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OLG Celle · Beschluss vom 20. Juni 2011 · Az. 2 U 49/11

Informationen zum Urteil

  • Gericht:

    OLG Celle

  • Datum:

    20. Juni 2011

  • Aktenzeichen:

    2 U 49/11

  • Typ:

    Beschluss

  • Fundstelle:

    openJur 2012, 51981

  • Verfahrensgang:

Erteilt der Vermieter sein Einverständnis mit der Verlängerung der im Kündigungsschreiben gesetzten Räumungsfrist ausdrücklich zum Zwecke des vertragsgemäßen Rückbaus des Mietobjekts durch den Mieter, fehlt es an dem für einen Anspruch auf Nutzungsentschädigung wegen Vorenthaltung der Mietsache erforderlichen Rücknahmewillen.

Tenor

1. Der Klägerin wird anheimgestellt, ihre Zahlungsklage teilweise, nämlich in Höhe eines Betrages von 2.470,88 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz aus 2.032,46 € seit dem 5. August 2009 und aus 438,42 € seit dem 4. September 2009 zurückzunehmen.

2. Für den Fall der Teilklagerücknahme wird erwogen, die Berufung der Beklagten gegen das am 6. April 2011 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Hannover durch einstimmigen Beschluss gem. § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen.

Der Erlass eines Teilbeschlusses bleibt vorbehalten.

3. Der Klägerin wird Gelegenheit zur Stellungnahme und Teilklagrücknahme bis zum 1. Juli 2010 gegeben.

Den Beklagten wird Gelegenheit zur Stellungnahme und ggf. Rücknahme ihrer Berufung aus Kostengründen bis zum 14. Juli 2010 gegeben.

Gründe

Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und eine Entscheidung des Berufungsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dürfte nicht erforderlich sein. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung, die von den tatsächlichen Besonderheiten der vorliegenden Fallgestaltung abhängig ist. Die rechtlichen Erwägungen des Senats orientieren sich an der gefestigten obergerichtlichen Rechtsprechung.

Die Berufung der Beklagten dürfte nur zu einem geringen Teil Aussicht auf Erfolg haben. Das Landgericht dürfte der Zahlungsklage jedenfalls in Höhe eines Teilbetrages von 28.718,16 € mit Recht stattgegeben haben.

1. Ohne Erfolg wenden sich die Beklagten gegen die Auffassung des Landgerichts, zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 sei gemäß § 154 Abs. 2 BGB kein wirksamer Vertrag über die Aufhebung des Mietverhältnisses zum 30. Juni 2009 zustande gekommen, weil die Klägerin das schriftliche Angebot der Beklagten mangels Unterzeichnung des schriftlichen Vertragsentwurfs nicht angenommen habe.

Die am 9. April geführten Verhandlungen der Parteien haben nicht zu einer wirksamen mündlichen Aufhebungsvereinbarung geführt. Das LG hat in den Entscheidungsgründen mit Tatbestandswirkung festgestellt, dass unstreitig nach dem 9. April 2009 Vertragsausfertigungen über eine Vertragsaufhebung erstellt und unterschrieben werden sollten. Da sich die Beweisregel des § 314 Satz 1 ZPO auf das mündliche Parteivorbringen bezieht, ist davon auszugehen, dass die Parteien dasjenige in der mündlichen Verhandlung vorgetragen haben, was der Tatbestand ausweist (vgl. BGH NJW-RR 2008, 1566; Musielak/Musielak, ZPO, 5. Aufl., § 314 Rdn. 3). Zum Tatbestand in diesem Sinne gehören auch tatsächliche Feststellungen, die sich, wie im vorliegenden Fall, in den Entscheidungsgründen finden (ständige Rspr.: vgl. nur BGH a.a.O.; BGH, Urt. v. 12.3.2003 - XII ZR 18/00, NJW 2003, 2158, 2159 m. w. N.). Die Beweiswirkung gemäß § 314 Satz 1 ZPO kann nur durch das Sitzungsprotokoll (§ 314 Satz 2 ZPO) und nicht auch durch den Inhalt der Schriftsätze entkräftet werden. Vorher eingereichte Schriftsätze sind durch den Tatbestand, der für das Vorbringen am Schluss der mündlichen Verhandlung Beweis erbringt, überholt. Bei einem Widerspruch zwischen dem Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze und der Wiedergabe des Parteivorbringens im Urteilstatbestand sind die Ausführungen im Tatbestand maßgeblich (BGHZ 140, 335, 339; BGH BGH-Report 2005, 1618).

Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, dass die Klägerin sich mit Schriftsatz vom 21. Januar 2011 ausdrücklich die im ersten Termin zur mündlichen Verhandlung erörterte Auffassung des Landgerichts zu eigen gemacht hat, dass die behauptete Aufhebungsvereinbarung unter einem Schriftformvorbehalt gestanden habe, was in Anbetracht der noch zu erörternden Regelung im schriftlichen Mietvertrag auch keiner weiteren Substantiierung bedurfte.

Das Bestreiten einer Schriftformabrede in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz der Beklagten vom 22. März 2011 war ohnehin gemäß § 296 a ZPO nicht zu berücksichtigen.

Die Richtigstellung der tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts kann nicht mit Hilfe einer Verfahrensrüge durchgesetzt werden (vgl. BGH NJW-RR 2007, 1434). Einen Tatbestandsberichtigungsantrag hat die Klägerin innerhalb der gesetzlichen Frist gemäß § 320 Abs. 2 ZPO nicht gestellt. Mangels Tatbestandsberichtigung ist mithin von einer Beurkundungsabrede in Bezug auf die Vereinbarung einer Vertragsaufhebung auszugehen.

Diese den Senat bindende Feststellung steht überdies in Einklang mit der Regelung in Ziff. 23.2 Teil B des Mietvertrages, wonach die Parteien auch für die Aufhebung des Vertrages ausdrücklich die Schriftform vereinbart haben.

Das schließt zwar eine abweichende mündliche Aufhebungsvereinbarung mit Rücksicht auf den Vorrang der Individualabrede nicht aus, zumal Ziff. 23.2 ausdrücklich die Möglichkeit vorsieht, dass ein abweichender Wille der Vertragspartner deutlich zum Ausdruck kommt. Da im vorliegenden Fall die Vereinbarung der Schriftform für die Vertragsaufhebung nach den bindenden Feststellungen des Landgerichts jedoch unstreitig ist, folgt daraus, dass die Parteien Ziff. 23.2 nicht abbedungen haben. Im Übrigen haben die Beklagten auch nicht dargelegt, dass und auf welche Weise bei den Verhandlungen am 9. April 2009 von den Parteien zum Ausdruck gebracht worden sein soll, dass für die Aufhebungsvereinbarung in Abweichung von der vorgenannten vertraglichen Regelung keine Schriftform zu beachten sein soll.

Zwar zieht die Nichtbeachtung einer Beurkundungsabrede nicht in jedem Fall die Rechtsfolge des § 154 Abs. 2 BGB nach sich. Die Regelung formuliert nur einen Zweifelssatz, dessen Anwendung voraussetzt, dass die Schriftform konstitutive und nicht lediglich deklaratorische Bedeutung haben sollte. Für den Willen, der Beurkundungsabrede nur deklaratorische Bedeutung beizumessen, müssen aber konkrete Anhaltspunkte vorliegen (vgl. BGH NJW-RR 1991, 1054; OLG Hamm NJW-RR 1995, 274). Er ist bei wichtigen und langfristigen Verträgen im Zweifel nicht anzunehmen (vgl. OLG Celle NJW-RR 2000, 485). Im vorliegenden Fall kann freilich wegen der Regelung in Ziff. 23.2 Teil B Mietvertrag kein Zweifel daran bestehen, dass die Vertragsparteien im Mietvertrag die konstitutive Bedeutung der Schriftform für eine Vertragsaufhebung vereinbart haben. Dort ist nämlich ausdrücklich davon die Rede, dass die Aufhebung des Vertrages nur in schriftlicher Form und mit rechtsgültiger Zeichnung durch Vermieter und Mieter wirksam sein sollte.

Die Beklagten haben demgegenüber nicht vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass die Parteien sich am 9. April 2009 darüber einig gewesen seien, dass ihrer Schriftformabrede für die Vertragsaufhebung nur deklaratorische Bedeutung zu kommen sollte. Die Beklagten bestreiten vielmehr unzulässig, weil tatbestandswidrig, die Schriftformabrede als solche.

Im Übrigen stellen sie nur unter Beweis, dass nach den am 9. April 2009 getroffenen Abreden eine Vertragsaufhebung nicht davon abhängig gewesen sein soll, dass ein Nachmieter gefunden wird und dass die Geschäftsführung der Klägerin zustimmt. Sie machen mithin nicht geltend, dass die Bedeutung der Schriftform überhaupt erörtert worden ist. Die Klägerin hat im Übrigen mit Schriftsatz vom 21. Januar 2011 klargestellt, dass sie gar nicht behaupte, dass das Zustandekommen der Aufhebungsvereinbarung unter aufschiebende Bedingungen gestellt worden sei, sondern dass eine Aufhebungsvereinbarung mangels Beachtung des Schriftformvorbehalts überhaupt nicht abgeschlossen worden sei. In Anbetracht der laut Tatbestand unstrittigen Schriftformabrede wären indes die Beklagten dafür darlegungs- und beweispflichtig, dass die Beurkundung nur Beweiszwecken dienen sollte (vgl. OLG Koblenz VersR 1995, 661; LAG Stuttgart ZIP 2007, 243, 246).

Unter diesen Umständen kann dahinstehen, dass der Einwand der Beklagten, die schriftliche Beurkundung der Vertragsaufhebungsvereinbarung könne lediglich Beweiszwecken dienen, schon deshalb unbeachtlich ist, weil die Beklagten sich damit entgegen dem Gebot von Treu und Glauben in Widerspruch zu dem eigenen Verhalten der Beklagten zu 1 setzen. Mit Recht weist das Landgericht darauf hin, dass die Beklagte zu 1 in ihrem Übersendungsschreiben vom 20. April 2009 den von ihr unterzeichneten „Nachtrag Nr. 5 (Aufhebungsvereinbarung)“ selbst als „Angebot zum Abschluss einer Aufhebungsvereinbarung“ bezeichnet und mit Schreiben vom 19. Mai 2009 der im Schreiben der Klägerin vom gleichen Tage geäußerten Bitte entsprochen hat, die Frist für die Annahme des „Mietvertragsangebots“ bis zum 10. Juni 2009 zu verlängern. Das Schreiben der Beklagten vom 19. Mai 2009 nimmt ausdrücklich Bezug auf „unser Angebot zum Abschluss einer Aufhebungsvereinbarung“. Die Erklärungen der Beklagten vom 20. April und 19. Mai 2009 durfte die Klägerin bei verständiger Würdigung dahin verstehen, dass auch die Beklagten davon ausgegangen sind, dass eine Aufhebungsvereinbarung erst mit der Unterzeichnung des Nachtrages Nr. 5 durch beide Parteien wirksam zustande kommen würde. Anderenfalls hätte die Beklagte den angeblich bereits am 9. April 2009 mündlich abgeschlossenen Aufhebungsvertrag zeitnah zum Gegenstand eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens machen können. Für eine Verlängerung der Annahmefrist hätte dagegen keine Veranlassung bestanden, wenn der Aufhebungsvertrag bereits zuvor mündlich abgeschlossen worden wäre.

Nach dem fruchtlosen Ablauf der bis zum 10. Juni 2009 verlängerten Frist zur Annahme des Angebots der Beklagten zu 1 zum Abschluss einer Mietaufhebungsvereinbarung, bestand das Mietverhältnis unverändert fort.

Die Beklagte hat mit der Einstellung ihres Geschäftsbetriebs zum 30. Juni 2009 gegen die in Ziff. 10 Teil B Mietvertrag vereinbarte Betriebspflicht verstoßen. Nachdem die Beklagte zu 1 ihren Geschäftsbetrieb trotz der im Schreiben der Klägerin vom 1. Juli 2009 enthaltenen Abmahnung nicht wieder aufgenommen hat, war die fristlose Kündigung der Klägerin im Schreiben vom 9. Juli 2009 berechtigt, weil der fortgesetzte vertragswidrige Nichtgebrauch des Ladengeschäfts dem vertragswidrigen Gebrauch gleichsteht (vgl. Lindner/Figura, Geschäftsraummiete, 2. Aufl. Kap. 23, Rdnr. 35). Die von der Beklagten zu 1 mit Schreiben vom 2. Juli 2009 erhobenen Einwendungen gegen die Abmahnung hinsichtlich der Einstellung des Geschäftsbetriebes stehen der Wirksamkeit der außerordentlichen unbefristeten Kündigung der Klägerin nicht entgegen, weil sie auf der unzutreffenden Ansicht beruhen, zwischen den Parteien sei bereits mündlich eine wirksame Mietaufhebungsvereinbarung geschlossen worden.

2. Mit Recht hat das Landgericht der Klägerin einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 26.400,13 € wegen des für die Zeit nach der Räumung des Mietobjekts am 10. September 2009 bis zur Weitervermietung der Flächen am 16. März 2010 eingetretenen Mietausfalls zuerkannt.

a) Der Anspruch folgt aus §§ 280 Abs. 1, 281, 314 Abs. 4 BGB in Verbindung mit der Ziff. 3.4.3 Teil B Mietvertrag. Endet ein befristetes Mietverhältnis wie hier vorzeitig durch fristlose Kündigung des Vermieters aus vom Mieter zu vertretenden Gründen, hat der Mieter dem Vermieter grundsätzlich den Schaden zu ersetzen, der diesem in Gestalt der bis zum Ablauf der fest vereinbarten Vertragsdauer entgehende Miete entsteht (vgl. BGH NZM 2005, 340, 431). Maßgeblich ist dabei die Nettokaltmiete ohne Umsatzsteuer.

Der Klägerin ist Mietausfall für die Zeit nach der Räumung bis zur anderweitigen Vermietung am 16. März 2010 in Höhe der gemäß Nachtrag Nr. 1 zum Mietvertrag geschuldeten monatlichen Mindestmiete in Höhe von netto 4.342,50 € zuerkannt worden. Das Mietverhältnis, in das die Beklagte zu 1 mit Mietnachtrag Nr. 2 vom 30. Januar/21. Februar 2008 auf Mieterseite eingetreten ist, war ursprünglich im September 2007 fest auf die Dauer von 10 Jahren, also für eine längere Zeit als bis zum 16.März 2010 abgeschlossen worden.

b) Ohne Erfolg machen die Beklagten geltend, dass die Klägerin ihre aus § 254 Abs. 2 BGB resultierende Schadensminderungspflicht verletzt habe, weil sie sich nicht ausreichend um eine Weitervermietung zu einem früheren Zeitraum bemüht habe. Zwar muss der Vermieter sich darum bemühen, den Mietausfallschaden nach einer berechtigten fristlosen Kündigung des Mietverhältnisses, ggf. durch anderweitige Vermietung, gering zu halten. Daraus folgt aber nicht die Verpflichtung, sofort um jeden Preis zu vermieten (vgl. BGH NZM 2005, 340, 341). Die ein Mitverschulden des Vermieters begründenden Umstände hat indes der Mieter darzulegen und zu beweisen, während der Vermieter allenfalls insofern mitwirkungspflichtig ist, als er seine Bemühungen darzulegen hat (vgl. BGH a. a. O.; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 10. Aufl., Rdnr. 1183). Die Klägerin hat ihrer sekundären Darlegungslast mit Schriftsatz vom 26. Mai 2010 genügt, in dem sie die von ihr sowohl vor als auch nach der fristlosen Kündigung als potentielle Nachmieter angesprochenen zahlreichen Unternehmen (30 im Vorfeld der Kündigung und 17 nach der Kündigung) namentlich bezeichnet und bezüglich der nach der Kündigung angesprochenen Unternehmen auch den Zeitpunkt der jeweiligen Absage und Gründe für die Absagen angegeben hat. Das bloße Bestreiten dieses Vortrages mit Nichtwissen reicht demgegenüber nicht aus, der Darlegungs- und Beweislast der Beklagten für einen Verstoß der Klägerin gegen deren Schadensminderungspflicht zu genügen (vgl. BGH a. a. O.). Die Beklagten hätten vielmehr unter Beweisantritt vortragen müssen, welcher konkrete Nachmietinteressent zu welchem Zeitpunkt vor dem 16. März 2010 zur Anmietung der streitbefangenen Flächen des Einkaufszentrums zu dem zwischen den Parteien vereinbarten Mietzins für die restliche Vertragslaufzeit bereit gewesen wäre. Aus dem von dem Landgericht mit Recht als relativ kurz bezeichneten Zeitraum zwischen der Räumung am 10. September 2009 und der Weitervermietung ab dem 16. März 2010 lässt sich auch eine Vermutung, die Klägerin habe gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen, nicht herleiten. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung rechtfertigt nicht einmal ein Zeitraum von 8 1/2 Monaten eine derartige Vermutung.

3. Für den Zeitraum vom 1. August 2009 bis zum 10. September 2009 dürfte der Klägerin ein Zahlungsanspruch allerdings nicht in Höhe des vom Landgericht ausgeurteilten Betrages von 4.788,91 € (2.663,67 € für August 2009 und 2.125,24 € für die Zeit vom 1. bis 10.September 2009), sondern lediglich in Höhe eines Teilbetrages von insgesamt 2.318,03 € zustehen, so dass die Klage wegen der Mehrforderung von 2.470,88 € nebst Zinsen unbegründet sein dürfte.

a) Ein Anspruch auf Nutzungsentschädigung wegen der Vorenthaltung der Mietsache in Höhe des vereinbarten Mietzinses zuzüglich Nebenentgelten und Umsatzsteuer (monatlich insgesamt 6.375,66 €) steht der Klägerin nicht für den geltend gemachten Zeitraum vom 1. August 2009 bis zum 10. September 2009 zu, sondern nur anteilig für die Zeit vom 8. bis 10. September 2009, also in Höhe von 673,57 € (6.375,66 € : 30 x 3).

Mit Recht machen die Beklagten geltend, dass der Zuerkennung eines weitergehenden Anspruchs auf Nutzungsentschädigung wegen Vorenthaltung der Mietflächen in dem streitbefangenen Einkaufszentrum der fehlende Rücknahmewillen der Klägerin entgegensteht. Voraussetzung des Anspruchs auf Nutzungsentschädigung gemäß § 546 a Abs. 1 BGB ist nämlich nicht allein der Verstoß des Mieters gegen die Pflicht zur Rückgabe der Mietsache. Erforderlich ist vielmehr zusätzlich, dass die Nichtrückgabe dem Willen des Vermieters entspricht (vgl. BGH NJW 2007, 1594 m. w. N.). Der Senat verkennt nicht, dass für die Erfüllung des Tatbestandes der Vorenthaltung der grundsätzliche Rückerlangungswille des Vermieters ausreicht, so dass die Entschädigungsforderung dem Vermieter im Allgemeinen auch für den Zeitraum zusteht, für den er eine Räumungsfrist gewährt hat (vgl. BGH NZM 2006, 820; NJW 1983, 1122, 113). Darüber hinaus mag auch die in dem Kündigungsschreiben der Klägerin vom 9. Juli 2009 mit der Gewährung einer Räumungsfrist bis zum 30.Juli 2009 verbundene Aufforderung, den Mietbereich bis zum Ablauf der Frist in ordnungsgemäß zurückgebautem Zustand zurückzugeben, der Annahme eines Rücknahmewillens der Klägerin nicht entgegenstehen. Der Hinweis auf den Rückbau beschreibt nämlich lediglich den Inhalt der Rückgabepflicht der Beklagten zu 1, wie er sich bereits unmittelbar aus § 546 Abs. 1 BGB und den diese Verpflichtung präzisierenden Abreden der Parteien in Ziff. 15 Teil B Mietvertrag ergibt. Eine andere Beurteilung ist jedoch dann gerechtfertigt, wenn der Vermieter die Rücknahme des Mietobjekts mit Rücksicht auf den noch vom Mieter vorzunehmenden Rückbau ablehnt bzw. wenn die verspätete Rückgabe darauf beruht, dass der Mieter auf Verlangen des Vormieters oder mit dessen Einvernehmen noch Renovierungs- oder Rückbauarbeiten durchführt (vgl. auch OLG Düsseldorf NJOZ 2010, 141; NJW-RR 2004, 300; KG WuM 2001, 437). Zwar darf der Vermieter die Rücknahme der Mietsache immer dann ablehnen, wenn sich die Mietsache nicht in einem rücknahmefähigen, der Nichterfüllung der Rückgabepflicht gleichkommenden Zustand befindet, ohne dass dadurch der Anspruch auf Nutzungsentschädigung berührt wird. Die bloße Schlechterfüllung der Rückgabepflicht, die insbesondere bei Verstößen gegen die Rückbaupflicht vorliegt, berechtigt ihn indessen nicht zur Verweigerung der Rücknahme (vgl. Schmidt-Futterer/Streyl, Mietrecht, 10. Aufl. § 546 BGB Rdnr. 4; § 546 a BGB Rdnr. 47). Wenn es dem Willen des Vermieters entspricht, dass der Mieter nach der Beendigung des Mietverhältnisses zunächst weiter den Besitz an dem Mietobjekt ausübt, um die von dem Vermieter verlangten Rückbauarbeiten durchzuführen, steht dem Vermieter mangels Vorenthaltung der Mietsache kein Anspruch auf Nutzungsentschädigung zu (vgl. KG a. a. O.) So liegen die Dinge allerdings im vorliegenden Fall für den Zeitraum vom 1. August bis 7. September 2009. Die Klägerin hatte der Beklagten zu 1 mit ihrem Schreiben vom 3. August 2009 nämlich ihr Einverständnis mit einer Räumungsfristverlängerung ausdrücklich „zum Zwecke des vertragsgemäßen Rückbaus bis zum 31. August 2009“ erteilt. Daran kommt unzweifelhaft zum Ausdruck, dass die Klägerin von der Beklagten zu 1 die Vornahme von Rückbauarbeiten in der verlängerten Frist verlangt hat. Die weitere Korrespondenz der Parteien belegt, dass die Parteien über die Durchführung von Umbauarbeiten durch die Beklagte zu 1 in dieser Zeit Einvernehmen erzielt hatten. Insbesondere haben die Parteien über den Umfang der durchzuführenden Arbeiten korrespondiert, wobei die Beklagte zu 1 die sofortige Erledigung bestimmter im Einzelnen aufgeführter Arbeiten in ihrem Schreiben vom 24. August 2009 angekündigt hat. Der Bitte der Beklagten zu 1, hinsichtlich der in dem vorgenannten Schreiben zu Ziff. 7 und 8 aufgeführten Leistungen zunächst keine Arbeiten vorzunehmen, hat die Klägerin in ihrem Antwortschreiben vom 26. August 2009 teilweise (bezgl. des Mallbelages - Ziff. 7 -) entsprochen und zugleich ausgeführt, sie gehe davon aus, dass der vollständige Rückbau entsprechend ihrem Aufforderungsschreiben vom 3. August 2009 durchgeführt werde. Die weitere letztmalige Fristverlängerung der Klägerin im Schreiben vom 1. September 2009 bis zum 7. September 2009 durfte die Beklagte zu 1 bei verständiger Würdigung dahin verstehen, dass die Klägerin ihr zusätzliche Zeit zur Erledigung der Rückbauarbeiten einräumen wollte, nachdem die Beklagte zu 1 bereits im Schreiben vom 24. August 2009 auf den nahen Ablauf der gesetzten Frist bis zum 31. August 2009 hingewiesen hatte. Für die Annahme des Einverständnisses der Klägerin mit der weiteren Besitzausübung der Beklagten zu 1 zum Zwecke der Durchführung von Rückbauarbeiten bis zum 31. August 2009 und darüber hinaus bis zum 7.September 2009 spricht auch der Umstand, dass die Klägerin in ihrem Schreiben vom 26. August 2009 darauf hingewiesen hat, dass „derzeit eine Nachvermietung noch nicht konkret in Aussicht“ stehe.

Nach fruchtlosem Ablauf der unter gleichzeitiger Androhung einer Räumungsklage bis zum 7. September 2009 verlängerten Frist hat die Beklagte zu 1 die Mietsache der Klägerin bis zur Räumung am 10. September 2009 vorenthalten, weil die weitere Besitzausübung dem Willen der Klägerin widersprach. Infolgedessen schuldet sie für diese Zeit den oben berechneten Betrag als Nutzungsentschädigung.

b) Der fehlende Rücknahmewille der Klägerin in der Zeit vom 1. August bis zum 7. September 2009 führt aber nicht dazu, dass der Klägerin für diesen Zeitraum keine Zahlungsansprüche zustehen.

Die Klägerin hat bereits mit Schriftsatz vom 26. Mai 2010 zutreffend darauf hingewiesen, dass ihr für den vorgenannten Zeitraum Schadensersatz in Höhe der Nettokaltmiete zustehe, wenn man dem von den Beklagten erhobenen Einwand des fehlenden Rücknahmewillens folgen würde.

Bei fehlendem Rücknahmewillen des Vermieters bleiben Schadensersatzansprüche wegen Mietausfalls bestehen (vgl. Schmidt-Futterer a. a. O., § 546 Rdnr. 48; § 546 a Rdnr. 45). Dem Grunde nach ergibt sich dieser Anspruch im vorliegenden Fall aus den obigen Erwägungen unter 2.

Für den Monat August 2009 reduziert sich der Anspruch auf die monatliche (Mindest)-Nettokaltmiete in Höhe von 4.342,50 € unstreitig um die Nebenkostenguthaben der Beklagten zu 1 in Höhe von 863,57 € und 624,22 € sowie um die im Januar 2010 erfolgte Zahlung in Höhe von 2.223,50 € auf 631,21 €. Wegen der mangelnden Erheblichkeit des Einwandes der Beklagten, die Klägerin habe Zahlungen der Beklagten nicht ausreichend berücksichtigt, wird auf die mit der Berufung nicht angegriffenen zutreffenden Erwägungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen. Für die Zeit vom 1. bis 7. September 2009 ergibt sich ein anteiliger Nettokaltmietzins von 1.013,25 €.

c) Der Gesamtbetrag aus der Schadensersatzforderung für die Zeit vom 1. August bis 7. September 2009 und der Nutzungsentschädigung für die Zeit vom 8. bis 10. September 2009 beläuft sich auf 2.318,03 €.

Wegen des der Klägerin darüber hinaus zuerkannten Betrages von 2.470,88 € dürfte die Klage mithin unbegründet sein, so dass der Klägerin im Kosteninteresse die Teilrücknahme der Klage in diesem Umfang zu empfehlen ist.

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