1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Mitte vom 16.03.2011 - 19 C 96/10 - wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten der Berufung hat die Beklagte zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
4. Die Revision wird zugelassen.
Die Parteien streiten um die teilweise Rückforderung einer Zahlung, die der Kläger im Zusammenhang mit einem Abschleppvorgang an die Beklagte geleistet hat.
I.
Der Kläger parkte mit seinem PKW am 3. August 2010 unberechtigt auf einem Privatgrundstück in der ... in Berlin-Friedrichshain im Bereich einer Feuerwehranfahrtszone im absoluten Halteverbot. Die unmittelbare Besitzerin des Grundstücks, die ... Berlin GmbH (im Folgenden: Zedentin), eine Tochtergesellschaft der WBM Wohnungsbaugesellschaft ... GmbH (im Folgenden: WBM) hatte im Jahr 2006 mit der Beklagten einen Rahmenvertrag (im Folgenden: Rahmenvertrag) abgeschlossen, wonach diese das Gelände kontrolliert und unbefugt dort abgestellte Fahrzeuge durch ein Drittunternehmen abschleppen lässt. Die Ansprüche der Zedentin gegen die Falschparker wurden der Beklagten darin im Voraus abgetreten. Wegen der Einzelheiten des Rahmenvertrags wird auf Bl. 28 – 30 d.A. sowie die Vertragsergänzung vom 27. April/3. Mai 2006 (Anlage B 4, Bl. 97 d.A.) verwiesen.
Unter dem 3. August 2011 beauftragte die WBM die Beklagte mit dem Abschleppen des PKW des Klägers vom Grundstück der Zedentin. Die Beklagte machte für die Abschleppmaßnahme gemäß Rahmenvertrag gegenüber dem Kläger einen Betrag von 219,50 Euro netto = 261,21 Euro brutto geltend. Erst gegen Zahlung dieses Betrages teilte die Beklagte dem Kläger den Standort seines PKW mit. Der Kläger zahlte die Summe unter Vorbehalt.
Bereits am 2. Juli 2010 war der Kläger auf dem Grundstück der Zedentin durch ein anderes Unternehmen abgeschleppt worden. Damals berechnete das Abschleppunternehmen einen Bruttobetrag von 51,29 Euro.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird gemäß § 540 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 ZPO auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Die Parteien streiten um die Höhe der Berechtigung des Anspruchs der Beklagten aus abgetretenem Recht, soweit die damit geltend gemachten Aufwendungen einen Betrag von 130,90 Euro übersteigen.
Das Amtsgericht hat die Beklagte mit Urteil vom 16. März 2011 - 19 C 96/10 - zur Rückzahlung von 130,31 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit verurteilt und wegen des weitergehend geltend gemachten Zinsanspruchs abgewiesen.
Gegen das Urteil des Amtsgerichts hat die Beklagte am 21. März 2011 Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 2. Mai 2011 begründet.
Die Beklagte trägt in der Berufungsinstanz vor, die in Anlage 2 des Rahmenvertrags aufgeführten Leistungen, die ihrem Anspruch zugrunde lägen, dienten entgegen der Ansicht des Amtsgerichts nicht der Ermittlung und Abwicklung des Schadens, sondern seien Voraussetzung für die Beseitigung der durch den Kläger verursachten Besitzstörung bei der Zedentin. Die Aufwendungen seien unmittelbar für die Beseitigung der Störung angefallen und nicht der allgemeinen Mühewaltung des Geschädigten zuzurechnen. Auch die Kosten der Überwachung durch die Beklagte stellten einen ersatzfähigen Schaden dar. Ein Verstoß der Zedentin gegen ihre Schadensminderungspflicht durch die Beauftragung der Beklagten zu den streitgegenständlichen Konditionen liege nicht vor.
Die Beklagte ist der Ansicht, die Preisgestaltung zwischen der Zedentin und ihr sei einer Überprüfung durch den Besitzstörer entzogen. Der Kläger haben den vereinbarten Preis zu ersetzen. Der Vergleich des Klägers auf kostengünstigere Abschleppunternehmen sei unzulässig, da nicht vorgetragen und erkennbar sei, dass diese für die geschädigte Zedentin dieselben Leistungen erbringen würden wie die Beklagte.
Die Beklagte beantragt,
die Klage teilweise abändernd in vollem Umfang abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger trägt in der Berufungsinstanz ergänzend vor, es sei zwischen den Kosten der Abschleppmaßnahme und der Vorbereitungshandlungen zu trennen. Hinsichtlich des Abschleppens habe die Zedentin gegen ihre Schadensminderungspflicht und das Wirtschaftlichkeitsgebot verstoßen, als sie die Beklagte zu den vereinbarten Konditionen mit einem Preis von 152,21 Euro/brutto für das Abschleppen beauftragte. Zudem seien die Vorbereitungskosten, insbesondere die Kosten der Überwachung, nicht erstattungsfähig. Die in Anlage 2 aufgeführten Kosten seien überhöht und dienten alleine dazu, etwaige nicht erstattungsfähige Kosten zu verdecken.
II.
1.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Mitte vom 16. März (19 C 96/10) ist zulässig, § 511 Absatz 2 Nummer 2 ZPO. Insbesondere wurde sie form- und fristgerecht eingelegt, §§ 517, 519 ZPO.
2.
Die Berufung ist jedoch unbegründet. Das Amtsgericht hat der Klage zu Recht bis auf den weitergehenden Zinsanspruch stattgegeben. Die Begründung des Amtsgerichts hält der Überprüfung durch die Kammer stand.
Das Amtsgericht hat einen Rückzahlungsanspruch des Klägers nach § 812 Absatz 1 Satz 1, 1. Fall BGB (Leistungskondiktion) in Höhe von 130,31 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu Recht bejaht.
Gegenstand der Berufung sind die von der Beklagten geltend gemachten Kosten des Abschleppvorgangs, soweit sie den Betrag von 130,90 Euro übersteigen sowie die weiter mit der Gesamtforderung geltend gemachten Kosten der „Grundgebühr ohne Versetzung“ in Höhe von 71,60 Euro und der „Fahrtkostenpauschale“ in Höhe von 20,00 Euro netto, jeweils zuzüglich Umsatzsteuer.
a)
Der Bereicherungsanspruch des Klägers richtet sich gegen die Beklagte.
Die Frage, ob mit der Beklagten als Zessionarin im bereicherungsrechtlichen Dreiecksverhältnis die richtige Person in Anspruch genommen wurde, hat weder das Amtsgericht noch die Beklagte aufgeworfen. Die Person des richtigen Anspruchsgegners bei einem Bereicherungsanspruch nach Abtretung einer (teilweise) nicht bestehenden Forderung ist im Einzelnen umstritten (vgl. Palandt/Sprau, 69. Aufl. § 812 Rn. 66). Nach überzeugender Ansicht richtet sich der Bereicherungsanspruch des Schuldners, der auf die nicht bestehende Forderung an den Zessionar leistet, jedoch gegen diesen und nicht den Zedenten (vgl. Münchener Kommentar/Schwab, BGB, 2009, § 812 Rn. 208 f.). Aber auch wenn die gegenteilige Ansicht grundsätzlich von einem Rückzahlungsanspruch gegenüber dem Zedenten ausgeht, wird ausnahmsweise ein Anspruch gegenüber dem Zessionar anerkannt, wenn Gründe für eine Durchgriffshaftung vorliegen (BGH NJW1989, 161). Diese sind vorliegend gegeben, denn die Beklagte hat durch die Ausübung ihres Zurückbehaltungsrechts an dem Fahrzeug des Klägers Druck auf diesen ausgeübt, unmittelbar und unverzüglich an sie zu leisten, ohne dass die Zedentin hierzu beigetragen hat. Wenn der Schuldner aus seiner Sicht keine Wahl hatte, ob er an den Zedenten oder an den Zessionar leistete, muss er die Leistung von jener Person zurückfordern dürfen, an die er sich berechtigterweise zu leisten verpflichtet glaubte.
Insoweit unterscheidet sich der Sachverhalt von dem vom BGH am 5. Juni 2009 (V ZR 144/08, BGHZ 181, 223 ff.) entschiedenen, da dort das Abschleppunternehmen – offenbar mangels Abtretung der Forderung – nur als Zahlstelle für den Anspruchsinhaber fungierte und die Rückforderung sich mithin gegen den Grundstücksbesitzer richtete.
b)
Die Beklagte erlangte die Zahlung des Klägers in Höhe von 130,31 Euro ohne Rechtsgrund.
(1)
Zutreffend geht das Amtsgericht davon aus, dass der Kläger gemäß §§ 823 Absatz 2 i.V.m. §§ 858, 859 Absatz 1 bzw. 3, 249 ff. BGB dem Grunde nach für den Schaden aufkommen muss, den er der Zedentin durch das – unstreitige - ordnungswidrige Parken und die hierin liegende Besitzstörung bzw. teilweise Besitzentziehung verursacht hat. Diese verbotene Eigenmacht des Klägers durfte die Zedentin beseitigen und sich hierzu auch eines Dritten bedienen (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juni 2009 a.a.O.; KG, Urteil vom 7. Januar 2011 13 U 31/10).
Dabei kann dahinstehen, dass der konkrete Auftrag vom 3. August 2009 an die Beklagte, den PKW des Klägers vom Grundstück der Zedentin zu entfernen, gar nicht von dieser erteilt wurde, sondern von einer dritten Person, nämlich der WBM als Konzernmutter der Zedentin. Diese war jedoch gar nicht in ihrem Besitz gestört, da weder vorgetragen noch sonst erkennbar ist, dass (auch) die WBM Besitz an dem Grundstück ... hatte. Der Auftrag der Zedentin, den PKW des Klägers abzuschleppen, folgt nämlich bereits aus dem Rahmenvertrag in der Fassung der Ergänzung in Anlage B 4, da sich dort die Beklagte zur Kontrolle des Grundstücks verpflichtet und den Auftrag erhält, in der Zukunft alle dort ordnungswidrig parkenden Fahrzeuge abschleppen zu lassen. Den daraus resultierenden Erstattungsanspruch gegen den Besitzstörer hat die Zedentin im Rahmenvertrag auch bereits im Voraus an die Beklagte abgetreten, § 398 BGB. Die Beklagte ist mit der Ausführung des Auftrags deshalb jedenfalls auch dem Rahmenvertrag nachgekommen und handelte jedenfalls nicht allein im konkreten Auftrag der WBM vom 3. August 2009.
Der zunächst bestehende Anspruch der Zedentin gegen den Kläger auf Befreiung von der Forderung der von ihr beauftragen Beklagten wandelte sich in der Person der Zessionarin in einen Zahlungsanspruch um (vgl. BGHZ 71, 170; KG a.a.O.; Palandt/Heinrichs, BGB, 70. Aufl. § 257 Rn. 1).
(2)
Soweit die Leistung des Klägers einen Betrag von 130,90 Euro übersteigt, erfolgte sie ohne Rechtsgrund. Dies hat das Amtsgericht zutreffend festgestellt. Die Einwände der Berufung der Beklagten greifen insoweit nicht durch.
aa)
Der an die Beklagte abgetretene Anspruch der Zedentin richtet sich nach § 249 Absatz 2 BGB auf Ersatz der Aufwendungen, die zur Beseitigung der Besitzbeeinträchtigung bzw. Schadensbeseitigung erforderlich waren. Grundsätzlich kann die Zedentin als Aufwand für eine auf Abwehr der verbotenen Eigenmacht gerichtete Selbsthilfe des Besitzers im Sinne von § 859 BGB die Abschleppkosten vom Besitzstörer als erstattungsfähigen Schaden verlangen (BGH, Urteil vom 5. Juni 2009, a.a.O.). Dabei hat die Zedentin als Geschädigte jedoch nach Ansicht der Literatur (Münchener Kommentar/Oetker, BGB 5. Aufl. 2007, § 249 Rn. 362) nach § 254 Absatz 2 BGB bzw. nach höchstrichterlicher Rechtsprechung im Rahmen der Erforderlichkeit nach § 249 Absatz 2 Satz 1 BGB das Wirtschaftlichkeitspostulat zu beachten. Sie muss unter mehreren zur Schadensbeseitigung führenden Möglichkeiten diejenige wählen, die den geringsten Aufwand erfordert (st. Rspr. seit BGHZ 55, 82, 84; vgl. auch Münchener Kommentar/Oetker, a.a.O.) und aus Sicht eines verständigen Menschen in der Lage des Geschädigten auch vom Umfang her notwendig erscheint (BGH, Urteil vom 24. April 1990, VI ZR 110/98, NJW 1990, 2060, 2062, KG, a.a.O.).
Zwar ist der Geschädigte nicht verpflichtet, vor der Beauftragung eines Abschleppunternehmens jedes Mal eine Marktanalyse zur Ermittlung des günstigsten Anbieters zu unternehmen. Beauftragt er hingegen ohne nähere Erkundigungen ein Unternehmen, das sich später als zu teuer erweist, bzw. behält er einen entsprechenden Auftrag an ein überteuertes Unternehmen aufrecht, trägt er das Risiko, teilweise seine Aufwendungen nicht erstattet zu erhalten (BGH, Urteil vom 23. Januar 2007 VI ZR 67/06, NJW 2007, 1450, 1452). Die von der Beklagten in Rechnung gestellten Kosten des Abschleppens und der begleitenden Maßnahmen waren nach diesen Maßstäben, jedenfalls soweit sie den Betrag von 130,90 Euro übersteigen, nicht erforderlich.
Vorliegend hat das Amtsgericht zutreffend festgestellt, dass die geschädigte Zedentin den PKW des Klägers nur drei Wochen vor dem streitgegenständlichen Abschleppvorgang für den Betrag von lediglich 51,29 Euro brutto durch ein Drittunternehmen an vergleichbarer Stelle abschleppen ließ (Rechnung der ... GmbH vom 3. Juli 2010 als Anlage K 2, Bl. 102 d.A.). Die Beklagte stellt jedoch für die Beauftragung des Abschleppunternehmens 127,90 Euro netto = 152,21 Euro brutto in Rechnung (Grundgebühr mit Versetzung brutto i.H.v. 237,41 Euro abzüglich Grundgebühr ohne Versetzung 85,20 Euro brutto gemäß Anlage 3 zum Rahmenvertrag Bl. 30 R d.A.). Mit der Beauftragung der Beklagten unter anderem mit dem Abschleppen bzw. der Organisation des Abschleppens durch einen Dritten zu einem Preis von 152,21 Euro brutto verstieß die Zedentin eklatant gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot. Ihr musste sich aufdrängen, dass die von der Beklagten verlangten Gebühren dreimal so hoch sind wie die von anderen Unternehmen verlangten Gebühren. Der Kläger hat insoweit unbestritten vorgetragen, dass die ortüblichen Abschleppkosten jedenfalls nicht über 130,90 Euro liegen. Die Beklagte hat nur entgegnet, die von ihr verlangten Kosten gingen über eine reine Abschleppleistung hinaus, nicht aber, dass der Abschleppvorgang an sich üblicherweise höher anzusetzen sei als mit dem Betrag von 130,90 Euro. Soweit aber von der Leistung der Beklagten unstreitig das Abschleppen an sich umfasst war, ist ein Vergleich mit den ortsüblichen Preisen zulässig.
Dem steht auch entgegen der in der mündlichen Verhandlung geäußerten Rechtsansicht der Beklagten nicht entgegen, dass der Rahmenvertrag weit im Vorfeld des - preisgünstigeren - Abschleppvorgangs vom Juli 2010 geschlossen wurde. Die Übertragung der Beseitigung der Besitzstörung an einen Dritten mit Wirkung für die Zukunft entbindet den Geschädigten nicht von der Obliegenheit, sich auch nachträglich von der - andauernden - Marktüblichkeit der vereinbarten Tarife zu vergewissern und ggf. bei einem Sinken der Preise das Vertragsverhältnis zu dem als zu teuer erkannten Unternehmen zu beenden. Dies wäre nach § 4 des Rahmenvertrags auch jederzeit mit einer Frist von 4 Wochen möglich gewesen. Kommt der Geschädigte dem nicht nach, trägt er das Risiko, später ggf. auf einem Teil der Kosten sitzen zu bleiben.
Das Amtsgericht hat die Kosten der Beseitigung der Besitzstörung in nicht zu beanstandender Weise gemäß § 287 ZPO in Höhe von 130,90 Euro brutto veranschlagt. Dem ist die Beklagte auch mit der Berufung nicht in erheblicher Weise entgegengetreten. Sie hat insbesondere nicht vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass reine Abschleppkosten von mehr als 130,90 Euro oder gar in Höhe von 152,21 Euro brutto ortsüblich sind.
Soweit sie sich auf ihre über das Abschleppen hinausgehenden Leistungen beruft, sind diese ausweislich der Berechnungen im Rahmenvertrag allein in der Grundgebühr enthalten, da ansonsten eine Zuordnung der Grundgebühr zu den von der Beklagten insgesamt geschuldeten Leistungen nicht möglich wäre. In Höhe der den Betrag von 130,90 Euro übersteigenden Abschleppkosten von 21,31 Euro (152,21 Euro abzgl. 130,90 Euro) erfolgte die Leistung des Klägers deshalb ohne Rechtsgrund. Zu den auf maximal 130,90 Euro geschätzten Kosten für das Abschleppen an sich rechnet das Amtsgericht in rechtlich nicht zu beanstandender Weise die in folgenden, in Anlage 2 zum Rahmenvertrag aufgeführten Leistungen der Beklagten:
- „Abschätzung des Transportgutes auf Länge, Breite, Höhe, Gewicht und Gewichtsverteilung“- „Prüfen des Fahrzeugs auf Sicherung gegen das Wegrollen“.Ferner sind hierzu nach Ansicht der Kammer von den in Anlage 2 zum Rahmenvertrag aufgeführten 11 Leistungen der Beklagten die folgenden weiteren Positionen zu rechnen:
- „Zuordnung des Fahrzeuges in eine Fahrzeugkategorie“- „Visuelle äußere technische Sichtung/Messung des Fahrzeuges hinsichtlich der Lademöglichkeiten und Ladungssicherung während des Transports“- „Anfordern eines geeigneten Lade- und Transportmittels (Kran, Seilwinde, Verschiebeplateau, Hubbrille) “.All die genannten Leistungen betreffen Tätigkeiten, die im Rahmen jedes Abschleppvorgangs vorzunehmen sind und damit keine höheren Kosten als die für das Abschleppen angemessenen 130,90 Euro brutto rechtfertigen können.
bb)
Kosten der Beklagten für weitere Leistungen, die sie der Zedentin nach dem Rahmenvertrag für weitere Dienstleistungen neben der Organisation des reinen Abschleppvorgangs schuldete, sind nur dann erstattungsfähig, wenn die Zedentin sie zur Schadensbeseitigung für erforderlich halten durfte und die Schäden innerhalb des Schutzbereichs der verletzen Norm liegen. Notwendig ist ein innerer Zusammenhang zwischen der Pflicht- oder Normverletzung und dem Schaden, nicht eine mehr oder weniger zufällige äußere Verbindung (BGH NJW-RR 2003, 1035). Dies ist jedoch bei den geltend gemachten Kosten nicht der Fall. Die Leistung des Klägers erfolgte insoweit ohne Rechtsgrund, als die entsprechenden Aufwendungen in der Position „Grundgebühr“ bzw. „Fahrtkostenpauschale“ enthalten sind. Dies gilt, soweit die Beklagte Vergütung für die Positionen
- „Prüfen des Fahrzeuges auf Sicherung gegen unbefugtes Benutzen (Türen und Fenster verschlossen, Schiebedach, Cabrioverdeck) “,- „Visuelle äußere Sichtung auf bereits vorhandene Schäden und deren Protokollierung (Beulen, Lackkratzer, Glasbruch) “,- „Beweissicherung vor Ort, Datum und Zeitpunkt der Besitzstandsstörung durch das unberechtigte Fahrzeug (Fotos, Zeugenberichte) “verlangt. Diese Leistungen nehmen kaum Zeit in Anspruch und gehören zu der allgemeinen Mühewaltung bzw. den Bearbeitungskosten, die jedem Geschädigten im Rahmen der Abwicklung eines Schadens bzw. der Verwaltung seines Grundstücks entstehen, ohne dass er sie vom Besitzstörer bzw. Schädiger erstattet bekommen kann (vgl. zur Mühewaltung BGH, Urteil vom 6. November 1979 VI ZR 254/77, NJW 1980, 116 ff.; BGH, Urteil vom 24. November 1995 V ZR 88/95, NJW 1996, 921, 922; Staudinger/Schiemann, BGB 2005 § 249 Rn. 120; a.A. KG, Urteil vom 7. Januar 2011, a.a.O). Die Schadensfolgen liegen außerhalb des Schutzbereichs der verletzen Norm. Die aufgeführten Tätigkeiten dienen der Beweissicherung oder der Abwehr von Gegenansprüchen. Die Beweissicherung dient aber nicht der Schadensbeseitigung oder Schadensverhütung, sondern allein der Bearbeitung und außergerichtlichen Abwicklung des Schadensersatzanspruchs der Zedentin und damit allein deren eigenen Interessen. Kosten hierfür können vom Schädiger regelmäßig nicht verlangt werden (BGHZ 181, 233 ff.; a.A. LG München, Urteil v. 9. Februar 2011 15 S 14002/09). Dies gilt auch, soweit die beiden erstgenannten Leistungen allein erfolgen, um den Geschädigten vor späteren unberechtigten Gegenansprüchen des Schädigers wegen einer beim Abschleppen entstandenen Beschädigung seines Fahrzeugs zu schützen. Dies erfolgt nicht zur Beseitigung der Besitzstörung. Der Schutzzweck des Schadensersatzanspruchs erfasst jedoch nicht die präventive Abwehr unberechtigter Gegenforderungen. Die Position ist mithin nicht erstattungsfähig.
cc) Nicht erstattungsfähig sind ferner die in der Grundgebühr enthaltenen anteiligen Kosten für die Positionen
- „Visuelle äußere Sichtung auf Fahrzeugbeschriftung“- „visuelle Sichtung des Fahrzeuginneren von außen sowie des gesamten einsehbaren Innenraumes“Beide Maßnahmen dienen ausweislich der Anlage 2 zum Rahmenvertrag allein dem Ausfindigmachen des Fahrers. Damit stellt der Geschädigte jedoch nur die Erforderlichkeit des Abschleppens an sich sicher, die vom Schädiger in Frage gestellt werden könnte, wenn er sich ausweislich Beschriftung in der Nähe oder gar im Fahrzeug befindet und dieses ohne weiteres und ohne Verzögerung selbst entfernen könne.
dd)
Ebenfalls zutreffend stellt das Amtsgericht fest, dass die Kosten der Beklagten, die sich auf von der Zedentin geschuldete Vergütung für Überwachungsleistungen beziehen, nicht erstattungsfähig sind. Die Leistung des Beklagten erfolgte insoweit ohne Rechtsgrund. Es handelt sich um reine Vorsorgekosten des (potentiell) Geschädigten, die nicht kausal „durch“ den konkreten Schadensfall verursacht werden (grundlegend BGH, Urteil vom 6. November 1979 VI ZR 254/77, NJW 1980, 116 ff.; Staudinger/Schiemann, BGB 2005 § 249 Rn. 117). Aus dem Rahmenvertrag ist ersichtlich, dass die gegenüber dem Kläger geltend gemachten Gesamtkosten anteilig auch Kosten der Überwachung des Besitzes der Zedentin sind, auch wenn diese der Höhe nach nicht beziffert werden, sondern offenkundig in die sonstigen Positionen „eingepreist„ sind.
Die Beklagte schuldete der Zedentin ausweislich ihres Vortrags und des Rahmenvertrages unstreitig Leistungen, die sich auf die Überwachung der vertraglich festgelegten Park- bzw. Feuerwehrflächen beziehen. So werden in Anlage 1 zum Rahmenvertrag vom 27. April 2006 (Bl. 97 d.A. Anlage B 4) zwischen Zedentin und Beklagter Kontrollgänge von Mitarbeitern der Beklagten vereinbart. Auch in ihrem Internetauftritt wirbt die Beklagte damit, dass ihre Leistungen in der regelmäßigen Betreuung des Grundstücks des Kunden liegen, ohne dass dieser sich im Einzelfall um die Falschparker kümmern müsse (vgl. www...php, eingesehen am 21. Oktober 2011). Für die Erbringung dieser Leistungen bedarf die Beklagte des Personals und Sachmittel, die ihr Kosten verursachen. Die Beklagte bezeichnet ihre Dienstleistung selbst als weitreichend und personalintensiv. Die sich auf die Kontrolle beziehenden Leistungen stellt die Beklagte ausweislich des Rahmenvertrages samt Anlagen nicht gesondert in Rechnung. Vielmehr ist die Leistung der Beklagten für die Zedentin kostenlos. Damit wirbt die Beklagte auch im Internet auf ihrer Homepage um Kunden. Da davon auszugehen ist, dass die Beklagte mit Gewinnerzielungsabsicht am Markt tätig ist, jedenfalls aber kostendeckend arbeitet, müssen die entsprechenden Kosten zwangsläufig in den gegenüber den „Abgeschleppten“ geltend gemachten Kosten enthalten sein, ohne dass die Beklagte diese in ihrer Berechnung im Rahmenvertrag oder gegenüber den Zahlungsverpflichteten gesondert ausweist. Diese Kosten sind vielmehr offenkundig in der Position „Grundgebühr“ bzw. den über dem Marktniveau liegenden Abschleppkosten enthalten. Insoweit die Beklagte gegenüber dem Kläger diese Kosten der Überwachung geltend macht, steht ihr ein Anspruch aus abgetretenem Recht nicht zu.
Die Kosten der Überwachung, die die Zedentin der Beklagten aufgrund des Rahmenvertrages schuldet, werden entgegen der Ansicht der Beklagten nicht dadurch erstattungsfähig, dass die Zedentin als Geschädigte einen Dritten mit der Leistung auf der Basis eines Pauschalauftrags betreute. Organisatorische Maßnahmen wie die Fremdvergabe bestimmter Tätigkeiten durch „outsourcing“ können den rechtlich begründeten Standard des § 249 BGB bzw. § 254 BGB nicht aufheben (vgl. Staudinger/Schiemann, BGB 2005, § 249 Rn. 122; LG München, Urteil vom 9. Februar 2011 15 S 14002/09; a.A. ohne Begründung wohl Lorenz, NJW 2009, 1025, 1026) bzw. eine Erforderlichkeit der jeweiligen Aufwendung für sich nicht begründen. Auch ein Pauschalauftrag im Voraus ist im Rahmen der Prüfung der Erforderlichkeit darauf zu prüfen, ob die gewählte Schadensbeseitigung dem Wirtschaftlichkeitsgebot genügt. Dies gilt umso mehr, als die Zedentin die Möglichkeit hat, den Umfang der ihr vom Auftragnehmer geschuldeten Leistungen zu beeinflussen und ggf. zu begrenzen.
Soweit das Kammergericht entgegen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof präventive Aufwendungen für die Überwachung von Parkplätzen gegen eine missbräuchliche Inanspruchnahme in Form der Feststellung der Besitzstörung und bestimmte Vorhaltekosten für erforderlich hält (KG, Urteil vom 7. Januar 2011, a.a.O.), wird übersehen, dass es bei der von der Beklagten durchgeführten Überwachung des Grundstücks der Zedentin an einer Kausalität zur konkreten Besitzstörung fehlt. Das Haftungsrecht kennt jedoch allein ein Einstehen für die eigene Tat, nicht aber für eine Gesamtheit von rechtswidrig handelnden Personen (BGH NJW 1980, 116 f.)
Nicht anderes folgt entgegen der Ansicht der Beklagten aus dem Urteil des BGH vom 5. Juni 2009 (a.a.O.). In dem dort entschiedenen Fall ging es gerade nicht um die Höhe der geltend gemachten Kosten des Abschleppens bzw. des Schadensersatzanspruchs. Diese war von der Revision nicht angegriffen worden (ebenso KG, Urteil vom 7. Januar 2011, a.a.O.). Zudem standen – anders als vorliegend – reine Abschleppkosten eines Abschleppunternehmens sowie Inkassokosten zwischen den Parteien im Streit. Vorliegend aber behauptet die Beklagte selbst, dass sich ihr Anspruch und damit der Rechtsgrund für die Zahlung des Klägers auf weitere Leistungen neben den reinen Abschleppkosten beziehen.
ee)
Soweit sich die Leistung der Beklagten auf die Position „Prüfen auf StVO-Zulassung & in welcher Form (Kennzeichen, Diplomaten- oder Behördenfahrzeug, Nationalität)„ erstreckt, ist ein Zusammenhang mit der Besitzstörung durch den Kläger nicht erkennbar. Es fehlt für diese Leistung mithin an der Erforderlichkeit zur Schadensbeseitigung. Parkt ein Fahrzeug im Feuerwehranfahrtsbereich, ist dieses bereits aus Sicherheitsgründen unabhängig von der Frage zu entfernen, ob es sich um ein Behörden- oder Privatfahrzeug handelt. Die Prüfung war mithin überflüssig.
c)
Der Zinsanspruch des Klägers beruht auf §§ 291, 288 Absatz 1 Satz 2, 247 BGB.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
IV.
Die Revision ist gemäß § 543 Absatz 2 Ziffer 1, 2 ZPO zuzulassen, denn die Frage, ob die von der Beklagten verlangten Positionen im Rahmen des Schadensersatzes von einem abgeschleppten Falschparker zu erstatten sind, sind von allgemeiner Bedeutung und höchstrichterlich noch nicht geklärt. Ihre Beantwortung erfordert zur Fortbildung des Rechts und insbesondere im Hinblick auf die divergierenden instanzgerichtlichen Entscheidungen (u.a. LG München, Urteil vom 9. Februar 2011 - 15 S 14002/09; KG Berlin, Urteil vom 7. Januar 2011 - 13 U 31/10) eine Entscheidung des Revisionsgerichts.