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Bayerischer VGH · Beschluss vom 11. August 2010 · Az. 7 CE 10.1160

Informationen zum Urteil

  • Gericht:

    Bayerischer VGH

  • Datum:

    11. August 2010

  • Aktenzeichen:

    7 CE 10.1160

  • Typ:

    Beschluss

  • Fundstelle:

    openJur 2012, 110344

  • Verfahrensgang:

Tenor

I. Dem Antragsgegner wird unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts München vom 26. April 2010 (M 3 E 10.519) im Wege einer einstweiligen Anordnung untersagt, die an der Ludwig-Maximilians-Universität München ausgeschriebene Professur (W2) auf Zeit für Bayerische Kunstgeschichte durch Aushändigung einer Ernennungsurkunde zu besetzen, solange über die Bewerbung des Antragstellers keine erneute Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts getroffen worden ist.

II. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen. Die Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Der Antragsteller wendet sich mit seinem Eilantrag gegen die Besetzung einer Professur mit einem Mitbewerber.

Im November 2008 schrieb die Ludwig-Maximilians-Universität München (LMU) eine zum Sommersemester 2010 zu besetzende Professur (W2) auf Zeit für Bayerische Kunstgeschichte (6 Jahre/tenure track) öffentlich aus. Ein zusätzlicher Schwerpunkt in der Architekturgeschichte sei erwünscht. Bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist gingen bei der LMU insgesamt 31 Bewerbungen ein, darunter die des Antragstellers und der Beigeladenen.

Nach einer Vorauswahl lud der Berufungsausschuss 5 Bewerber zu öffentlichen Vorträgen im Rahmen des Berufungsverfahrens ein und beschloss anschließend, über den Antragsteller und die Beigeladenen auswärtige und vergleichende Gutachten einzuholen. Der mit der Begutachtung beauftragte Prof. Dr. E. schlug in seinem Gutachten vom 24. September 2009 folgende Reihung vor: Platz 1 für den Beigeladenen zu 1, Platz 2 für die Beigeladene zu 2, Platz 3 für den Antragsteller. Die gleiche Reihenfolge sah das am 31. Juli 2009 vorgelegte Gutachten von Prof. Dr. S. in einer am 16. August 2009 ergänzten Fassung vor. Zuvor hatte der Vorsitzende des Berufungsausschusses Prof. Dr. S. in einer (erst im Beschwerdeverfahren bekannt gewordenen) E-Mail vom 16. August 2009 mitgeteilt, es wäre sehr hilfreich („very helpful“), den Antragsteller nicht auf Platz 1 zu sehen, oder allenfalls gemeinsam mit dem Beigeladenen zu 1. Später änderte Prof. Dr. S. sein Gutachten nochmals und legte eine endgültige Fassung vom 9. September 2009 vor, die unter Belassung von Rang 1 für den Beigeladenen zu 1 den Antragsteller auf Platz 2 und die Beigeladene zu 2 auf Platz 3 setzte.

Der Berufungsausschuss schlug nach teilweise kontroverser Abstimmung am 29. Oktober 2009 den Beigeladenen zu 1 für Platz 1, den Antragsteller für Platz 2 und die Beigeladene zu 2 für Platz 3 vor. Nachdem der Senat der LMU in seiner Sitzung vom 17. Dezember 2009 mehrheitlich die Annahme dieses Vorschlags empfohlen hatte, beschloss das Präsidium der LMU am 13. Januar 2010 den Berufungsvorschlag in der vorgelegten Reihenfolge. Mit Schreiben vom 4. Februar 2010 erteilte der Präsident der LMU dem Beigeladenen zu 1 den Ruf auf die ausgeschriebene Professur. In einem am 1. März 2010 und 9. März 2010 unterzeichneten Dienstvertrag vereinbarte die LMU mit dem Beigeladenen zu 1, ihn vom 1. April 2010 bis 30. September 2010, längstens jedoch bis zur endgültigen Besetzung, übergangsweise in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis auf der ausgeschriebenen Stelle zu beschäftigen.

Am 9. Februar 2010, ergänzt durch Schriftsatz vom 8. März 2010, ließ der Antragsteller beim Verwaltungsgericht München beantragen, dem Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung die Besetzung der ausgeschriebenen Professur durch Aushändigung einer Ernennungsurkunde an die Beigeladenen oder andere Bewerber und die kommissarische oder vertretungsweise Übertragung der Aufgaben an den Beigeladenen zu 1, hilfsweise dessen Beschäftigung, zu untersagen, solange über die Bewerbung des Antragstellers keine erneute Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts getroffen worden sei.

Mit Beschluss vom 26. April 2010 lehnte das Verwaltungsgericht den Antrag ab. Zwar stehe eine Ernennung des Beigeladenen zu 1 unmittelbar bevor. Der Antragsteller habe jedoch einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Das Auswahlverfahren sei fehlerfrei durchgeführt worden. Die Auswahlentscheidung sei auch in materieller Hinsicht nicht zu beanstanden. Sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene zu 1 würden in gleicher Weise die objektiven Einstellungsvoraussetzungen erfüllen. Der Beigeladene zu 1 habe die geforderten zusätzlichen wissenschaftlichen Leistungen durch habilitationsgleichwertige Leistungen nachgewiesen. Die durch ein qualifiziertes Gremium getroffene Auswahlentscheidung, die als Akt wertender Erkenntnis nur einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle unterliege, beruhe auf sachlichen Erwägungen. Beide eingeholten Gutachten hätten den Antragsteller hinter dem Beigeladenen zu 1 eingestuft. Die Berufungskommission habe sich auf der Grundlage der eingeholten Gutachten mit den Leistungen der Bewerber auseinandergesetzt und sei zu einer eigenständigen, sachgerechten Bewertung gekommen.

Gegen diesen Beschluss wendet sich der Antragsteller mit seiner Beschwerde. Er beantragt,

den Beschluss des Verwaltungsgerichts München vom 26. April 2010 abzuändern und dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die an der Fakultät für Geschichte und Kunstwissenschaften der LMU ausgeschriebene Professur Bayerische Kunstgeschichte (W2) mit den Beigeladenen oder anderen Bewerbern zu besetzen und eine auf die streitbefangene Stelle bezogene Ernennungsurkunde auszuhändigen, solange über die Bewerbung des Antragstellers keine erneute Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts getroffen worden ist.

Zur Begründung ließ er zunächst ausführen, der zur Ernennung vorgesehene Beigeladene zu 1 erfülle bereits nicht die Einstellungsvoraussetzungen, da seine Habilitation im Zeitpunkt des Vorschlags der Berufungskommission noch nicht abgeschlossen gewesen sei. Eine nicht abgeschlossene Habilitation könne nicht als habilitationsgleichwertige Leistung angesehen werden. Die Berufungskommission habe hierzu keine ausreichenden Feststellungen getroffen. Außerdem sei die Kommission bei ihrer Auswahlentscheidung vom ausgeschriebenen und damit bindenden Anforderungsprofil abgewichen, indem sie das Nebenkriterium der Architekturgeschichte überbetont und in ein Hauptauswahlkriterium verändert habe. Das Verwaltungsgericht habe nicht geprüft, ob die für die Ausschreibung erforderliche Genehmigung des Bayerischen Staatsministeriums für Wissenschaft, Forschung und Kunst überhaupt den Schwerpunkt Architekturgeschichte umfasse und ob sich die Berufungskommission bei ihrer Auswahlentscheidung an dem durch die Genehmigung festgelegten Anforderungsprofil orientiert habe. Eine Berücksichtigung der Architekturgeschichte sei jedenfalls nach dem ausgeschriebenen Anforderungsprofil nur bei einem Bewerbergleichstand auf dem Gebiet der Bayerischen Kunstgeschichte zulässig. Ein solcher Gleichstand liege jedoch nicht vor. Vielmehr sei der Antragsteller aufgrund seiner eindeutigen Schwerpunktsetzung auf dem Gebiet der Bayerischen Kunstgeschichte besonders ausgewiesen und besser qualifiziert als der Beigeladene zu 1. Dies ergebe sich neben den Publikationen beider Bewerber auch aus den eingeholten Gutachten, die dem Beigeladenen zu 1 lediglich wegen seines Ausweises im Bereich der Architekturgeschichte den Vorzug gegeben hätten. Der Gutachter Prof. Dr. S. habe dem Antragsteller bestätigt, dass er der Fakultät in zeitlicher Abfolge mehrere Fassungen seines Gutachtens vorgelegt und dass er erst in der letzten Fassung wunschgemäß den Schwerpunkt auf die Architekturgeschichte gelegt habe. Schließlich werde beanstandet, dass die vorgelegten Akten der LMU nicht vollständig seien und dass das Verwaltungsgericht dem Antragsteller keine Gelegenheit gegeben habe, zu einem verspätet vorgelegten Teil der Akten Stellung zu nehmen.

Mit Schreiben vom 17. und 24. Juni 2010 legte der Antragsgegner weitere Unterlagen vor, darunter auch mehrere E-Mails des Berufungsausschussvorsitzenden an den Gutachter Prof. Dr. S. sowie dessen ursprüngliche Gutachtensfassungen. Zur Beschwerdeerwiderung führt der Antragsgegner aus, die hochschulpersonalrechtliche Feststellung habilitationsgleichwertiger Leistung als Eignungskriterium obliege dem Berufungsausschuss und nicht dem Fachbereichsrat. Im Übrigen habe der Beigeladene zu 1 seine Habilitation inzwischen abgeschlossen. Die Berufungskommission habe im Besetzungsverfahren weder die Denomination der Stelle noch das Anforderungsprofil verändert. Die inhaltliche Ausrichtung der Stelle sei Ausfluss der Wissenschaftsfreiheit; die Ausrichtung mit dem Schwerpunkt Architekturgeschichte als wesentlicher und unverzichtbarer Bestandteil der Bayerischen Kunstgeschichte habe seit dem Antrag auf Wiederzuweisung der Stelle festgestanden. Dabei sei das gesamte Forschungsspektrum der Fakultät berücksichtigt worden. Das Staatsministerium für Wissenschaft, Forschung und Kunst habe der Ausschreibung mit dem Schwerpunkt Architekturgeschichte zugestimmt. Die getroffene Auswahlentscheidung sei auch sonst nicht zu beanstanden. Entgegen der Auffassung des Antragstellers bestünde auch dann kein Bewerbergleichstand, wenn man das Kriterium der Architekturgeschichte außer acht ließe. Die Kompetenz des Beigeladenen zu 1 auf dem Gebiet der Architekturgeschichte ergänze sein positives Profil im Bereich der Bayerischen Kunstgeschichte als Hauptauswahlkriterium. Auch die vergleichenden Gutachten seien zugunsten des Beigeladenen zu 1 ausgefallen. Die Gutachten seien für die Auswahl jedoch nicht allein ausschlaggebend gewesen. Vielmehr hätten sich der Berufungsausschuss, der Senat und die Hochschulleitung auch aufgrund der Bewerbungsunterlagen und der Vorstellungsvorträge für den Beigeladenen zu 1 entschieden. Der Antragsteller habe allerdings versucht, auf einen Gutachter und auf Mitglieder der Berufungskommission Einfluss zu nehmen, um sich im Auswahlverfahren einen Vorteil zu verschaffen. Nach dem nunmehr bekannt gewordenen Kontakt mit dem Antragsteller habe der Gutachter Prof. Dr. S. die ursprüngliche Platzierung der Beigeladenen zu 2 auf Rang 2 und des Antragstellers auf Rang 3 verändert und den Antragsteller auf Platz 2 gesetzt.

Der Antragsgegner beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Mit Schriftsatz vom 15. Juli 2010 ließ der Antragsteller seine Beschwerdebegründung ergänzen und unter anderem ausführen, aus den vom Antragsgegner nachgereichten Unterlagen ergäben sich die Hintergründe der veränderten Ausrichtung und der Herabstufung der ursprünglich als W3-Professur ausgewiesenen Stelle. Es sei auch zunächst kein Schwerpunkt Architekturgeschichte vorgesehen gewesen. Mit der Besetzungsentscheidung sei gegen die in der Stellenausschreibung vorgegebene Denomination der Professur verstoßen worden. Der Antragsteller sei der einzige Bewerber mit dem Hauptausweis in Bayerischer Kunstgeschichte, die der Beigeladene zu 1 in seiner bisherigen Arbeit allenfalls gestreift habe. Der Antragsteller sei aufgrund seiner Forschung und Lehre auch auf dem Gebiet der Architekturgeschichte ausgewiesen, während der Beigeladene zu 1 erst am Beginn seiner wissenschaftlichen Laufbahn stehe. Im Übrigen habe der Vorsitzende des Berufungsausschusses massiv zum Nachteil des Antragstellers Einfluss auf den Gutachter Prof. Dr. S. genommen. Dies sei nicht ohne Wirkung geblieben. Der Antragsteller selbst habe hingegen zwar im Rahmen des wissenschaftlich üblichen Austauschs ebenfalls Kontakt mit dem Gutachter gehabt, jedoch nicht versucht, das Berufungsverfahren zu seinem Vorteil zu beeinflussen. Der Erstkontakt sei auch nicht von ihm, sondern vom Gutachter ausgegangen.

Ergänzend wird auf den Inhalt der vorgelegten Behördenakten und der Gerichtsakten beider Instanzen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde ist begründet.

1. Im Hinblick auf den bereits ergangenen Ruf an den Beigeladenen zu 1, dem die Aufgaben auf vertraglicher Basis ab dem Sommersemester 2010 übergangsweise übertragen wurden und dessen Ernennung nach wie vor vorgesehen ist, liegt die für den Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung erforderliche Dringlichkeit und damit ein Anordnungsgrund vor.

2. Aufgrund der im Beschwerdeverfahren gewonnenen Erkenntnisse ist auch ein Anordnungsanspruch des Antragstellers (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO) anzunehmen.

Vorläufiger Rechtsschutz durch Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO ist auf Antrag zu gewähren, wenn dem Antragsteller andernfalls eine erhebliche Rechtsverletzung droht, die durch eine Hauptsacheentscheidung nicht mehr beseitigt werden kann. Dabei darf sich das Gericht nicht mit einer lediglich summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage begnügen, wenn das einstweilige Rechtsschutzverfahren – wie etwa bei der Besetzung öffentlicher Ämter – vollständig die Bedeutung des Hauptsacheverfahrens übernimmt, weil durch Vergabe der zu besetzenden Stelle an einen anderen Bewerber eine endgültige Verletzung der Rechte eines Beteiligten droht.

Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (ebenso Art. 94 Abs. 2 Satz 1, Art. 116 BV). Daraus folgt ein Anspruch des Bewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung, der auch die Einhaltung der wesentlichen Verfahrensvorschriften mit umfasst (Bewerbungsverfahrensanspruch). Wird dieses Recht durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung verletzt, kann der unterlegene Bewerber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint und seine Chancen, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, somit zumindest offen sind. Allerdings kann der nicht zum Zuge gekommene Bewerber grundsätzlich nicht gerichtlich feststellen lassen, dass er anstelle des ihm vorgezogenen Konkurrenten hätte ausgewählt werden müssen. Vielmehr ist es im Hinblick auf den Beurteilungs- und Ermessensspielraum des Dienstherrn bei der Auswahlentscheidung grundsätzlich nicht Aufgabe des Gerichts, den besser geeigneten Bewerber zu bestimmen und eine eigene Prognose der Erfolgsaussichten der Bewerbung vorzunehmen.

Diese für beamtenrechtliche Konkurrentenstreitverfahren entwickelten und gefestigten Grundsätze (z.B. BVerfG vom 24.9.2002 DVBl 2002, 1633/1634, vom 20.9.2007 ZBR 2008, 167/168 und vom 2.10.2007 ZBR 2008, 164/165) gelten für hochschulrechtliche Konkurrentenstreitigkeiten zur Besetzung einer Professorenstelle in gleicher Weise (BayVGH vom 6.2.1998 Az. 7 CE 97.3209 <juris>, vom 4.11.2002 BayVBl 2003, 243, vom 12.5.2004 Az. 7 CE 04.423 <juris> und vom 30.4.2009 BayVBl 2010, 115/118). Erweist sich die Entscheidung, einen Bewerber als Professor zu berufen, als ermessens- oder beurteilungsfehlerhaft, kann ein nicht berücksichtigter Bewerber, dessen Auswahl zumindest möglich erscheint, verlangen, dass über seine Bewerbung erneut entschieden und die Professorenstelle zunächst nicht besetzt wird. Hinsichtlich der fachwissenschaftlichen Eignung ist allerdings zu berücksichtigen, dass der Hochschule eine besondere, durch Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG, Art. 108 i.V.m. Art. 138 BV verfassungsrechtlich geschützte Beurteilungskompetenz über die Qualifikation eines Bewerbers für einen Hochschullehrerstelle zusteht (BVerwG vom 9.5.1985 DVBl 1985, 1233/1236, BayVGH vom 4.11.2002 a.a.O. S. 244). Insoweit kommt den an der Erstellung des Berufungsvorschlags beteiligten Hochschulorganen, insbesondere der Berufungskommission, ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu (BayVGH vom 6.2.1998 a.a.O. und vom 12.5.2004 a.a.O., OVG NRW vom 9.2.2009 ZBR 2009, 351). Die Auswahlentscheidung kann daher gerichtlich nur daraufhin überprüft werden, ob sie verfahrensfehlerfrei zustandegekommen ist und ob der Beurteilungsspielraum überschritten ist, etwa weil die Entscheidung erkennbar auf sachfremden Erwägungen oder auf der Verkennung von Tatsachen beruht.

a) Gemessen daran kann der Antragsteller mit seinen erhobenen Einwendungen hinsichtlich der Stellenausschreibung, der Erfüllung der Einstellungsvoraussetzungen durch den Beigeladenen zu 1 und der Berücksichtigung des Anforderungsprofils bei der Auswahlentscheidung keinen Erfolg haben.

aa) Zwar führen Fehler im Anforderungsprofil grundsätzlich auch zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens, weil die Auswahlerwägungen dann auf sachfremden, nicht am Leistungsgrundsatz orientierten Gesichtspunkten beruhen (BVerfG vom 20.9.2007 a.a.O. S. 168 und vom 8.10.2007 BayVBl 2008, 628/629). Solche Fehler sind hier jedoch nicht ersichtlich. Vielmehr ist das ausgeschriebene Anforderungsprofil von der Genehmigung des Bayerischen Staatsministeriums für Wissenschaft, Forschung und Kunst und vom zuvor festgelegten Stellenzuschnitt gedeckt.

Das in Art. 18 des Gesetzes über die Rechtsverhältnisse der Hochschullehrer und Hochschullehrerinnen sowie des weiteren wissenschaftlichen und künstlerischen Personals an den Hochschulen (Bayerisches Hochschulpersonalgesetz – BayHSchPG) vom 23. Mai 2006 (GVBl S. 230, BayRS 2030-1-2-WFK), zuletzt geändert durch Gesetz vom 7. Juli 2009 (GVBl S. 256), in verfassungsgemäßer Weise (VerfGH vom 7.5.2008 BayVBl 2008, 592/596 f.) geregelte Berufungsverfahren ist mehrstufig gestaltet. Die im Rahmen der Wiederbesetzung zunächst zu treffende Entscheidung, ob und gegebenenfalls in welcher fachlichen Ausrichtung die Stelle wiederbesetzt werden soll, obliegt der Hochschulleitung in Abstimmung mit den betroffenen Fakultätsräten (Art. 18 Abs. 1 BayHSchPG). Hierbei handelt es sich um eine hochschulinterne Vorbereitungshandlung für die spätere Stellenbesetzung in Form einer reinen Organisationsentscheidung (vgl. auch Thieme, Deutsches Hochschulrecht, 3. Auflage 2004, RdNr. 677). Das im Beamtenrecht anerkannte Organisationsermessen des Dienstherrn hinsichtlich der Einrichtung und näheren Ausgestaltung von Dienstposten, das grundsätzlich auch die bei der Bewerberauswahl zugrundezulegenden Anforderungen umfasst (BVerfG vom 2.10.2007 a.a.O. S. 166 und vom 8.10.2007 a.a.O. S. 629 m.w.N.), gilt im durch Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG, Art. 108 i.V.m. Art. 138 BV geprägten Hochschulrecht in besonderer Weise.

Aus den vom Antragsgegner im Beschwerdeverfahren ergänzend vorgelegten Akten ergibt sich, dass die zuvor als Professur für ‚Allgemeine Kunstgeschichte unter spezieller Berücksichtigung der italienischen Kunstgeschichte’ besetzte Stelle nach der Emeritierung des bisherigen Stelleninhabers zwar zunächst als Professur für ‚Allgemeine Kunstgeschichte unter besonderer Berücksichtigung der Kunstgeschichte Bayerns’ zur Wiederbesetzung vorgesehen war. Im weiteren Verlauf, jedenfalls aber vor der Ausschreibung der Stelle, wurde die Denomination der Professur jedoch geändert in ‚Bayerische Kunstgeschichte’. Die für die Ausschreibung gemäß Art. 18 Abs. 3 Satz 1 BayHSchPG und § 59 Abs. 2 Satz 1 der Grundordnung der Ludwig-Maximilians-Universität München vom 15. Juni 2007 (im Folgenden: Grundordnung) erforderliche Genehmigung des Bayerischen Staatsministeriums für Wissenschaft, Forschung und Kunst hat die LMU unter Vorlage des Ausschreibungstextes einschließlich des erwünschten Schwerpunkts Architekturgeschichte, der bereits in der ursprünglichen, nicht veröffentlichten Fassung des Ausschreibungstextes vorgesehen war, mit Schreiben vom 25. September 2008 beantragt. Mit Schreiben vom 17. Oktober 2008 stimmte das Ministerium der Umwidmung zu und genehmigte die Ausschreibung. Den Hintergründen des Zuschnitts der ausgeschriebenen Professur, insbesondere der jedenfalls vor der Ausschreibung abgestimmten Änderung der Ausrichtung, ist im Hinblick auf das insoweit bestehende Organisationsermessen der LMU und des Antragsgegners nicht weiter nachzugehen.

bb) Das Auswahlverfahren ist auch nicht deshalb als fehlerhaft anzusehen, weil der Beigeladene zu 1 die Einstellungsvoraussetzungen nicht erfüllen würde.

Zwar verletzt die Auswahl eines Bewerbers, der nicht über die erforderliche Mindestqualifikation für die zu besetzende Stelle verfügt, den unterlegenen Mitbewerber in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch (BVerfG vom 2.10.2007 a.a.O. S. 165). Nach Art. 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, Satz 3 BayHSchPG setzt die Einstellung von Professoren an Universitäten unter anderem zusätzliche wissenschaftliche Leistungen voraus, die durch eine Habilitation oder gleichwertige wissenschaftliche Leistungen nachzuweisen sind. Allerdings durften der Berufungsausschuss und in der Folge die weiteren an der Auswahlentscheidung beteiligten Gremien der LMU im Rahmen des ihnen zustehenden Beurteilungsspielraums trotz der erst kurz vor dem Abschluss stehenden Habilitation des Beigeladenen zu 1 von gleichwertigen wissenschaftlichen Leistungen, die ohnehin nicht Gegenstand eines Habilitationsverfahrens sein müssen (LT-Drs. 15/4397, S. 23), ausgehen. Anhaltspunkte dafür, dass diese fachwissenschaftliche Einschätzung erkennbar auf sachfremden Erwägungen oder auf der Verkennung von Tatsachen beruhen würde und der Beurteilungsspielraum deshalb überschritten worden wäre, sind nicht ersichtlich. Entgegen der Auffassung des Antragstellers wurde hierdurch auch nicht die in der Habilitationsordnung der LMU verankerte Zuständigkeit des erweiterten Fachbereichsrats für die förmliche Feststellung der Lehrbefähigung als erfolgreicher Abschluss des Habilitationsverfahrens unterlaufen. Insoweit weist die Landesanwaltschaft Bayern in ihrem Schriftsatz vom 24. Juni 2010 zu Recht darauf hin, dass zwischen der hochschulprüfungsrechtlichen Feststellung der Lehrbefähigung und der Bewertung wissenschaftlicher Leistungen als habilitationsgleichwertig im Rahmen der Erarbeitung eines Berufungsvorschlags für die hochschulpersonalrechtliche Auswahlentscheidung zu differenzieren ist.

cc) Die ergangene Auswahlentscheidung weicht auch sonst nicht vom ausgeschriebenen Anforderungsprofil ab. Insbesondere liegt keine faktische Umwidmung der Stelle durch Verlagerung des Schwerpunkts von der Bayerischen Kunstgeschichte zur Architekturgeschichte vor.

Richtig ist zwar, dass das ausgeschriebene Anforderungsprofil für die Bewerberauswahl verbindlich bleibt und bei der Auswahlentscheidung einzuhalten ist (BayVGH vom 6.2.1998 a.a.O. und vom 4.11.2002 a.a.O. S. 244). Insbesondere kann die Hochschule die Stelle nicht nach der Ausschreibung im weiteren Verlauf des Berufungsverfahrens umwidmen oder das Anforderungsprofil ändern, ohne die Stelle erneut auszuschreiben. Allerdings waren der Antragsgegner bzw. die am Auswahlverfahren beteiligten Gremien der LMU hierdurch nicht gehindert, den ausdrücklich als erwünscht ausgeschriebenen Schwerpunkt Architekturgeschichte bei der Auswahlentscheidung zu berücksichtigen. Die Bewertung der fachlichen Qualifikation der Bewerber fällt in die Einschätzungsprärogative des Berufungsausschusses (VerfGH vom 7.5.2008 a.a.O. S. 596) und entzieht sich damit der gerichtlichen Kontrolle, solange der ausgeschriebene Stellenzuschnitt und das Anforderungsprofil gewahrt bleiben und keine sachfremden Erwägungen in die Entscheidung eingehen.

Sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene zu 1 sind nicht zuletzt aufgrund ihrer unbestritten vorhandenen und von der LMU als ausreichend angesehenen Qualifikation im Bereich der Bayerischen Kunstgeschichte in die engere Auswahl von ursprünglich 31 Bewerbern einbezogen worden. Entgegen der Auffassung des Antragstellers setzt die Berücksichtigung des erwünschten Schwerpunkts auf dem Gebiet der Architekturgeschichte nicht voraus, dass hinsichtlich des Hauptkriteriums der Bayerischen Kunstgeschichte ein absoluter, ohnehin nicht exakt feststellbarer Gleichstand vorliegt. Insbesondere kann die Qualifikation insoweit nicht etwa an der reinen Anzahl von Veröffentlichungen oder anderen quantifizierbaren Parametern bemessen werden. Vielmehr obliegt es den an der Erstellung des Berufungsvorschlags beteiligten Gremien der Universität, insbesondere dem fachkundig besetzten Berufungsausschuss, die Qualifikation der Bewerber sowohl auf dem Hauptgebiet als auch auf dem erwünschten Schwerpunktgebiet einzuschätzen und im Rahmen des Beurteilungsspielraums eine Reihenfolge vorzuschlagen. Nach Auffassung des Berufungsausschusses vorhandene Vorzüge eines Bewerbers im erwünschten Schwerpunktbereich können dabei grundsätzlich auch ohne vorherige Feststellung eines exakten Gleichstands auf dem Hauptgebiet den Ausschlag geben, solange insoweit eine als hinreichend angesehene Qualifikation vorliegt. Auch die von der Bewertung des Berufungsausschusses abweichende Selbsteinschätzung des Antragstellers hinsichtlich seiner Qualifikation im Vergleich zu der des Beigeladenen zu 1 führt nicht dazu, dass die Auswahlentscheidung aus diesem Grunde zu wiederholen wäre.

b) Der Antragsteller kann allerdings verlangen, dass das Auswahlverfahren wegen einer unzulässigen Mitteilung des gewünschten Ergebnisses durch den Vorsitzenden des Berufungsausschusses an den Gutachter Prof. Dr. S., die sich möglicherweise zu Ungunsten des Antragstellers ausgewirkt hat, nochmals durchgeführt wird.

aa) Die insoweit erhobenen Einwände des Antragstellers sind nicht als verspätet anzusehen. Zwar sind im Beschwerdeverfahren nur die innerhalb der Monatsfrist für die Beschwerdebegründung dargelegten Gründe zu prüfen (§ 146 Abs. 4 Sätze 1, 3 und 6 VwGO). Da der Antragsteller jedoch bereits im Ausgangsverfahren sowie in seiner Beschwerdebegründung vom 27. Mai 2010 die Unvollständigkeit der Akten des Antragsgegners über die Wiederbesetzung moniert und der Antragsgegner den Schriftwechsel mit dem Gutachter Prof. Dr. S. erst auf Aufforderung durch den Senat mit Schreiben vom 24. Juni 2010 vorgelegt hat, wurde der Antragsteller hierdurch erstmals in die Lage versetzt, hierzu nähere Einwendungen zu erheben. Sein Vorbringen, der Vorsitzende des Berufungsausschusses habe massiv zum Nachteil des Antragstellers Einfluss auf den Gutachter genommen, ist daher aufgrund des rechtzeitig erhobenen Einwands der unvollständigen Aktenvorlage als Vertiefung des ursprünglichen Vortrags anzusehen. Andernfalls könnte der Antragsgegner durch Zurückhalten und Vorlage von Aktenteilen erst nach Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist einen Erfolg des Rechtsmittels des Antragstellers vereiteln.

bb) Nach Art. 18 Abs. 4 Satz 5 Halbsatz 1 BayHSchPG stellt der Berufungsausschuss unter Einholung auswärtiger und vergleichender Gutachten einen Berufungsvorschlag auf, der drei Namen enthalten soll. Hierzu sind nach § 62 Abs. 2 Satz 1 der Grundordnung mindestens zwei Gutachten über die Vorzuschlagenden einzuholen, die in der entscheidenden Sitzung des Berufungsausschusses vorliegen müssen.

Dem Sinn und Zweck der Gutachten als Entscheidungshilfe entsprechend sollen die beauftragten Gutachter ihr Gutachten möglichst unvoreingenommen und jedenfalls ohne Einflussnahme der am Berufungsverfahren beteiligten Entscheidungsträger, der Bewerber selbst oder sonstiger Personen, die am Ausgang des Auswahlverfahrens ein Interesse haben können, erstellen. Nur so ist gewährleistet, dass der Berufungsausschuss und in der Folge die weiteren an der Berufungsentscheidung beteiligten Hochschulgremien ihre Auswahl auf einer objektiven Grundlage treffen. Zwar begründet allein der neutrale und dem Gutachtensauftrag entsprechende Hinweis an den Gutachter auf die Notwendigkeit einer Reihung noch nicht die Besorgnis der Befangenheit. Mit dem Anspruch der Bewerber auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Durchführung des Bewerbungsverfahrens ist es jedoch nicht vereinbar, wenn - wie hier - der Vorsitzende des Berufungsausschusses dem Gutachter ein gewünschtes („hilfreiches“) Ergebnis der Reihung mitteilt. Auch wenn das Gutachten für den Berufungsausschuss nicht bindend ist und nicht feststeht, ob sich der Gutachter Prof. Dr. S. im vorliegenden Fall durch den geäußerten Wunsch hat beeinflussen lassen, kann umgekehrt nicht ausgeschlossen werden, dass der Gutachter ohne den Hinweis des Ausschussvorsitzenden zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre und das weitere Auswahlverfahren einen anderen Verlauf genommen hätte. Das vorgelegte und im weiteren Verlauf berücksichtigte Gutachten entspricht jedenfalls hinsichtlich der Platzierung des Antragstellers hinter dem Beigeladenen zu 1, an der der Gutachter auch in seiner später nochmals revidierten Gutachtensfassung festgehalten hat, der in der E-Mail vom 16. August 2009 zum Ausdruck gebrachten Bitte des Vorsitzenden des Berufungsausschusses. Aufgrund des hierdurch erweckten Anscheins einer Beeinflussung und Voreingenommenheit des Gutachters stellt das mit dem „gewünschten“ Ergebnis vorgelegte Gutachten keine tragfähige Entscheidungsgrundlage für die getroffene Auswahlentscheidung dar.

Die Auswahlentscheidung kann auch nicht aufgrund des zweiten Gutachtens, das den Beigeladenen zu 1 ebenfalls vor dem Antragsteller platziert hat, bestehen bleiben. Nach Art. 18 Abs. 4 Satz 5 Halbsatz 1 BayHSchPG und § 62 Abs. 2 Satz 1 der Grundordnung sind für die Erstellung des Berufungsvorschlags mindestens zwei externe und vergleichende Gutachten erforderlich. Aufgrund der Nichtverwertbarkeit eines von zwei Gutachten beruht der Vorschlag des Berufungsausschusses somit auf keiner ausreichenden Entscheidungsgrundlage. Der im Bewerbungsverfahren unterlegene Antragsteller kann daher verlangen, dass das Bewerbungsverfahren zur Vorbereitung der abschließenden Entscheidung des Präsidenten der LMU über die Berufung (Art. 18 Abs. 10 Satz 1 BayHSchPG, § 1 Nr. 1, § 2 Abs. 1 der Verordnung über das Berufungsverfahren [BayBerufV] vom 3.8.2009 [GVBl S. 409, BayRS 2030-2-1-5-WFK], zuletzt geändert durch Verordnung vom 5.7.2010 [GVBl S. 389]) durch Einholung eines fehlerfreien Gutachtens über die in die engere Auswahl genommenen Bewerber fortgeführt und auf dieser Grundlage nochmals ein Berufungsvorschlag erstellt wird. Zur Vermeidung des Anscheins der Befangenheit ist mit der Erstellung des Gutachtens ein anderer und unvoreingenommener Gutachter zu beauftragen. Nur so kann gewährleistet werden, dass hinsichtlich der fachlichen Qualifikation der Bewerber eine tragfähige Grundlage für die Auswahlentscheidung vorliegt.

Im Rahmen des Berufungsverfahrens wird der Berufungsausschuss gemäß Art. 21 Abs. 2 i.V.m. Art. 20 Abs. 4 BayVwVfG auch zu prüfen haben, ob der bisherige Ausschussvorsitzende (Art. 89 BayVwVfG, § 61 Abs. 2 Satz 4 der Grundordnung) an der weiteren Beratung und Entscheidungsfindung weiterhin mitwirken kann oder ob dem ebenfalls die Besorgnis der Befangenheit entgegensteht. Bei der erneut zu treffenden Auswahlentscheidung kann allerdings auch das Verhalten des Antragstellers im Berufungsverfahren gewürdigt werden, vor allem sein Kontakt mit einem der bisherigen Gutachter und sein Versuch, über ein Mitglied des Berufungsausschusses vertrauliche Informationen, insbesondere das Ergebnis des anderen Gutachtens, in Erfahrung zu bringen und sich hierdurch Vorteile gegenüber seinen Mitbewerbern zu verschaffen (Anlage B 1 zum Schriftsatz der LMU vom 19.3.2010, Anlage A 8 zum Schriftsatz des Antragstellers vom 27.5.2010, Anlage B 16 zum Schriftsatz der LMU vom 23.6.2010). In der Persönlichkeit eines Bewerbers liegende Gründe, die seine personelle Eignung berühren, können jedenfalls auch bei ausreichender fachlicher Qualifikation hinreichendes Gewicht haben, um einen Berufungsvorschlag abzulehnen (BVerwG vom 9.5.1985 a.a.O.). Darüber, ob sich das außerhalb der fachlichen Qualifikation zu würdigende Verhalten negativ auf das Vertrauensverhältnis zwischen der LMU und dem Antragsteller und damit auf dessen persönliche Eignung auswirkt, haben zunächst die am Auswahlverfahren beteiligten Hochschulorgane zu befinden.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Dabei entspricht es der Billigkeit, dass die Beigeladenen ihre außergerichtlichen Kosten selbst tragen, da sie keinen Antrag gestellt und sich somit keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben (§§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 47, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 GKG.

4. Diese Entscheidung ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO.

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