satz im Merkzettelkasten die gebotene Warnfunktion als Teilwiderruf des zuvor Versprochenen nicht. Denn der Merkzettel beginnt mit der Anführung einer kleinen körperlichen Übung und stimmt den Leser auf eine weitere allgemeine Lebenshilfe ein, welche den Merkzettel nicht als unverzichtbaren Aufklärungsblock kennzeichnet. Folgt mit der durch das Mittel angeblich gewährleisteten zusätzlichen Sauerstoffversorgung eine weitere Herausstellung der Leistungsfähigkeit des Präparates, so wirkt die eigentlich die ganze vorige Anzeige nachhaltig relativierende ergänzende Einschränkung nicht als Paukenschlag, sondern verkommt zur unauffällig gehaltenen, in ihrer Tragweite verunklarten Ergänzung.4.

Ein Verstoß gegen die Vorschriften des HWG unterfällt § 4 Nr. 11 UWG (BGH LRE 52, 302 [juris Tz. 24] - Ginseng-Präparat ; je zu § 3 a HWG: BGH WRP 2008, 1335 [Tz. 34] - Amlodipin ; GRUR 2006, 513 [Tz. 37] - Arzneimittelwerbung im Internet ) und ist grundsätzlich geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber und der Verbraucher nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen (§ 3 UWG; BGH a.a.O. [juris Tz. 24] - Ginseng-Präparat ; a.a.O. [Tz. 34] - Amlodipin ).5.

a) Dass der Hersteller/Vertreiber des Originalproduktes T.® in ähnlicher Weise wirbt (AG 4 = Bl. 64), kann der Beklagten keine Rechtfertigung sein (BGH GRUR 1999, 515 [juris Tz. 27] - Bonusmeilen ; Ernst/Seichter a.a.O. [Stand 27.05.2008], § 8, 122).

b) Dass der Kläger nur gegen die Beklagte als Herstellerin des Generikums vorgeht und ersichtlich nicht (auch) gegen die Werbung für das Originalprodukt, macht sein Vorgehen nicht rechtsmissbräuchlich gemäß § 8 Abs. 4 UWG.

aa) Denn es wird nicht als rechtsmissbräuchlich angesehen, wenn der Anspruchsberechtigte nur gegen einen oder einzelne von mehreren Verletzern vorgeht. Das gilt auch dann, wenn ein Verband zunächst gegen einen Dritten vorgeht und nicht auch gegen ein eigenes Mitglied (Köhler a.a.O. § 8, 4.21 m.N.). Anderes gilt, wenn die Verfolgung gerade dieses Marktteilnehmers auf sachfremden Erwägungen beruht (BGH a.a.O. [juris Tz. 27] - Bonusmeilen ), der Verband sich instrumentalisieren lässt (Ernst/Seichter a.a.O. 121), die Auswahl selbst diskriminierend ist (Köhler a.a.O. 4.21).

bb) Zwar ist der Einwand des Rechtsmissbrauchs von Amts wegen zu prüfen (BGH GRUR 2002, 715 [juris Tz. 32] - Scanner-Werbung ; Ernst/Seichter a.a.O. 113). Die Feststellungslast liegt bei der Beklagten (Jestaedt in Ahrens a.a.O. Kap. 24, 18; Ernst/Seichter a.a.O. 113). Die Beklagte muss, um ihrer Beibringungslast nachzukommen, wenigstens Indizien liefern (Ernst/Seichter a.a.O. 113; vgl. auch BGH GRUR 2006, 243 [Tz. 15 bis 17] - MEGA SALE ).

cc) Die Beklagte hat aber nur auf die parallele Werbung verwiesen. An sie können gegenwärtig allenfalls bloße Mutmaßungen geknüpft werden. Ein ausreichendes Vorbringen für ein zielgerichtet sachfremdes Vorgehen des Klägers ist auch unter Beachtung einer erleichterten Beibringungslast darin nicht zu sehen. Danach kann es als nahe liegend erscheinen, dass sich der Kläger erstmals einem Marktsegment, das angeblich von einer werblichen Unsitte durchdrungen ist, zuwendet und dabei zunächst nur eine Werbung heraus- und angreift, um über sie auch eine allgemeinere rechtliche Klärung herbeizuführen. Ob und ab wann sich der Kläger dem Vorwurf des Rechtsmissbrauchs aussetzt, falls er sich trotz solcher Erkenntnisse weiterhin nur auf einen oder ganz wenige und möglicherweise nur ganz bestimmte Marktteilnehmer konzentriert, kann vorliegend offen bleiben. Denn die Beklagte sieht sich jedenfalls gegenwärtig außer Stande, solche Umstände auch nur aufzuzeigen, geschweige denn glaubhaft zu machen.II.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 542 Abs. 2 i.V.m. § 3 ZPO.

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