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LAG Niedersachsen · Urteil vom 11. Juli 2011 · Az. 9 Sa 1889/10

Informationen zum Urteil

  • Gericht:

    LAG Niedersachsen

  • Datum:

    11. Juli 2011

  • Aktenzeichen:

    9 Sa 1889/10

  • Typ:

    Urteil

  • Fundstelle:

    openJur 2012, 52052

  • Verfahrensgang:

Tenor

Die Berufung des Kläger gegen das Urteil des Arbeitsgerichts B-Stadt vom 17.11.2010, 4 Ca 248/09 B wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz über die Höhe des während der Altersteilzeit zu zahlenden Entgeltes.

Der Kläger ist seit 7. August 1970 bei der Beklagten beschäftigt. Seit dem Jahre 1974 ist er als Gewerkschaftssekretär tätig. Er war bei der E. B. H. ("EBH") beschäftigt von der das Arbeitsverhältnis auf die Beklagte überging.

Der am 00.00.1952 geborene Kläger befindet sich aufgrund des Altersteilzeitvertrages vom 21.08.2003 seit dem 01.09.2008 bis 31.08.2014 in einem Altersteilzeitarbeitsverhältnis. Vereinbart ist das sogenannte Blockmodell. Für den Inhalt des Altersteilzeitvertrages wird auf Anlage K 4 zur Klageschrift (Bl. 29 und 30 der Akte) verwiesen. Der Kläger ist ausweislich des Schreibens der Beklagten vom 13.03.2008 in die Entgeltgruppe 9 Tätigkeitsmerkmal 2 Stufe 2 eingruppiert (Anlage K 9 = Bl. 50 der Akte).

Der am 21.08.2003 geschlossene Altersteilzeitvertrag lautet auszugsweise:

"Altersteilzeitvertrag

Zwischen

wird auf der Grundlage des Altersteilzeitgesetzes vom 23. Juli 1996 in seiner jeweils geltenden Fassung nachstehender Altersteilzeitvertrag geschlossen:

In Abänderung des seit 01.01.1974 (rechnerischer Eintritt 07.08.1970) bestehenden Arbeitsverhältnisses vereinbaren die Vertragsparteien, das zwischen ihnen bestehende Vollzeitarbeitsverhältnis von derzeit 38,0 Stunden pro Woche mit Wirkung vom 01.09.2008 in ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis nach der Betriebsvereinbarung zur Altersteilzeit der EBH vom 18. Dezember 2000 umzuwandeln.

Dazu legen die Vertragsparteien nachfolgende Konkretisierungen fest:

1. Das Altersteilzeitverhältnis endet mit Ablauf des 31.08.2014.

2. Die Arbeitszeit vermindert sich für die Dauer des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses ab 01.09.2008 auf die Hälfte der bisherigen Arbeitszeit von zurzeit 38 Stunden in der Woche.

Die verminderte Arbeitszeit wird folgendermaßen verteilt:

3.

Auf der Grundlage der für A. maßgeblichen Altersteilzeitregelung mit der ehemaligen Gewerkschaft EBH erfolgt die Erhöhung des Altersteilzeitentgelts (50 % des der bisherigen Arbeitszeit entsprechenden Entgelts) um den Aufstockungsbetrag auf 85 % des jeweils zu Grunde zu legenden Nettobetrages. …

Die Betriebsvereinbarung zur Altersteilzeit zwischen dem Bundesvorstand der EBH und dem Gesamtbetriebsrat der EBH lautet auszugsweise wie folgt:

" § 5

Reduzierung und Verteilung der Arbeitszeit

1. Die wöchentliche Arbeitszeit von Verwaltungsangestellten in Altersteilzeit wird auf 50 % der bisherigen wöchentlichen Arbeitszeit reduziert.

2. die wöchentliche Arbeitszeit von Gewerkschaftssekretären/-innen in Altersteilzeit wird auf 50 % der bisherigen Arbeitszeit eines/einer Gewerkschaftssekretärs/-in reduziert.

§ 7

Vergütung

1. Gewerkschaftssekretäre/-innen und Verwaltungsangestellte erhalten während der gesamten Laufzeit der Altersteilzeitvereinbarung ein Arbeitsentgelt, dass 50 % des der bisherigen Arbeitszeit entsprechenden Arbeitsentgelts entspricht sowie den Aufstockungsbetrag gemäß § 8.

2. Die Berechnung des bisherigen Arbeitsentgelts erfolgt auf der Grundlage der Anstellungsbedingungen der EBH. …."

Für den gesamten Inhalt der Gesamtbetriebsvereinbarung zur Altersteilzeit der EBH wird auf Bl. 17 - 24 der Akte Bezug genommen = Anlage K 1).

Mit Wirkung ab 01.01.2008 vereinbarten der Bundesvorstand der Gesamtbetriebsrat der Beklagten neue allgemeine Arbeitsbedingungen (im Folgenden: v.-AAB), die die Arbeitsbedingungen für alle Mitarbeiter vereinheitlichen (Anlage K 5 = Bl. 31 - 44 der Akte). Die Arbeitszeit ist in § 9 Abs. 1 wie folgt geregelt:

" Die regelmäßige wöchentliche Arbeitzeit beträgt ausschließlich der Pausen …

   ab dem vollendeten 50. Lebensjahr

   35 Stunden.

Protokollnotiz zu Absatz 1:

Für Beschäftige in einem Altersteilzeitarbeitsverhältnis gilt ab 1.1.2008 eine andere Arbeitszeit, als die unter § 9 Absatz 1 getroffenen Regelungen. Die davon abweichende Arbeitzeit für Beschäftigte in einem Altersteilzeitarbeitsverhältnis ist gesondert geregelt in der ab 1.1.2008 wirksamen Gesamtbetriebsvereinbarung "Arbeitszeit bei Altersteilzeitbeschäftigten".

Außerdem ist in § 26 eine 6-monatige Ausschlussfrist nach Fälligkeit vereinbart.

§ 2 der ab 01. Januar 2008 geltenden "Gesamtbetriebsvereinbarung über die Regelung der Arbeitszeit von Beschäftigten in einem Altersteilzeitarbeitsverhältnis in Ergänzung der Bestimmungen zu § 9 der allgemeinen Arbeitsbedingungen" (im Folgenden : GBV-ATZ) bestimmt:

"Abweichend von den Regelungen des § 9 der Allgemeinen Arbeitsbedingungen von v. gilt für Beschäftigte im Altersteilzeit-Arbeitsverhältnis die Arbeitszeit, die mit dem Beschäftigten in seinem/ihrem individuellen Altersteilzeitvertrag vereinbart wurde.

Zum Ausgleich erhalten betroffene Beschäftigte bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen zusätzliche freie Tage. Die Voraussetzungen und die Anzahl der zu gewährenden freien Tage regelt § 3 dieser Vereinbarung."

§ 3 bestimmt für Beschäftigte aus der Quellorganisation EBH 1,5 Ausgleichstage. Für den gesamten Inhalt der Gesamtbetriebsvereinbarung wird auf Bl. 45 bis 46 der Akte = Anlage K 6 Bezug genommen.

Die Höhe der Vergütung der Gewerkschaftssekretäre ist in einer Entgeltordnung als Gesamtbetriebsvereinbarung geregelt. Bis 31.12.2009 betrug das Entgelt eines vollzeitbeschäftigten Gewerkschaftssekretärs in der Eingruppierung des Klägers 5.200,00 €, seit dem 01.01.2010 beträgt es 5.371,00 € zuzüglich Urlaubsgeld und Sonderzahlungen.

Der Kläger hat mit am 19.05.2009 beim Arbeitsgericht eingegangener Klage unter anderem die Berechnung seines monatlichen Altersteilzeitgehaltes auf der Grundlage einer 38 Stundenwoche verlangt. Er hat hierzu die Auffassung vertreten, dass in dem Altersteilzeitvertrag eine konkrete Arbeitszeit für die Altersteilzeit und die Berechnung des Altersteilzeitentgeltes vereinbart worden sei. Er habe bis zum Inkrafttreten der v.-AAB eine Arbeitszeit geschuldet, die sich nach den betrieblichen Erfordernissen zu richten hatte (§ 6 der Arbeitsbedingungen EBH). Ein Zusammenhang zwischen der festgeschriebenen 38 Stundenwoche im Altersteilzeitvertrag und seiner tatsächlich geleisteten Arbeitszeit habe nicht bestanden. Das spreche dafür, dass mit der Festschreibung von 38 Stunden pro Arbeitswoche die künftige Berechnungsgrundlage für die Altersteilzeit festgeschrieben werden sollte. Außerdem hat er auf den Gesichtspunkt der Ungleichbehandlung hingewiesen, der nach seiner Auffassung bestehe, weil ein Vergleichssekretär für die gleiche tarifliche Vergütung lediglich 35 Arbeitsstunden erbringen müsse, er jedoch wöchentlich eine Arbeitszeit von 37 Stunden - wie die Beklagte ausführte - schulde. Daran gewähre auch die Gewährung von Ausgleichtagen nichts. Das zeige sich schon daran, dass er in der Passivphase keine Ausgleichstage nehmen könne. Hilfsweise hat der Kläger die Vergütung von Überstunden geltend gemacht und hierzu ausgeführt, dass er nach § 6 Abs. 2 Altersteilzeitgesetz lediglich die Leistung von 35 Stunden pro Arbeitswoche schulde, tatsächlich aber mindestens die von der Beklagten geforderten 37 Wochenstunden erbringe. Mithin seien 2 zusätzliche Wochenstunden abzurechnen.

Der Kläger hat beantragt:

Es wird festgestellt, dass zur Berechnung des monatlichen Altersteilzeitgehaltes der Kläger für den Zeitraum 01.09.2008 bis 31.08.2014 mindestens ein Bruttomonatsgehalt berechnet auf die Vollzeittätigkeit (38 Wochenstunden) in Höhe von 6.191,19 EUR zu Grunde zu legen ist.

Hilfsweise:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger restliches Gehalt in Höhe von 6.287,82 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5% Punkten über dem Basiszinssatz auf einen Betrag von

274,32 EUR seit dem 01.10.2008,

342,90 EUR seit dem 01.11.2008,

274,32 EUR seit dem 01.12.2008,

274,32 EUR seit dem 02.01.2009,

342,90 EUR seit dem 01.02.2009,

274,32 EUR seit dem 01.03.2009,

274,32 EUR seit dem 01.04.2009,

274,32 EUR seit dem 01.05.2009,

342,90 EUR seit dem 01.06.2009,

274,32 EUR seit dem 01.07.2009,

342,90 EUR seit dem 01.08.2009,

274,32 EUR seit dem 01.09.2009,

274,32 EUR seit dem 01.10.2009,

342,90 EUR seit dem 01.11.2009,

274,32 EUR seit dem 01.12.2009,

342,90 EUR seit dem 02.01.2010,

283,28 EUR seit dem 01.02.2010,

283,28 EUR seit dem 01.03.2010,

283,28 EUR seit dem 01.04.2010,

354,10 EUR seit dem 01.05.2010 und

283,28 EUR seit dem 01.06.2010 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, das Arbeitsentgelt des Klägers sei zutreffend errechnet. Durch die Gewährung von Ausgleichstagen verbringe er auch nicht mehr als 35 Stunden in der Woche, was seiner bisherigen Arbeitszeit entspräche. Eine 38 Stundenwoche sei im Altersteilzeitvertrag nicht vereinbart worden. Das folge schon aus dem Wortlaut der Vereinbarung. Vielmehr sei ausgehend von § 2 Abs. 2 Nr. 2, 6 Abs. 2 AltersteilzeitG die Arbeitszeit auf die Hälfte der in den letzten 24 Monaten vor Beginn der Alterteilzeit maßgeblichen Arbeitszeit zu reduzieren. Das ergebe rechnerisch unstreitig eine 37 Stundenwoche. Die Ausgleichstage wiederum würden die erforderliche Gleichbehandlung mit den nicht in einem Altersteilzeitarbeitsverhältnis stehenden Gewerkschaftssekretären herstellen. Dementsprechend habe der Kläger auch keinen Anspruch auf die hilfsweise geltend gemachte Überstundenvergütung.

Das Arbeitsgericht wies die Klage gemäß Urteil vom 17.11.2010 in vollem Umfang ab. Für den Inhalt der Entscheidungsgründe wird auf das arbeitsgerichtliche Urteil gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG verwiesen. Gegen das dem Klägervertreter am 19.11.2010 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat der Kläger mit am 17.12.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt. Die Berufungsbegründung ging am 09.02.2011 ein. Die Berufungsbegründungsfrist war auf Antrag des Klägervertreters vom 18.01.2011 gemäß Beschluss vom 19.01.2011 bis 09.02.2011 verlängert worden.

Der Kläger wendet sich mit seiner Berufung gegen das arbeitsgerichtliche Urteil nach Maßgabe seiner Berufungsbegründung. Hierzu wiederholt und vertieft er vor allem sein erstinstanzliches Vorbringen. Er vertritt die Auffassung, dass die Auslegung des Arbeitsgerichts, wonach eine 38 Wochenstunde im Altersteilzeitvertrag nicht statisch vereinbart worden sei, rechtsfehlerhaft sei. Dafür spreche auch die Protokollnotiz zu § 9 der v.-AAB, die von der Vereinbarung einer individuellen Arbeitszeit ausgehe. Schließlich habe er immer mehr als 38 Stunden pro Woche gearbeitet, sodass deutlich werde, dass keine Kopplung der Altersteilzeit an die tatsächliche Arbeitszeit gewollt gewesen sei. Er bleibt bei seiner Auffassung, nach der von ihm eine höhere Arbeitszeit für dasselbe Entgelt zu erbringen sei, als für Gewerkschaftssekretäre, die nicht in Altersteilzeit seien. Durch die Gewährung von Ausgleichstagen greife die Beklagte in unzulässiger Weise in das vereinbarte Vertragsgefüge der Parteien ein.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 17.11.2010 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Lüneburg, Az.: 4 Ca 248/09 B wie folgt zu erkennen:

Es wird festgestellt, dass zur Berechnung des monatlichen Altersteilzeitgehaltes des Klägers für den Zeitraum 01.09.2008 bis 31.08.2014 38/35 eines Bruttomonatsgehalts eines vollzeitbeschäftigten Gewerkschaftssekretärs der Entgeltgruppe 9, Tätigkeitsmerkmal 2, Stufe 2 der Entgeltordnung (Gesamtbetriebsvereinbarung) - v. zugrunde zu legen ist.

hilfsweise

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger restliches Gehalt in Höhe von 6.287,82 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5% Punkten über dem Basiszinssatz auf einen Betrag von

274,32 EUR seit dem 01.10.2008,

342,90 EUR seit dem 01.11.2008,

274,32 EUR seit dem 01.12.2008,

274,32 EUR seit dem 02.01.2009,

342,90 EUR seit dem 01.02.2009,

274,32 EUR seit dem 01.03.2009,

274,32 EUR seit dem 01.04.2009,

274,32 EUR seit dem 01.05.2009,

342,90 EUR seit dem 01.06.2009,

274,32 EUR seit dem 01.07.2009,

342,90 EUR seit dem 01.08.2009,

274,32 EUR seit dem 01.09.2009,

274,32 EUR seit dem 01.10.2009,

342,90 EUR seit dem 01.11.2009,

274,32 EUR seit dem 01.12.2009,

342,90 EUR seit dem 02.01.2010,

283,28 EUR seit dem 01.02.2010,

283,28 EUR seit dem 01.03.2010,

283,28 EUR seit dem 01.04.2010,

354,10 EUR seit dem 01.05.2010 und

283,28 EUR seit dem 01.06.2010 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung. Ergänzend beruft sie sich auf die Ausschlussfrist in § 26 AAB-v.

Für die weiteren Einzelheiten und den gesamten Sachvortrag der Parteien wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen und den arbeitsgerichtlichen Tatbestand nebst Protokollerklärungen verwiesen (§ 313 Abs. 2 ZPO).

Gründe

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

I.

Die Berufung ist zulässig. Die Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt worden, statthaft und setzt sich in hinreichender Weise mit dem arbeitsgerichtlichen Urteil auseinander (§§ 64, 66 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO).

II.

Die Berufung ist unbegründet. Der Kläger hat letztendlich keinen Anspruch auf die begehrte Feststellung, dass sein Arbeitsentgelt während der Altersteilzeit auf der Grundlage einer 38 Stundenwoche abzurechnen ist.

1. Die Klage ist zulässig. Der Antrag zu 1. enthält in zulässiger Weise einen Feststellungsantrag über das Bestehen eines Rechtsverhältnisses im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO, wie das Arbeitsgericht bereits zutreffend ausgeführt hat. Die Feststellungsklage ist geeignet, den Streit zwischen den Parteien beizulegen, weil lediglich über den Umfang der vereinbarten und zu vergütenden Arbeitszeit gestritten wird, nicht aber über andere Berechnungsfaktoren. Damit besteht das erforderliche Feststellungsinteresse. Mit der vom Kläger in der mündlichen Verhandlung vorgenommenen Konkretisierung ist sichergestellt, dass die Berechnungsgrundlage unabhängig von eventuellen Veränderungen in der Entgeltordnung und Höhe des zu zahlenden Entgeltes abschließend geklärt wird.

2. Die Klage ist nicht begründet. Der Kläger hat weder Anspruch auf die Feststellung, dass sein Altersteilzeitentgelt auf der Grundlage einer 38 Stundenwoche abzurechnen ist, noch auf die Vergütung von 2 zusätzlichen Wochenstunden.

a) Die Höhe der geschuldeten Vergütung während des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses richtet sich grundsätzlich nach den Vereinbarungen der Parteien im Altersteilzeitvertrag und den zugrundeliegenden Arbeitsbedingungen.

Die Parteien haben in Ziffer 3 des Altersteilzeitvertrages die Höhe des Arbeitsentgeltes nicht ausdrücklich bestimmt, jedoch geregelt, dass die Erhöhung des Altersteilzeitentgelts (50 % des der bisherigen Arbeitszeit entsprechenden Entgelts) um den Aufstockungsbetrag auf 85 % des jeweils zugrunde zu legenden Nettobetrages zu zahlen ist. Die Höhe des Aufstockungsbetrages ist unstreitig. Der Klammerzusatz bringt zum Ausdruck, dass der Kläger die Hälfte der Vergütung erhalten soll, die ihm bei Halbierung der bisherigen Arbeitszeit zusteht.

Der Altersteilzeitvertrag nimmt Bezug auf die gesetzlichen Regelungen des Altersteilzeitgesetzes und auf die Betriebsvereinbarung zur Altersteilzeit der EBH vom 18. Dezember 2000. § 7 der Betriebsvereinbarung nimmt ebenfalls auf ein Arbeitsentgelt Bezug, das 50 % des der bisherigen Arbeitszeit entsprechenden Arbeitsentgeltes entspricht. Anknüpfungspunkt für die Vergütung ist damit die bisherige Arbeitszeit. Wie die bisherige Arbeitszeit zu bestimmen ist, sagt weder der Altersteilzeitvertrag, noch die Gesamtbetriebsvereinbarung zur Altersteilzeit der EBH. Auch § 5 Abs. 2 dieser Betriebsvereinbarung bestimmt lediglich, dass die bisherige Arbeitszeit auf 50 % reduziert wird.

b) Die bisherige Arbeitszeit im Sinne des Altersteilzeitvertrages i. V. m. § 6 Abs. 2 Satz 1 AltersteilzeitG ist die am 31.08.2008 vom Kläger zu erbringende Arbeitszeit von 35 Stunden pro Woche.

aa) Aus Ziffer 2 des Altersteilzeitvertrages folgt nicht, dass die bisherige Arbeitszeit zur Berechnung des Altersteilzeitentgeltes mit 38 Stunden festzusetzen ist. Die Parteien haben keine statische Vereinbarung über die maßgebliche Arbeitszeit von 38 Stunden getroffen, sondern lediglich festgelegt, dass im Zeitpunkt des Abschlusses des Altersteilzeitvertrages von einer Arbeitszeit mit 38 Stunden pro Woche auszugehen ist. Das folgt aus dem Wortlaut von Ziffer 2 des Altersteilzeitvertrages, der mit der bisherigen Arbeitszeit einerseits vor Abschluss des Alterteilzeitvertrages meint und andererseits mit den Formulierungen von "zur Zeit" und in dem Eingangssatz des Altersteilzeitvertrages mit "von derzeit" 38 Stunden, jeweils nur den aktuellen Stand der geschuldeten Arbeitszeit festschreibt. Hierfür wird zunächst auf die zutreffende Auslegung im arbeitsgerichtlichen Urteil zu Ziffer 2.1 a) Bl. 12 bis 15) Bezug genommen. Der Einwand des Klägers, er habe nach den betrieblichen Erfordernissen und damit regelmäßig 48 Stunden pro Woche arbeiten müssen, geht in diesem Zusammenhang fehl. Es kann dahinstehen, ob der Kläger bis zum Abschluss des Altersteilzeitvertrages regelmäßig mehr als 38 Stunden pro Woche gearbeitet hat. Jedenfalls haben die Parteien im Altersteilzeitvertrag eine Pauschalierung der geschuldeten Arbeitszeit im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vornehmen wollen. Anhaltspunkte dafür, dass die erst am 01.09.2008 beginnende Altersteilzeit mit 38 Stunden pro Woche, unabhängig von sonstigen Arbeitsbedingungen und gesetzlichen Regelungen abgewickelt werden sollte, liegen nicht vor.

bb) Die Ermittlung der maßgeblichen Arbeitszeit richtet sich nach den Bestimmungen des Altersteilzeitgesetzes. Der Altersteilzeitvertrag nimmt Bezug auf das Altersteilzeitgesetz und damit auf § 6 Abs. 2 Altersteilzeitgesetz. Dem steht nicht entgegen, dass das Altersteilzeitarbeitsverhältnis der Parteien nicht von der B. für A. staatlich gefördert wird und eine Förderung auch von vornherein nicht beabsichtigt war, wie die Parteien in der mündlichen Verhandlung erklärten. Die Bezugnahme auf die Grundlagen des Altersteilzeitgesetzes führt dazu, dass die Regelung des Altersteilzeitgesetzes zur Bestimmung des Vertragsinhalts herangezogen werden können. § 6 Abs. 2 Alterteilzeitgesetz bestimmt, dass als bisherige wöchentliche Arbeitszeit die wöchentliche Arbeitszeit zugrunde zu legen ist, die mit dem Arbeitnehmer vor dem Übergang in die Altersteilzeitarbeit vereinbart war. Dabei ist höchstens die Arbeitszeit, die im Durchschnitt der letzten 24 Monate vor dem Übergang in die Altersteilzeit vereinbart war, zugrunde zu legen. Hier ist als maßgeblicher Zeitpunkt die wöchentliche Arbeitszeit zu bestimmen, die mit dem Arbeitnehmer vor dem Übergang in die Altersteilzeit vereinbart war, also nicht die Arbeitszeit, die bei Abschluss des Altersteilzeitvertrages geschuldet oder vereinbart wurde.

109Nach § 6 Abs. 2 Satz 1 AltersteilzeitG ergibt sich vor Beginn der Altersteilzeit eine 35Stundenwoche des Klägers. Für den Kläger galten für die Zeit vom 01.01.2008 bis 31.08.2008 die allgemeinen Arbeitsbedingungen für die v.-Beschäftigten (v.-AAB). Das ist nach § 9 Abs. 1 eine 35-Stundenwoche. Für die Bestimmung der bisherigen wöchentlichen Arbeitszeit ist allein der Zustand vor Beginn der Altersteilzeit maßgeblich, wobei es auf die vertraglich geschuldete Arbeitszeit ankommt, wie der Gesetzeswortlaut mit dem Wort vereinbart zum Ausdruck bringt. Eine Durchschnittsberechnung ist nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Altersteilzeitgesetz nicht vorgesehen. Eine Durchschnittsberechnung auf den Durchschnitt der letzten 24 Monate ist nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Altersteilzeitgesetz lediglich dann vorzunehmen, wenn die geschuldete Arbeitszeit vor Beginn des Altersteilzeitverhältnisses höher ist als die durchschnittliche Arbeitszeit der letzten 24 Monate (sogenannte 2-Stufen-Berechnung, vgl. BAG vom 15.12.2009, 9 AZR 46/09 NZA, 2010 S. 452 - 455 RdNr. 40). Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung zutreffend darauf hingewiesen, dass die Durchschnittsberechnung nur dann vorzunehmen ist, wenn eine Höchstbegrenzung nach unten vorzunehmen ist. Der umgekehrte Fall, dass die Arbeitszeit vor Beginn der Altersteilzeit herabgesetzt wurde, ist von § 6 Abs. 2 Satz 2 Altersteilzeitgesetz nicht erfasst. Andernfalls wäre die Regelung in § 6 Abs. 2 Satz 1 Altersteilzeitgesetz überflüssig, weil sonst stets eine Durchschnittsberechnung für die letzten 24 Monate vorzunehmen ist. Es bedürfte grundsätzlich keiner 2stufigen Berechnung. Der Arbeitnehmer, der vor Beginn der Altersteilzeit seine Arbeitszeit verringert, sei es nun durch ausdrückliche Vereinbarung oder durch Veränderung des Arbeitsverhältnisses durch allgemeine Arbeitsbedingungen, kann damit einen Nachteil erleiden, der jedenfalls von § 6 Abs. 2 AltersteilzeitG nicht verhindert wird. Die Durchschnittsberechnung soll allein Missbräuche durch eine vorübergehende Anhebung der Arbeitszeit vor Beginn der Altersteilzeitarbeit ausschließen (BAG vom 15.12.2009 RdNr. 40). Das führt dazu, dass das Alterteilzeitarbeitsverhältnis nicht mit 37 Stunden abzuwickeln ist, wie die Beklagte in ihrer Klageerwiderung und während des Prozessverlaufes selbst immer wieder vorgerechnet hat, sondern mit 35 Stunden.

cc) Die Regelung in § 2 GBV ATZ führt nicht zu einem anderen Auslegungsergebnis. Die Gesamtbetriebsvereinbarung hebt die Regelung des § 9 AAB-v. mit Wirkung ab 01.09.2008 wieder auf und bestimmt, dass die individuell vereinbarte Arbeitszeit gelten soll. Durch die gleichzeitige Gewährung von Ausgleichstagen ist sichergestellt, dass der Kläger auch nur eine 35 Stundenwoche schuldet. Es macht für die Berechnung der wöchentlichen Arbeitszeit keinen Unterschied, ob die Arbeitszeit täglich und/oder wöchentlich gleichbleibend erbracht wird oder ob die wöchentliche Arbeitszeit durch die Gewährung von monatlichen Ausgleichstagen gewährleistet ist. Es steht den Betriebspartnern frei, die Verteilung der wöchentlichen Arbeitszeit zu regeln und einen Ausgleichszeitraum festzulegen, innerhalb dessen die 38 Stundenwoche erreicht sein muss. Damit schuldet der Kläger entgegen der Darstellung der Parteien keine 38 Stundenwoche und erbringt auch keine 38 Stundenwoche, solange ihm Ausgleichstage zustehen.

dd) Die Auslegung des Altersteilzeitvertrages, wonach keine Abrechnung mit einer 38 Stundenwoche geschuldet ist, ist vorrangig, vor einer AGB-Kontrolle nach § 305 ff. BGB. Die Auslegung ist klar und eindeutig und entspricht der Auslegung einer wortgleichen Vertragsklausel, die der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 15.12.2009 a. a. O. zugrunde lag. Daher kann auch dahinstehen, ob der Altersteilzeitvertrag eine allgemeine Geschäftsbedingung, da Mustervertrag darstellt oder nicht.

b) Der Kläger hat auch keinen Anspruch aus dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung auf Berechnung des Altersteilzeitentgeltes mit einer höheren Wochenstundenzahl. Der Kläger schuldet, wie ausgeführt keine höhere Arbeitszeit als Gewerkschaftssekretäre, die sich nicht in Altersteilzeit befinden. Beide Vergleichsgruppen haben 35 Stunden pro Woche zu arbeiten. Der Kläger aufgrund der Ausgleichstage, die anderen Arbeitnehmer aufgrund § 9 v.- AAB. Eine Ungleichbehandlung liegt damit nicht vor.

c) Aus demselben Grund ist der Hilfsantrag des Klägers nicht begründet. Der Kläger schuldet keine höhere Arbeitszeit als 35 Stunden pro Woche und erbringt wegen der Inanspruchnahme von Ausgleichstagen auch keine höhere Arbeitszeit als 35 Stunden. Auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts wird ergänzend verwiesen.

III.

Der Kläger hat als unterlegene Partei die Kosten der Berufung zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO). Die Revisionszulassung erfolgte nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG wegen einer Vielzahl gleichgelagerter Vertragsgestaltungen und der Auslegung von § 6 Abs. 2 Satz 2 AltersteilzeitG hinsichtlich der in der mündlichen Verhandlung streitig diskutierten Frage, ob eine Durchschnittsberechnung nur bei Anhebung der Arbeitszeit vor Beginn der Altersteilzeit, jedoch nicht bei Reduzierung der geschuldeten Arbeitszeit vorzunehmen ist.

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