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Hamburgisches OVG · Beschluss vom 16. November 2010 · Az. 4 Bs 220/10

Informationen zum Urteil

  • Gericht:

    Hamburgisches OVG

  • Datum:

    16. November 2010

  • Aktenzeichen:

    4 Bs 220/10

  • Typ:

    Beschluss

  • Fundstelle:

    openJur 2013, 1466

  • Verfahrensgang:

Tenor

Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 15. Oktober 2010 geändert.

Der Antrag des Antragstellers auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des gesamten Verfahrens.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Der Antragsteller, der ohne Visum in das Bundesgebiet eingereist und hier die Ehe mit einer deutschen Staatsangehörigen geschlossen hat, begehrt einstweiligen Rechtsschutz im Hinblick darauf, dass die Antragsgegnerin seinen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis abgelehnt und ihm die Abschiebung angedroht hat.

Der Antragsteller ist türkischer Staatsangehöriger. Im August 2009 reiste er mit einem sog. Schengen-Visum, das eine Geltungsdauer von neun Tagen hatte, nach Ungarn. Seinen eigenen Angaben zufolge reiste er zwei Tage später von dort nach Österreich und im Mai 2010 nach Deutschland. Im August 2010 beantragte er in Hamburg, ihm wegen seiner bevorstehenden Eheschließung mit einer deutschen Staatsangehörigen eine Duldung und sodann eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen. Er legte eine Bescheinigung der Hamburger Volkshochschule über seine Deutschkenntnisse vor. Am 3. September 2010 erteilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller eine bis zum 4. Oktober 2010 befristete Duldung. Am 17. September 2010 wurde die Ehe geschlossen.

Mit Bescheid vom 20. September 2010 lehnte die Antragsgegnerin die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ab und drohte dem Antragsteller die Abschiebung an. Die Antragsgegnerin führte u.a. aus: Der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis stehe entgegen, dass der Antragsteller das Visumverfahren nicht durchgeführt habe. Hiervon könne auch nicht abgesehen werden, denn er habe nicht bereits vor seiner Einreise vom Ausland aus seine deutschen Sprachkenntnisse nachgewiesen. Auch im Hinblick auf seine Ehe sei es ihm zumutbar, das Visumverfahren nachzuholen.

Der Antragsteller erhob Widerspruch und legte der Antragsgegnerin ein Zertifikat des Goethe-Instituts über seine Sprachkenntnisse vor. Die Antragsgegnerin verlängerte daraufhin die Duldung am 4. Oktober 2010 bis zum 18. Oktober 2010, am 18. Oktober 2010 bis zum 21. Oktober 2010 sowie am 21. Oktober 2010 bis zum 13. Januar 2011.

Das Verwaltungsgericht hat mit dem angefochtenen Beschluss die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs wiederhergestellt bzw. angeordnet und zur Begründung ausgeführt: Der Antragsteller könne nicht auf das Visumverfahren verwiesen werden. Er sei im Besitz einer Duldung. Durch die Eheschließung mit einer deutschen Staatsangehörigen habe er einen Anspruch auf die Aufenthaltserlaubnis erworben. Dem stehe nicht entgegen, dass er seine Deutschkenntnisse erst nach seiner Einreise nachgewiesen habe.

Mit ihrer Beschwerde macht die Antragsgegnerin geltend: Der Antragsteller sei nicht berechtigt, die Aufenthaltserlaubnis im Bundesgebiet einzuholen. Er habe nicht aufgrund seiner Eheschließung einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erworben. Zum Zeitpunkt der Eheschließung habe er diese Kenntnisse noch nicht in ausreichender Form nachgewiesen. Der Antragsteller erfülle auch sonst die Voraussetzungen nicht, unter denen vom Visumverfahren abgesehen werden könne. Er sei nicht im Besitz der erforderlichen Duldung. Denn seine Duldung sei ihm nur im Hinblick auf das vorliegende Verfahren erteilt worden und müsse deshalb außer Betracht bleiben.

II.

Die zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin hat Erfolg.

Mit ihrer Beschwerdebegründung, auf die gemäß § 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO abzustellen ist, hat die Antragsgegnerin die Entscheidung des Verwaltungsgerichts hinreichend in Zweifel gezogen. Die Antragsgegnerin hat zutreffend darauf abgestellt, dass der Antragsteller entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts die Voraussetzungen des § 39 Nr. 5 AufenthV, unter denen von der Durchführung des Visumverfahrens abgesehen werden kann, nicht erfüllt. Wie noch auszuführen sein wird, macht die Antragsgegnerin zu Recht geltend, dass es hieran deshalb fehlt, weil die Duldung, die dem Antragsteller für die Durchführung des vorliegenden Verfahrens erteilt worden ist, nicht berücksichtigt werden kann. Da die Antragsgegnerin die Entscheidung des Verwaltungsgerichts in einem tragenden Punkt erschüttert hat, kann das Beschwerdegericht über den Antrag des Antragstellers auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes entscheiden, ohne an die Gründe der Beschwerde gebunden zu sein. Hiernach ist der angefochtene Beschluss des Verwaltungsgerichts zu ändern und der Antrag des Antragstellers abzulehnen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der begehrte einstweilige Rechtsschutz, wie das Verwaltungsgericht meint, gemäß § 80 Abs. 5 VwGO zu gewähren wäre oder im Wege einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO. Voraussetzung wäre in jedem Fall, dass der Antragsteller einen Anspruch darauf hat, die Aufenthaltserlaubnis ohne Durchführung des Visumverfahrens im Inland zu beantragen bzw. dass der Widerspruch des Antragstellers gegen den Bescheid vom 20. September 2010 Erfolg verspricht. Das ist nach dem gegenwärtigen Sachstand nicht der Fall. Im Einzelnen:

Der Widerspruch hat keine hinreichenden Aussichten auf Erfolg. Die Antragsgegnerin dürfte zu Recht den Antrag des Antragstellers abgelehnt haben, ihm im Hinblick auf seine Ehe mit einer deutschen Staatsangehörigen gemäß § 28 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen. Denn der Antragsteller erfüllt nicht die allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG, da er nicht mit dem erforderlichen Visum eingereist ist.

Der Antragsteller ist nicht berechtigt, die begehrte Aufenthaltserlaubnis abweichend von § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG nach Maßgabe von § 39 AufenthV nach der Einreise einzuholen. Nach dessen Nr. 5, die hier ersichtlich allein einschlägig ist, kann ein Ausländer einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet u.a. einholen, wenn seine Abschiebung nach § 60a AufenthG ausgesetzt ist und er auf Grund einer Eheschließung im Bundesgebiet einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erworben hat. Daran fehlt es hier, weil der Antragsteller nicht im Besitz einer Duldung ist, wie sie diese Regelung voraussetzt. Zutreffend macht die Antragsgegnerin geltend, dass bei der Anwendung des § 39 Nr. 5 AufenthV eine Duldung außer Betracht bleiben muss, die dem Ausländer ausschließlich erteilt wird, damit er vom Bundesgebiet aus den Rechtsstreit führen kann, ob er auch in der Sache berechtigt ist, die Aufenthaltserlaubnis im Bundesgebiet einzuholen (vgl. auch VGH Mannheim, Beschl. v. 5.3.2008, VBlBW 2008, 353, juris Rn. 11; OVG Bautzen, Urt. v. 16.10.2008, 3 A 94/08, juris Rn. 29). Es würde dem Sinn der Regelung in § 39 Nr. 5 AufenthV widersprechen, wenn eine Aufenthaltserlaubnis auch dann im Bundesgebiet beantragt werden könnte, wenn gerade über diese Berechtigung Streit besteht und dem betroffenen Ausländer nur wegen dieses Streites einstweilen ermöglicht würde, wegen dieser Frage im Bundesgebiet um Rechtsschutz nachzusuchen. Besonders widersinnig wäre es, wenn - wie hier - die Behörde erst aufgrund einer entsprechenden, von ihr aber mit der Beschwerde angegriffenen Verpflichtung durch das Verwaltungsgericht eine Duldung erteilt. In diesen Fällen würde faktisch der Streit über die Berechtigung des Ausländers, die Aufenthaltserlaubnis im Bundesgebiet einzuholen, diese Berechtigung bewirken. Die Regelung will jedoch die Berechtigung, die Aufenthaltserlaubnis im Bundesgebiet einzuholen, nicht davon abhängig machen, dass hierüber Streit besteht, sondern setzt insofern eine hiervon unabhängige, mithin aus anderen Gründen als dem Rechtsstreit erteilte Duldung voraus.

Ein derartiger Fall, in dem die erteilte Duldung außer Betracht bleiben muss, liegt hier vor. Zwar diente die erste Duldung, die dem Antragsteller am 3. September 2010 erteilt worden war (vgl. Bl. 38 d. Ausländerakte), nicht der Sicherung dieses Verfahrens. Die Duldung hatte die Antragsgegnerin vielmehr aufgrund der unmittelbar bevorstehenden Eheschließung und dem damit bestehenden Abschiebungshindernis ausgesprochen. Ob eine derartige Duldung genügt (in diesem Sinne VGH Mannheim, Beschl. v. 5.3.2008, VBlBW 2008, 353, juris Rn. 11) oder ob § 39 Nr. 5 AufenthV eine Duldung voraussetzt, die aus einem anderen Lebenssachverhalt herrührt (so Funke-Kaiser, GK-AufenthG, Stand März 2010, § 4 Rn. 56), kann offen bleiben. Diese erste Duldung ist durch Zeitablauf erloschen. Die nachfolgende Duldung vom 4. Oktober 2010 (Bl. 62 d. Ausländerakte), die selbst keinen aus sich heraus verständlichen Duldungsgrund nennt („Sonst. rechtliches Abschiebungshindernis s. Akte“), dürfte bereits mit Rücksicht auf den mit Schreiben vom 30. September 2010 gestellten Antrag nach § 80 Abs. 4 VwGO und damit aus Gründen des eingeleiteten Verfahrens erteilt worden sein. Die weitere Duldung vom 18. Oktober 2010 ist - ebenso wie aktuelle Duldung vom 21. Oktober 2010 (vgl. Bl. 154 u. 177 der Ausländerakte, Aufenthaltszweck ebenfalls „Sonst. rechtliches Abschiebungshindernis s. Akte“) - erkennbar allein aufgrund des gerichtlichen Verfahrens ausgesprochen worden, wie der Zusatz „erlischt mit Flugtermin“ verdeutlicht.

Auf diese aktuelle Duldung ist abzustellen. Für die Frage, ob der Ausländer die von § 39 Nr. 5 vorausgesetzte Duldung besitzt, kommt es auf die gegenwärtige Sach- und Rechtslage an. Nicht maßgeblich ist die Sach- und Rechtslage zu dem Zeitpunkt, als der Antragsteller seinen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis stellte und zu dem er noch nicht im Besitz einer Duldung wegen der bevorstehenden Eheschließung war. Nicht maßgeblich ist ferner der Zeitpunkt der Eheschließung. Bei Klagen auf Erteilung oder Verlängerung eines Aufenthaltstitels ist grundsätzlich, d.h. soweit sich nicht aus dem anzuwendenden materiellen Recht ein anderer Zeitpunkt ergibt, auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung der Tatsacheninstanz abzustellen, und zwar sowohl hinsichtlich der gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen als auch hinsichtlich einer behördlichen Ermessensentscheidung (vgl. BVerwG, Beschl. v. 15.10.2009, 1 B 3/09, juris Rn. 6; BVerwG, Urt. v. 7.4.2009, BVerwGE 133, 329, juris Rn. 37 ff.).

Hinsichtlich der Voraussetzungen des § 39 Nr. 5 AufenthV ergibt sich kein abweichender Beurteilungszeitpunkt (so auch: OVG Bautzen, Urt. v. 16.10.2008, 3 A 94/08, juris Rn. 29; ebenso zur Vorgängerregelung in § 9 Abs. 2 DVAuslG: OVG NW, Urt. v. 26.11.2001, NWVBl. 2002, 183, juris Rn. 37; vgl. auch zu § 39 Nr. 4 AufenthV: OVG Münster, Beschl. v. 30.4.2010, 18 B 180/10, juris Rn.20 ff.; a.A., auf den Zeitpunkt der Antragstellung abstellend: VGH Mannheim, Beschl. v. 5.3.2008, VBlBW 2008, 353, juris Rn. 11, mit weiteren Nachweisen zur Vorgängerregelung in § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 DVAuslG; auf den Zeitpunkt der maßgeblichen Tatbestandsvoraussetzung - hier die Eheschließung - abstellend: VG Aachen, Urt. v. 26.11.2008, 8 K 489/08, juris Rn. 23, 26). Der Sache nach geht es auch im Fall des § 39 Nr. 5 AufenthV um die Frage, ob die allgemeinen Voraussetzungen für die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis vorliegen. Dass diese Voraussetzungen im Zeitpunkt der letzten Tatsachenentscheidung vorliegen müssen, dürfte einhellige Auffassung sein (so auch VGH Mannheim, a.a.O.) . Dasselbe gilt für die Vorraussetzungen, unter denen - gewissermaßen umgekehrt - im Einzelfall von bestimmten Erteilungsvoraussetzungen abgesehen werden kann, wie hier von den Anforderungen des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG. Auch der Wortlaut der Regelung sowie sein Sinn und Zweck deuten darauf hin, dass es auf den aktuellen Zeitpunkt der letzten Tatsachenentscheidung ankommt. Nach der im Präsens formulierten Tatbestandsvoraussetzung, dass die Abschiebung „ausgesetzt ist“, reicht es nicht aus, dass der Ausländer zu irgendeinem früheren Zeitpunkt eine Duldung besaß. Die Regelung begünstigt denjenigen, der eine Art Bleiberecht hat und von dem typischerweise nicht erwartet werden kann, dass er ausreist, um das Visumverfahren nachzuholen. Die Regelung will erreichen, dass auch in einem solchen Fall gleichwohl ein Aufenthaltstitel erteilt werden kann, dem sonst § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG entgegen stünde. Dieser Zweck würde verfehlt, wenn auf einen anderen als den Zeitpunkt der letzten Tatsachenentscheidung abgestellt würde. Würde man es genügen lassen, dass der Betroffene im Zeitpunkt der Antragstellung oder der Heirat eine Duldung besessen hatte, dann würde auch derjenige weiterhin begünstigt, der - etwa nach einer Änderung der Verhältnisse - dieses Schutzes im Zeitpunkt der behördlichen oder ggf. gerichtlichen Entscheidung nicht mehr bedarf, weil es ihm zuzumuten wäre, das Visumverfahren durchzuführen. Andererseits müsste sich derjenige weiterhin auf das Visumverfahren verweisen lassen, der zwar früher noch nicht schutzbedürftig war, es während des Verfahrens aber geworden ist. Schließlich enthält § 39 Nr. 5 AufenthV auch keine sonstigen Tatbestandsmerkmale, die in Beziehung zu einem bestimmten Zeitpunkt oder Zeitraum gesetzt sind. Die Regelung betrifft nur die Frage, ob eine allgemeine Erteilungsvoraussetzung vorliegen muss oder nicht, und sie ist damit nicht mit den Fällen vergleichbar, in denen es auf den Zeitpunkt der Antragstellung ankommen muss, weil anderenfalls zwangsläufig der gesamte Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis durch „Zeitablauf“ entfiele (vgl. zum Nachzugsanspruch von Kindern unter 16 Jahren gemäß § 32 Abs. 3 AufenthG: BVerwG, Urt. v. 28.8.2008, BVerwGE 131, 370, juris Rn. 16).

Der gegenwärtige Zeitpunkt scheidet auch nicht deshalb als der Maßgebliche aus, weil es die Ausländerbehörden dann in der Hand hätten, durch eine verzögerte Entscheidung über die Verlängerung einer - regelmäßig befristeten - Duldung die Voraussetzungen zu beseitigen, unter denen von der Durchführung des Visumverfahrens abgesehen werden kann (so aber: VGH Mannheim, a.a.O.). Einem derartigen Missbrauch könnte dadurch entgegengetreten werden, dass man in einem derartigen Fall einen Anspruch auf Erteilung bzw. Verlängerung der Duldung genügen ließe. So liegt der Fall hier nicht. Die Antragsgegnerin hat ohne Rechtsfehler die dem Antragsteller erteilte Duldung auf das Verfahren beschränkt. Insbesondere hat der Antragsteller keinen Anspruch darauf, im Hinblick auf seine Ehe gemäß § 60a Abs. 2 AufenthG eine Duldung zu erhalten. Mit dem verfassungsrechtlichen Schutz von Ehe und Familie nach Art. 6 GG ist es grundsätzlich vereinbar, den Ausländer darauf zu verweisen, ein Visum einzuholen (BVerfG, Kammerbeschl. v. 4.12.2007, InfAuslR 2008, 239). Die damit verbundene vorübergehende Trennung der Eheleute ist grundsätzlich hinzunehmen. Der Antragsteller hat keine Gründe dargelegt, aus denen dies in seinem Fall unzumutbar sein könnte. Sein Vorbringen, nach einer Rückkehr in die Türkei müsse er dort zunächst den 15-monatigen Wehrdienst leisten und könne erst danach das langwierige Visumverfahren durchführen, so dass er für ca. zwei Jahre von seiner Ehefrau getrennt wäre, ist unsubstantiiert. Er führt weder aus, weshalb er trotz seines Alters von inzwischen 31 Jahren den Wehrdienst noch nicht geleistet hat, noch erläutert er, warum er gehindert wäre, das Visumverfahren während seines Wehrdienstes zu betreiben. Aber selbst dann, wenn er in der Türkei zunächst noch den Wehrdienst zu leisten hätte, wäre es nicht unzumutbar, ihn auf das Visumverfahren zu verweisen. Es ist nicht erkennbar, dass seine Ehefrau aus persönlichen, insbesondere gesundheitlichen Gründen auf seine ständige Anwesenheit angewiesen sein könnte; dies macht der Antragsteller selbst nicht geltend. Die zu erwartende Trennung von ca. 15 Monaten ist angesichts der heute bestehenden Kommunikationsmöglichkeiten und der weiteren Möglichkeit von Besuchen im Übrigen zumutbar (so auch: OVG Bautzen, Urt. v. 16.10.2008, 3 A 94/08, juris Rn. 30; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 10.5.2006, 11 S 40/05, juris Rn. 22). Aus diesen Gründen ist es schließlich auch nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin nicht nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG auf die Durchführung des Visumverfahrens verzichtet sowie eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG versagt hat.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 154 Abs. 1 VwGO sowie § 52 Abs. 2 GKG i.V.m. § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.

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