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OLG Hamburg · Urteil vom 23. April 2010 · 13 U 118/09

Informationen zum Urteil

  • Gericht:

    OLG Hamburg

  • Datum:

    23. April 2010

  • Aktenzeichen:

    13 U 118/09

  • Typ:

    Urteil

  • Fundstelle:

    openJur 2010, 498

  • Verfahrensgang:

    310 O 4/09 vorher

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 23.06.2009 abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des nach diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

Wegen des Sach- und Streitstandes der ersten Instanz wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Die Beklagte erstrebt mit ihrer Berufung die Abweisung der Klage.

Ergänzend zum Tatbestand des landgerichtlichen Urteils wird festgestellt:

Der 64 Jahre alte Kläger ist Lehrer im Ruhestand. Er und seine Lebensgefährtin, die Zeugin K, waren zum Zeitpunkt des hier streitigen Anlagegeschäfts schon seit geraumer Zeit Kunden der Beklagten. Als Berater war für ihn zunächst der Zeuge W, ab Herbst 2006 die Zeugin P zuständig gewesen.

Im Herbst 2002 verfügten der Kläger, seine Lebensgefährtin, die Zeugin K, und ihr gemeinsamer Sohn, Herr D K, über ein Finanzvermögen von € 226.000,-; wegen der Einzelheiten wird auf die vom Kläger in der mündlichen Verhandlung zur Akte gereichte Aufstellung der Beklagten – Anl. K 24) Bezug genommen.

Im November 2003 beriet der Zeuge W den Kläger im Zusammenhang mit einer Anlage von € 40.000,- für sich selbst und von weiteren € 10.000,-, die für seinen Sohn erworben werden sollte. Tatsächlich kaufte der Kläger am 24.11.2003 für sich selbst im Nennwert von € 40.000,- Inhaberschuldverschreibungen und Investmentanteile, für seinen Sohn im Nennwert von € 10.000,- die 2% J.P.Morgan Momentum Anleihe; wegen der Ausstattung dieser Anleihe und der Details des Erwerbs wird auf den Produktflyer (Anl. B 59) und die Verkaufsabrechnung (Anl. B 61) Bezug genommen.

Inwieweit der Kläger durch den damaligen Berater, den Zeugen W, zutreffend über die mit dem Erwerb dieser Anleihe verbundenen Risiken aufgeklärt wurde, ist streitig.

Im Herbst 2004 erwarb der Kläger eine mit 8% verzinste, auf ungarische Forint lautende Anleihe der niederländischen Rabo-Bank.

Per 31.10.2006 waren im Depot des Klägers insgesamt Werte von ca. € 87.000,- eingebucht, wobei ein geringfügiger Betrag auf Aktien der Deutschen Telekom, ca. € 24.000,- auf Deka-Immobilienfonds, ca. € 18.000,- auf die sog. „Weihnachtszinsanleihe“ der Deutschen Bank und der Rest auf festverzinsliche Wertpapiere entfielen.

Auch der Ablauf des dem Kauf der „Lehman ProtectExpress“-Anleihe (im Folgenden: Lehman-Anleihe) vorangehenden Beratungsgesprächs ist in der Berufungsinstanz streitig geblieben.

Die Beklagte trägt vor, der Kläger sei vor Erwerb der JP Morgan-Anleihe durch den Zeugen Wendel umfassend und sachgerecht über die Risiken des Papiers, insbesondere das vom Erwerber zu tragende Emittentenrisiko aufgeklärt worden.

In gleicher Weise habe die Zeugin P den Kläger vor Erwerb der Lehman-Anleihe vollständig und sachgerecht über die Funktionsweise der Anleihe und über die zu tragenden Risiken aufgeklärt.

Im Übrigen wendet sie sich in rechtlicher Hinsicht gegen das Urteil des Landgerichts.

Eine Aufklärung des Klägers darüber, dass die Beklagte bei dem Verkauf dieser Wertpapiere eine Handelsspanne erziele und auf welchen Betrag sich diese Marge belaufe, sei nicht geschuldet gewesen.

Die sog. „kick-back“-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sei auf den Fall der Erzielung einer Marge durch Eigenhandel nicht übertragbar. Eine den Fällen der verdeckten Rückgewähr von Beträgen aus Provisionen oder Ausgabeaufschlägen „hinter dem Rücken“ des beratenen Kunden vergleichbare Interessenlage sei bei der Erzielung von Gewinnen aus einer Handelsspanne nicht gegeben.

Zudem scheide hier ein Interessenkonflikt der Beklagten zwischen sachgerechter Beratung des Kunden und Verfolgung eigener wirtschaftlicher Ziele ohnehin aus, da tatsächlich mit anderen Produkten für die Beklagte eine höhere Marge zu erzielen gewesen wäre, als mit dem Verkauf der Lehman-Papiere.

Inklusive des – aus der Kaufabrechnung Anl. K 1 ersichtlichen – Ausgabeaufschlages von 1% habe ihre Gewinnmarge in diesem konkreten Geschäft bei 4,80% gelegen, wie sich aus der als Anl. B 41 vorgelegten e-mail vom 16.10.2006 ergebe, mit der Lehman Brothers International ihr gegenüber einen Verkaufskurs von 96,20% bestätigt habe.

Demgegenüber hätten sowohl der Verkauf einer eigenen Inhaberschuldverschreibung als auch die Vereinnahmung als Spareinlage für die Beklagte sowohl absolut als auch barwertig höhere Margen erbracht; auf die Aufstellung auf S. 43 - 45 des Schriftsatzes der Beklagten vom 08.05.2009, die Aufstellungen der von der Beklagten erzielten Margen (Anl. B 44 bis B 47) und die Berechnung Anl. B 48 wird Bezug genommen.

Das Platzierungsinteresse hinsichtlich der Lehman-Zertifikate ergebe sich aus dem mit der Emittentin vereinbarten Rückgabeabschlag von 0,85% auf den Nominalwert; dieses Risiko habe sich im Übrigen teilweise verwirklicht, da die Beklagte nicht von Kunden gezeichnete Papiere im Wert von € 7.505.000,- zu dem von vornherein vereinbarten Kurs von 95,35% an die Emittentin zurückgereicht habe; insoweit wird auf die interne Berechnung der Beklagten vom 21.12.2006 (Anl. B 43) Bezug genommen. Das Platzierungsinteresse für eigene Inhaberschuldverschreibungen habe im Herbst 2006 bei 1,865% gelegen; insoweit wird wegen der Einzelheiten auf die – von der Klägerin inhaltlich nicht angegriffenen Anl. B 49 – B 54 und die rechnerische Darstellung auf S. 48 – 51 ihres Schriftsatzes vom 08.05.2009 Bezug genommen.

Dass eine Bank nicht die Offenlegung von Handelsspannen im Eigengeschäft schulde, sei zudem der Neuregelung des § 31d WpHG zu entnehmen, mit der per 01.11.2007 die Vorgaben der europäischen Finanzmarktrichtlinie 2004/39/EG (im Folgenden: MiFID) umgesetzt worden seien und die gerade nicht vorsehe, dass Margen aufzudecken seien. Auch § 5 Abs. 5 WpDVerOV zeige, dass der Gesetzgeber eine so weitgehende Information des Kunden nicht fordere. Diese Regelungen ließen auch einen Rückschluss auf die Rechtslage vor ihrem Inkrafttreten zu.

Insofern sei aus der MiFID-Richtlinie und den dazu ergangenen Umsetzungsrichtlinien sogar zu folgern, dass die Annahme einer über deren Anforderungen hinausgehenden Aufklärungspflicht im Widerspruch zum mit diesen Instrumenten verfolgten Ziel einer Maximalharmonisierung der einzelstaatlichen Anforderungen stünde und daher europarechtswidrig wäre.

Weiter behauptet die Beklagte, dass der Kläger das fragliche Lehman-Zertifikat auch bei einer Aufklärung über die von der Beklagten erzielte Gewinnmarge erworben hätte. Die bei Aufklärungspflichtverletzungen häufig heranzuziehende Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens könne hier nicht eingreifen, da diese Gewinnspanne für den Kläger wirtschaftlich keinerlei Nachteil dargestellt hätte, insbesondere, da sie für die Sicherheit der Anlage völlig ohne Belang sei. Das frühere Verhalten des Klägers, insbesondere anlässlich des Kaufs der JP-Morgan- sowie der Rabo-Bank-Forint-Anleihe, habe gezeigt, dass er durchaus bereit gewesen sei, zur Renditeerzielung gewisse Risiken einzugehen.

Auch ein Hinweis darauf, dass die Anlage in dem verkauften Lehman-Papier nicht von dem Einlagensicherungssystem erfasst werde, dem die Beklagte angehöre, sei nicht erforderlich gewesen.

Schließlich sei der Kläger durch die Zeugin P in sachgerechter Weise über die Risiken der Anlage, insbesondere darüber aufgeklärt worden, dass der Kläger das Emittentenrisiko der ausgebenden Bank trage; insbesondere habe die Zeugin den Kläger über die grundlegende Funktionsweise der Anleihe, die Möglichkeit vorzeitiger Rückzahlungen, die Maximallaufzeit, die Möglichkeit einer zwischenzeitigen Veräußerung zum Tageskurswert und das Rating von Lehman-Brothers aufgeklärt.

Die Zeugin habe auch keinesfalls die Anlage als 100% sicher bezeichnet, sondern sinngemäß erklärt, dass die grundsätzliche Kapitalgarantie ausfalle, wenn „alles“ zusammenbreche; diese Aussage aber sei nach dem Kenntnisstand des Herbstes 2006 zutreffend gewesen.

Zudem sei der Kläger über die Basisrisiken derartiger Schuldverschreibungen bereits in der Vergangenheit durch den früher als Berater für ihn zuständigen Zeugen W aufgeklärt worden, der ihm zudem die von der Beklagten herausgegebene „Basisinformation für verzinsliche Wertpapiere besonderer Art“ (Anl. B 14) übergeben habe.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 23. Juni 2009 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung zunächst mit Rechtsauführungen.

Die „kick-back“-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sei sehr wohl anzuwenden, aus Sicht des beratenen Kunden mache es keinen Unterschied, ob der Interessenkonflikt der ihn beratenden Bank daraus resultiere, ob sie versteckte Rückflüsse vom Emittenten eines verkauften Papiers erhalte oder direkt aus dem Verkauf Gewinne erziele.

Zudem habe er nicht gewusst, dass der Kauf der Lehman-Papiere von der Beklagten als Eigengeschäft abgewickelt worden sei.

Die Vermutung aufklärungsgerechten Verhaltens greife insoweit zu seinen Gunsten, als eine Offenlegung der Marge ihn auf eine mögliche Beeinträchtigung der Beratungsqualität aufmerksam gemacht haben würde und es ihm „unsympathisch“ gewesen wäre, wenn er erfahren hätte, dass die Beklagte an dem Verkauf noch „extra verdient“ (S. 19 des Sitzungsprotokolls vom 20.01.2010).

Er bestreitet die Richtigkeit der von der Beklagten angegebenen Margen von Alternativanlagen und behauptet, dass die Beklagte aus dem Verkauf der Lehman-Papiere tatsächlich eine Marge von insgesamt 9% erzielt habe.

Er ist zudem weiterhin der Ansicht, dass die Beklagte ihn darüber hätte aufklären müssen, dass für die ihm verkaufte Anlage eine Einlagensicherung nicht greife. Über Einlagensicherung sei – wie unstreitig – tatsächlich nicht gesprochen worden, er habe aber angenommen, dass „weil ja die H S AG im Spiel gewesen sei, dies eine sichere Sache sei“; er habe seinerzeit gewusst, dass bei den Sparkassen zum einen wegen der Einlagensicherung, zum anderen wegen der öffentlich-rechtlichen Kontrollen der Sparkassen eine „quasi staatliche Sicherheit“ bestünde (S. 5 Mitte und S. 19 des Sitzungsprotokolls vom 20.01.2010).

Weiter habe er darüber aufgeklärt werden müssen, dass die fraglichen Zertifikate in den USA nicht hätten verkauft werden dürfen. Unstreitig hat dies seinen Grund darin, dass die Papiere – da sie nicht in den USA vertrieben werden sollten – nicht bei der US-amerikanischen Wertpapieraufsichtsbehöre SEC registriert worden waren. Auch über den „fair value“ der Anlage habe die Zeugin P ihn pflichtwidrig nicht aufgeklärt.

Schließlich hält er daran fest, dass der Vorschlag einer Anlage in diesen Papieren von vornherein nicht hätte erfolgen dürfen, da es ihm immer um eine sichere Anlage gegangen sei.

Zum Ablauf der Beratung durch die Zeugin P behauptet der Kläger, dass ihm die Funktionsweise des Papiers nicht erläutert worden sei. Er habe es sich so vorgestellt, dass er Lehman-Brothers Geld leihe und diese Bank damit arbeiten und Gewinn erzielen werde. Zu Beobachtungsstichtagen und einer Aktienbasierung des Papiers sei seiner Erinnerung nach nichts gesagt worden. Hinweise auf die Honorigkeit von Lehman-Brothers als „triple A“ gerateter größter US-Investmentbank habe es gegeben, womit die Beraterin aus seiner Sicht die Sicherheit der Anlage habe betonen wollen (S. 5 oben des Sitzungsprotokolls vom 20.01.2010). Der Name „Lehman“ habe ihm seinerzeit nichts gesagt. Er habe nach dem „worst case“ gefragt, worauf ihm gesagt worden wäre, dass schlimmstenfalls die Zinsen verloren gehen könnten.

Der Senat hat den Kläger nach § 141 ZPO angehört und durch uneidliche Vernehmung der Zeugen K, W und P sowie durch Parteivernehmung des Klägers entsprechend dem als Anlage zum Sitzungsprotokoll genommenen Beweisbeschluss vom 20.01.2010 Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses von Parteianhörung und Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 20.01.2010 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat Erfolg, dem Kläger steht wegen des Verkaufs der von der Lehman Brothers B.V. ausgegebenen Zertifikate (im Folgenden: Lehman-Zertifikate) kein Schadensersatzanspruch aus einer positiven Vertragsverletzung des zwischen den Parteien bestehenden Beratungsvertrages zu (§§ 280 Abs. 1 S. 1, 241 Abs. 2 BGB).

Durch den Beratungsvertrag wurde die Beklagte zu anleger- und anlagegerechter Beratung verpflichtet; sie musste dem Kläger all diejenigen Informationen liefern, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sein konnten, wobei die für die Beklagte handelnde Kundenberaterin sich an dem von ihr zu ermittelnden Anlegerprofil des Klägers zu orientieren und ihm sodann ein zu diesem Profil passendes Produkt vorzuschlagen hatte, über das sie ihn wahrheitsgemäß und sorgfältig aufklären musste.

1.) Ausgehend von diesem Maßstab fehlt es schon an einer Pflichtverletzung der Beklagten.

a) Der Senat folgt dem Ansatz des Landgerichts, das eine Pflichtverletzung schon darin gesehen hat, dass die Beklagte den Kläger unstreitig nicht über die bei dem Verkauf von ihr erzielte Gewinnmarge aufgeklärt hat, nicht.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist dieser Sachverhalt mit den der sogenannten „kick-back“-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu Grunde liegenden Konstellationen nicht vergleichbar. In nunmehr schon ständiger Rechtsprechung nimmt der Bundesgerichtshof an, dass eine Bank im Rahmen der Anlageberatung Aufklärung schuldet, wenn sie entweder ihrerseits an einen Vermögensberater, der ihr den Kunden zugeführt hat, Provisionen zahlt oder umgekehrt selbst von einem solchen Berater oder auch dem Emittenten einer Anlage Provisionen bezieht (vgl. nur BGH XI ZR 56/05, Rz. 23 – zitiert nach juris – mit weiteren Nachweisen).

Soweit ersichtlich ist eine entsprechende Aufklärungspflicht durch den Bundesgerichtshof bislang nur in Sachverhaltskonstellationen mit drei Beteiligten angenommen worden, eine Übertragung auf Sachverhalte der vorliegenden Art, in denen der Anleger das Anlageprodukt direkt von der beratenden Bank (sei es auch als Kommissionärin) erwirbt, wäre nach Auffassung des Senats nicht sachgerecht.

Die Annahme einer entsprechenden Aufklärungspflicht würde Banken grundsätzlich zwingen, bei der Anlageberatung ihre Kalkulationen vollständig offenzulegen: Da die Aufklärung sich nicht nur auf das dann tatsächlich verkaufte Produkt beziehen könnte, sondern konsequenter Weise sämtliche empfohlenen Anlagen erfassen müsste, da der Kunde nur in diesem Falle umfassend aufgeklärt wäre und Vergleiche anstellen könnte, wären Banken gezwungen, die von ihnen im Anlagegeschäft erzielten Gewinnspannen umfassend aufzudecken. Da diese jedenfalls bei Eigenprodukten in direkter Abhängigkeit von den Erträgen im Aktivgeschäft kalkuliert werden, vgl. nur die in der Methodik unstreitige Darstellung der Beklagten zur Ermittlung von Zinsmarge und Zinsabstand, S. 43 f. des Schriftsatzes der Beklagten vom 08.05.2009, wäre damit praktisch die gesamte Ertragsstruktur offengelegt. Dass jedes Kreditinstitut an der Geheimhaltung dieser Daten aus Wettbewerbsgründen ein ganz erhebliches und auch schutzwürdiges Interesse hat, liegt auf der Hand.

Tatsächlich besteht auch kein schützenswertes Interesse des Anlegers an einer derartigen Aufklärung: Jedem Marktteilnehmer – auch einem Privatanleger, der die Beratungsleistung einer Bank in Anspruch nimmt, hierfür aber keine gesonderte Vergütung entrichtet – muss klar sein, dass das Unternehmen aus der Leistung einen Gewinn zieht und daher in dem von ihm zu entrichtenden Preis für das Anlageprodukt auch ein Entgelt für die Bank enthalten ist; einer besonderen Aufklärung bedarf es insoweit nicht.

Aus diesem Grunde ist – soweit ersichtlich – in der Rechtsprechung bislang auch nicht gefordert worden, dass eine beratende Bank, soweit ansonsten anleger- und insbesondere anlagegerecht beraten wird, bei dem Vertrieb von Fremdprodukten die in deren Preis enthaltene Marge - von deren Bestehen auch der Kläger hier nach seiner eigenen Aussage im Rahmen der Parteivernehmung ausging (s. S. 19 des Sitzungsprotokolls vom 20.01.2010) –, die der Bank als Internum des Emittenten zudem auch kaum bekannt sein dürfte, offenlegen müsste. Denn dass eine solche Gewinnspanne vorhanden sein muss, ist offensichtlich, da anderenfalls der Emittent aus dem Geschäft keinen Gewinn ziehen würde und unerfindlich wäre, weshalb er es betreibt.

Diese grundsätzliche Einschätzung der Interessenlage ändert sich nicht dadurch, dass die beratende Bank ein eigenes Produkt verkauft – auch in diesem Fall ist offensichtlich, dass eine Gewinnspanne anfällt, was sich schon daraus ergibt, dass vielfach der Kunde das gleiche Produkt auch über eine andere Bank hätte erwerben können. Einen Anspruch darauf, die Höhe dieser Marge zu kennen, hat der Anleger, sofern er im Übrigen sachgerecht beraten wird, nicht (vgl. ebenso OLG Düsseldorf I-9 U 187/09, Urteil vom 29.06.2009, Tz. 22 – 24, zitiert nach juris; OLG Bamberg 4 U 92/08, Urteil vom 11.05.2009, Tz. 227, zitiert nach juris; OLG Celle, 3 U 45/09, Urteil vom 30.09.2009, Tz. 40, 41, zitiert nach juris). Damit aber kann auch in dem Fall, dass eine Bank wie vorliegend aus eigenem Bestand ein fremdes Produkt verkauft, nichts Anderes gelten.

Insofern kann nach Auffassung des Senats auch offenbleiben, ob dem Kläger – wie von ihm bestritten – bekannt war, dass die Beklagte den Verkauf als Eigengeschäft durchführte. Da objektiv – und unstreitig – keine verdeckten Rückvergütungen oder Provisionszahlungen flossen, sondern die Beklagte ihren Ertrag (abgesehen von dem in der Wertpapierabrechnung deutlich ausgewiesenen Ausgabeaufschlag von 1%) lediglich aus einer Gewinnmarge – also einem nicht offenzulegenden Bestandteil des Preises – bezog, bestand tatsächlich keine Offenbarungspflicht: Die insoweit allein denkbare Aufklärung, dass man gerade keine verdeckten Rückflüsse erhalte (oder zahle), wäre offensichtlich sinnlos gewesen.

Selbst wenn man grundsätzlich im Hinblick auf eine anfallende Gewinnmarge einen den Anleger benachteiligenden Interessenkonflikt annehmen und daraus grundsätzlich eine Verpflichtung zur Offenbarung der Gewinnmarge herleiten wollte, so hätte jedenfalls im vorliegenden Sachverhalt eine solche Pflicht nicht bestanden.

Begründbar wäre eine derartige Aufklärungspflicht nur, wenn die fragliche Information erforderlich wäre, um dem Anleger vor Augen zu führen, dass die ihn beratende Bank mit der Beratung möglicherweise gerade nicht seine, sondern in erster Linie ihre eigenen Interessen verfolgte, wenn also die Gefahr besteht, dass ein bestimmtes Produkt gerade im Hinblick auf die Gewinnmaximierung der Bank vertrieben, der Kunde also gezielt und unter Außerachtlassung seiner Interessen in dieses Produkt „hinein beraten“ werden soll.

Eine solche Sachlage ist vorliegend nicht gegeben, der Verkauf der „Lehman-Zertifikate“ war für die Beklagte gerade nicht besonders gewinnträchtig.

Mit Vorlage der e-mail Anlage B 41 hat die Beklagte bewiesen, dass sie die „Lehman-Zertifikate“ selbst zu einem Kurs von 96,20% erworben und daher unter Berücksichtigung des Ausgabeaufschlages aus ihrem Verkauf eine Marge von 4,80% (absolut) erzielte. Dass diese e-mail sich auf die Auflage der später u.a. an die Klägerin verkauften Zertifikate bezog, hat der Kläger nicht bestritten und vielmehr lediglich in Zweifel gezogen, dass es neben dieser Unterlage nicht noch weitere schriftliche Vereinbarungen gebe (S. 7 f. des klägerischen Schriftsatzes vom 21.05.2009). Soweit der Kläger eine Marge von 9% behauptet, war dem nicht nachzugehen, da irgendwelche Anhaltspunkte für diese Bezifferung nicht dargelegt werden; der – auch formal unzulässige – Beweisantritt auf Vernehmung des Leiters der Wertpapierabteilung der Beklagten (s. S. 13 der Klagschrift vom 08.01.2009) stellt sich somit als reiner Ausforschungsversuch dar.

Dem gegenüberzustellen sind die Gewinnaufschläge, die die Beklagte aus dem Verkauf alternativer Anlagen an den Kläger hätte erzielen können und die die Beklagte auf S. 43 – 46 ihres Schriftsatzes vom 08.05.2009 sowie mit Anl. B 44 – B 48 schlüssig dargelegt hat. Diese Berechnungen hat der Kläger mit seinem Schriftsatz vom 21.05.2009, wie in der mündlichen Verhandlung vom 20.10.2010 erörtert, nicht wirksam bestritten. An der von dem Kläger lediglich angezweifelten rechnerischen Richtigkeit bestehen keine Zweifel: Die Einstandswerte hat die Beklagte mit Vorlage ihrer seinerzeitigen internen Aufstellungen zu den erzielten Margen (Anl. B 44 und B 45) dargelegt, konkrete Einwendungen gegen die Berechnung auf S. 44, 45 des Schriftsatzes der Beklagten vom 08.05.2009 bzw. die barwertige Umrechnung mit Anl. B 48 hat der Kläger nicht erhoben.

Damit ergibt sich aber, dass hinsichtlich des bei wirtschaftlicher Betrachtung entscheidenden Betrages, nämlich des Barwerts der jeweils zu erzielende Marge, sowohl die Produkte „Creativ-Sparen“ und „Exklusiv-Sparen“ als auch die eigene Inhaberschuldverschreibung der Beklagten aus deren Sicht ertragreicher gewesen wären, als der Verkauf der „Lehman-Zertifikate“.

Somit bestand bei Empfehlung jedenfalls der konkret dem Kläger verkauften „Lehman-Zertifikate“ kein Interessenkonflikt, der die Beklagte zu einer Offenlegung der Gewinnmarge hätte verpflichten können.

Es kann daher dahinstehen, ob - mit der Argumentation der Beklagten – die Annahme einer entsprechenden Aufklärungspflicht sich als Verstoß gegen europarechtliche Grundsätze darstellen würde.

Aus den gleichen Gründen führt auch das für die Beklagte mit dem Erwerb der sodann weiterverkauften Zertifikate verbundene „Platzierungsrisiko“ nicht zu einem Interessenkonflikt, der eine Offenlegung gegenüber dem Kläger erfordert hätte. Mit Vorlage der Urkunden Anl. B 42 und B 43, die der Kläger wiederum inhaltlich nicht angegriffen hat, hat die Beklagte bewiesen, dass der Aufwand bei Rückgabe nicht verkaufter „Lehman-Zertifikate“ an die Emittentin bei 0,85% des Nominalwerts lag.

Mit Anl. B 49 – B 54 und den vom Kläger ebenfalls im Einzelnen nicht angegriffenen (s. S. 10 seines Schriftsatzes vom 21.05.2009) Berechnungen auf S. 51 ihres Schriftsatzes vom 08.05.2009 hat die Beklagte belegt, dass Ende 2006 ihr Platzierungsinteresse für eigene Inhaberschuldverschreibungen bei 1,865% und damit – wie die erzielte Marge – höher als hinsichtlich der hier streitgegenständlichen Papiere lag. Insoweit kann – wie vom Kläger angenommen (s. S. 10 oben seines Schriftsatzes vom 21.05.2009) – eine Addition von Marge und Platzierungsrisiko zwar durchaus geeignet sein, das wirtschaftliche Interesse der Beklagten an dem Verkauf der „Lehman-Zertifikate“ zu beschreiben, sie ergibt jedoch gleichfalls keinen gegenüber anderen Anlageformen erhöhten Vertriebsanreiz und damit keinen Interessenkonflikt, der die Beklagte zur Offenlegung von Marge und/oder Platzierungsrisiko verpflichten könnte.

b) Auch darin, dass der Kläger durch die Zeugin P nicht ausdrücklich darauf hingewiesen wurde, dass die verkauften „Lehman-Zertifikate“ nicht der (deutschen) Einlagensicherung unterlagen, liegt keine Pflichtverletzung der Beklagten.

Es kann letztlich dahinstehen, ob (grundsätzlich) Konstellationen denkbar sind, in denen eine beratende Bank einen Hinweis auf das Nichteingreifen eines Einlagensicherungssystems schuldet. Jedenfalls gegenüber dem Kläger war eine solche Aufklärung nicht zu erbringen, da der Kläger darüber aufgeklärt wurde, dass er bei Erwerb der „Lehman-Zertifikate“ das Emittentenrisiko dieser Bank trug.

Hierbei meint „Emittentenrisiko“ jeden Verlust, der den Anleger auf Grund eines Ausfalls der Forderung treffen kann, und damit auch einen Verlust, der eintritt bzw. nicht abgewendet wird, weil Stützungsmaßnahmen für den Emittenten, gleich welcher Art, nicht erfolgen. Denn aus wirtschaftlicher Sicht ist es für den Anleger, dem bekannt ist, dass ein Totalverlust eintreten kann, ohne Belang, ob dies geschieht, weil der Ausgeber der Anleihe wirtschaftlich nicht mehr leistungsfähig ist oder weil der Emittent insolvent ist und zugleich auch kein Sicherungssystem eingreift.

Damit aber kommt einer Warnung vor dem Fehlen einer Einlagensicherung neben dem Hinweis auf das Emittentenrisiko keine eigenständige Bedeutung mehr zu, vielmehr würde sie sich als Verpflichtung darstellen, dem Kunden nicht nur darzulegen, dass sein angelegtes Geld insgesamt verloren gehen könnte, sondern auch, dass es – neben allen denkbaren Risiken, die zu einer Insolvenz des Emittenten führen könnten und über die konsequenterweise ebenfalls im Detail aufgeklärt werden müsste – gerade auch wegen Nichteingreifens eines Einlagensicherungssystems verloren gehen könnte.

Eine solche Aufklärung würde für einen Kunden, der ohnehin bereit ist, das Risiko eines Ausfalls des Emittenten der Anlage einzugehen, keine zusätzlichen, für seine Anlageentscheidung wesentlichen Informationen liefern; selbst wenn man sie annehmen wollte, würde eine entsprechende Unterlassung des Beraters jedenfalls nicht kausal für die Investitionsentscheidung geworden seien (s.u.).

Vorliegend hat der Kläger schon nicht dargelegt, jedenfalls aber nicht bewiesen, dass er nicht gehörig über das Emittentenrisko aufgeklärt worden wäre.

Allerdings hat der Kläger im Rahmen seiner Anhörung nach § 141 ZPO angegeben, dass er nach den Angaben der Zeugin Paulsen zu der Anlage davon ausgegangen sei, dass sein Geld nur verloren gehen könne, wenn alles zusammenbreche und er zudem angenommen habe, dass für alle Gelder, die er bei der H S AG anlege, Sicherheiten bestünden. Im Übrigen sei ihm die Funktionsweise der Anlage nicht verständlich geworden; allerdings sei über die Honorigkeit und das Rating von Lehman-Brothers gesprochen worden.

Diese Darstellung des Klägers ist nicht geeignet, einen Pflichtenverstoß schlüssig darzulegen.

Nach Auffassung des Senats ist zunächst schon nicht nachvollziehbar, weshalb der Kläger davon ausgegangen sein will, dass die fragliche Anlage in irgendeiner Form abgesichert sei – es liegt schon sehr fern, dass eine (wie der Kläger wusste, dazu s. u.) Forderung gegen eine amerikanische Investmentbank durch die Einlagensicherung einer deutschen Sparkasse gedeckt sein könnte. Die Annahme schließlich, die Beklagte stünde unter einer staatlichen Aufsicht und Garantie, ist eine schlichte Fehlvorstellung des Klägers, die für die Beklagte als freie Sparkasse nie und im Übrigen auch für die öffentlichen Sparkassen jedenfalls seit Aufhebung der Gewährträgerhaftung nicht mehr zutrifft. Dass die Beklagte diese Fehlvorstellung in irgendeiner Form hervorgerufen habe, hat der Kläger nicht dargetan.

Insbesondere aber ergibt schon der Vortrag des Klägers, dass ein Hinweis auf das Emittentenrisiko erteilt wurde und dass ihm aufgrund des Beratungsgesprächs mit der Zeugin Paulsen auch klar gewesen ist, dass ein – wenn auch als äußerst gering einzuschätzendes – Emittentenrisiko bestand. Zum einen wies die Zeugin P, die dies im Übrigen im Rahmen ihrer Vernehmung ebenso wie die Zeugin K glaubhaft bestätigt hat, nach seinen eigenen Angaben auf das ausgezeichnete Rating von Lehman-Brothers hin und erklärte weiter, dass es sich um die führende US-amerikanische Investmentbank handele. Diese Ausführungen der Beraterin P konnten nur in dem Sinne verstanden werden, dass damit die Sicherheit der Anlage betont werden sollte, was aber nicht erforderlich gewesen wäre, wenn der Kläger bei der fraglichen Anlage ohnehin keinerlei Emittentenrisiko getragen hätte.

Ein Hinweis auf die erstklassige Bonität eines Instituts ist für den Kunden nur dann von Belang, wenn diesem offenkundig auf die Sicherheit der Anlage abzielenden Umstand Bedeutung für dessen Anlageentscheidung zukommt. Dass der Kläger die Erläuterungen der Beraterin P in eben diesem Sinne verstanden hat, ergibt sich aus seiner Einlassung in der mündlichen Verhandlung, er sei davon ausgegangen, dass diese mit den entsprechenden Angaben die Sicherheit der Anlage betonen wollte (S. 5 oben des Sitzungsprotokolls vom 20.01.2010). Dafür, dass die Beratung der Zeugin P insoweit durchaus dem Verständnishorizont des Klägers entsprach und tatsächlich im vorgenannten Sinne verstanden wurde, spricht auch die Aussage der Zeugin K, für die die „Darstellung von Lehman als gute Bank mit gutem Rating…in erster Linie im Hinblick auf die Sicherheit von Bedeutung“ war (S. 9 Mitte des Sitzungsprotokolls vom 20.01.2010).

Die Zeugin P hat zudem unstreitig im Verlauf des Beratungsgesprächs erklärt, dass die Anleihe allerdings dann ausfallen könne, wenn „alles zusammenbreche“. Darin kann nach Auffassung des Senats keine unzulässige Relativierung der Hinweise auf das Emittentenrisiko gesehen werden. Die Äußerung war vielmehr in dem Sinne zu verstehen, dass es schon zu einem weltweiten Zusammenbruch des Finanzsystems kommen müsse, damit mit Lehman die drittgrößte US-Bank zusammenbreche. Dies entsprach jedoch dem damaligen Kenntnisstand. Im Dezember 2006 konnte eine Verwirklichung des Insolvenzrisikos von Lehman-Brothers in der Tat nur bei einer systemischen Krise der Finanzmärkte erwartet werden – zu der es dann wider Erwarten in der Folge kam. Der Kläger hat diese Einschätzung, wie sich aus seiner Einlassung ergibt, auch in dieser Weise verstanden: Seine Äußerung, dass die Sicherheit der Anlage nichts nütze, „wenn alles zusammenbricht“, stellt sich als zutreffende Schlussfolgerung aus der Darstellung der Beraterin dar.

Die Beklagte schuldete auch keine weitergehenden Risikohinweise, so dass dahinstehen kann, ob dem Kläger – wie von diesem bestritten – die „Basisinformationen“ zu „Vermögensanlagen in verzinslichen Wertpapieren besonderer Art“ (Anl. B 60), die sehr deutliche Erklärungen zu den spezifischen Risiken enthalten, zugegangen sind.

Die Beratung war anlegergerecht – dies wäre möglicherweise anders zu beurteilen, wenn es sich bei dem Kläger zum Anlagezeitpunkt um einen unerfahrenen Kunden gehandelt hätte, der noch nie in riskanteren Wertpapieren angelegt hatte, so verhielt es sich jedoch gerade nicht.

Vielmehr hatte der Kläger – wie der Beraterin P nach ihrer glaubhaften Aussage durch Einsicht in die in der EDV der Beklagten hinterlegte Anlagehistorie des Klägers bekannt war – schon vor Dezember 2006 wiederholt in durchaus risikoreiche Anlagen investiert:

So erwarb er im Jahre 2003 für € 10.000,- aus eigenen Mitteln zu Gunsten seines Sohnes die sog. JP Morgan Momentum-Anleihe, ein ausweislich des Produktflyers Anl. B 59 ganz ähnlich den Lehman-Zertifikaten strukturiertes Papier.

Hierbei geht der Senat davon aus, dass auch bei dieser Anlage ein Hinweis auf das vom Anleger zu tragende Emittentenrisiko erfolgte. Die Einlassung des Klägers, dass er sich schlicht an den Erwerb dieser Anleihe nicht mehr erinnere (S. 2 des Sitzungsprotokolls vom 20.01.2010), ist nicht glaubhaft, da insoweit urkundlich (Anl. Konv. B 58 und Anl. B 61) belegt ist, dass der Kläger am Freitag, dem 21.11.2003, Wertpapiere für immerhin ca. € 40.000,- erwarb und für sich selbst in Inhaberschuldverschreibungen und Kassenobligationen der Beklagten sowie DEKA-Immobilienfonds investierte und sodann am Montag, dem 24.11.2003, für seinen Sohn die sich von diesen Anlagen deutlich unterscheidende JP Morgan-Anleihe erwarb. Nach dem objektiven Bild entschloss sich der Kläger daher nach einem Wochenende Überlegungsfrist – wie auch vom Zeugen W angegeben (s.u.) – zu einem ganz typischen Anlagemix, bei dem für einen geringeren Teil der Anlage ein renditeträchtigeres – und dem zu Folge auch riskanteres – Investment ausgewählt wurde.

Dass der Kläger gerade diese Anlage vergessen haben will, erscheint dem Senat nicht plausibel, zumal die Zeugin K angab, sich sehr wohl noch an dieses Geschäft erinnern zu können.

Vielmehr ist durch die Aussage des Zeugen W bewiesen, dass der Kläger im Vorfeld dieser Anlage über die Risiken aufgeklärt wurde.

Zwar konnte der Zeuge W sich an das konkrete Anlagegespräch – für einen Kundenberater, der täglich solche Gespräche führt, nicht ungewöhnlich – nicht mehr erinnern. Er hat aber glaubhaft bekundet, dass er regelmäßig bei diesen Anlagen auf das Insolvenzrisiko hingewiesen habe.

Der Senat verkennt nicht, dass diese Aussage für sich genommen wenig ergiebig ist und zudem der Zeuge W insgesamt wenig konkret und eher weitschweifig ausgesagt hat. Gleichwohl kommt der Aussage des Zeugen hier hinreichender Beweiswert zu, da er sich immerhin noch daran erinnern konnte, dass Anlass für die Empfehlung des JP Morgan-Produkts das seinerzeit geringe Zinsniveau und eine Analyse der Gesamtsituation der Kunden war, was dadurch bestätigt wird, dass der Zeuge – wie durch Vorlage der Anlage K 24 seitens des Klägers im Termin belegt – schon im Herbst 2002 eine Analyse der Vermögensstruktur der von ihm als Einheit betrachteten Familie K erstellt hatte.

Zudem wird die Angabe des Zeugen zu einer Aufklärung auch über die Risiken der JP Morgan-Anleihe dadurch gestützt, dass nach der Dokumentation „WP-Historie Konto-/Kundenprofil“ der Beklagten (Anl.Konv. B 12) dem Kläger am 24.11.2003 die „Basisinformationen zu Festverzinslichen Wertpapieren besonderer Art“ (Anl. B 60) ausgehändigt wurden. Denn wenn auch der Zeuge an die Aushändigung dieser Broschüre wiederum keine konkrete Erinnerung hatte, so konnte er doch plausibel angeben, dass er derartige Informationen immer dann ausfolge, wenn „neue Risiken“ auftauchten, was hier der Fall war, da der Kläger nach seinem eigenen Vortrag erstmals ein Wertpapier besonderer Art erwarb.

Diese Darstellung des Zeugen wird weiter dadurch bestätigt, dass er nach Einsicht in seinen Terminkalender angeben konnte, dass das Beratungsgespräch mit dem Kläger an einem Freitag stattgefunden hatte und dieser die Order erst am folgenden Montag, dem 24.11.2003, telefonisch – was unstreitig ist – erteilt habe, woraufhin er – der Zeuge – dann die Aushändigung der Broschüre im EDV-System dokumentiert habe. Diese Darstellung lässt sich zwanglos mit den in Anl. B 12 und B 61 niedergelegten Daten vereinbaren und stützt damit ganz wesentlich auch die sonstige Darstellung des Zeugen W.

Demgegenüber ist die Aussage der Zeugin K zu diesem Punkt in keiner Weise glaubhaft, da sie zwar einerseits angab, Einzelheiten zu dem Beratungsgespräch hinsichtlich der JP Morgan-Anleihe nach der langen Zeit nicht mehr zu wissen, jedoch zugleich im direkten Widerspruch hierzu ausschloss, dass von irgendwelchen Risiken die Rede gewesen sei (S. 7 oben des Sitzungsprotokolls vom 20.01.2010).

Nach seiner eigenen Einlassung (s. S. 2 des Sitzungsprotokolls vom 20.01.2010) ging es dem Kläger bei dem Erwerb der von der Rabo-Bank aufgelegten Forint-Anleihe im Jahre 2004 um die Ausnutzung von Wechselkursschwankungen zur Erzielung einer hohen Rendite – ein objektiv hoch riskantes Geschäft, dessen Risiken dem Kläger auch bekannt waren, der nach seiner eigenen Einlassung lediglich darauf vertraute, dass Verluste durch eine tägliche Kursbeobachtung seitens des Zeugen W und ggf. einen rechtzeitigen Verkauf des Papiers vermieden werden könnten.

Schließlich erwarb der Kläger im Jahre 2005 mit der sog. „Weihnachtszinsanleihe“ der Deutschen Bank erneut ein Papier, bei dem er das Insolvenzrisiko des Emittenten – wenn auch „nur“ der Deutschen Bank – trug.

Auch die Struktur der Anlage selbst erforderte keine weitergehenden Risikohinweise.

Bonität der Emittentin vorausgesetzt, stellten sich die „Lehman-Zertifikate“ aufgrund des vollen Kapitalschutzes zum Laufzeitende nicht als spekulative Anlage dar, bei regulärem Verlauf ging der Anleger lediglich das Risiko ein, für die Laufzeit keinerlei Rendite auf das eingesetzte Kapital erwirtschaftet zu haben; insoweit behauptet der Kläger schon selbst keine unzureichende Aufklärung.

Auf die Bonität der Emittentin (letztlich Lehman-Brothers Inc. als Muttergesellschaft der Ausgeberin Lehman B.V. und Garantin der Anleihe) konnte im Dezember 2006 ohne Weiteres vertraut werden.

Dass Lehman-Brothers bis 2006 ausgezeichnete Geschäftsergebnisse erzielte und im Dezember dieses Jahres von allen führenden Agenturen die in Anl. B 4 ersichtlichen ausgezeichneten Ratings erhalten hatte, ist zwischen den Parteien unstreitig. Auch der Kläger hat nicht vorgetragen, dass schon zu diesem Zeitpunkt irgendwelche Anhaltspunkte dafür vorgelegen hätten, dass die Bank im Herbst 2008 in die Insolvenz gehen könnte.

c) Auch im Übrigen hat der Kläger eine nicht anleger- oder nicht anlagegerechte Beratung nicht dargelegt, auch insoweit bot seine Einlassung unter Berücksichtigung der Aussage der Zeugin P keine Veranlassung, ihn zum Ablauf des Beratungsgespräches gem. § 448 ZPO als Partei zu vernehmen.

(1) Nach den bisherigen Ausführungen kann offenbleiben, ob der Kläger in dem Beratungsgespräch – wie seinem Vorbringen möglicherweise zu entnehmen ist, wenn auch eine explizite Äußerung in diesem Sinne nicht behauptet wird (s. S. 4, letzter und vorletzter Absatz, S. 6, 2. Absatz des Sitzungsprotokolls vom 20.01.2010) – gegenüber der Zeugin P zunächst zum Ausdruck gebracht hat, eine „sichere Anlage“ erwerben zu wollen

Selbst wenn der Kläger die Zeugin P von sich aus auf ein „sicheres“ Anlageprodukt angesprochen haben sollte, so war ihm jedenfalls nach der Beratung und insbesondere der Aufklärung über das Emittentenrisiko bewusst, dass er ein Papier erwarb, dass zwar mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit, jedoch nicht „absolut“ sicher war.

Zudem kann auch dann, wenn der Kläger zunächst eine „sichere“ Geldanlage nachgefragt hatte, die Empfehlung der Beraterin zu einer Anlage in „Lehman-Zertifikaten“ nicht von vornherein als ungeeignet angesehen werden.

Denn tatsächlich waren nach menschlichem Ermessen die von Lehman Brothers ausgegebene Papiere im Dezember 2006 „sicher“, nach Auffassung des Senats auch „sicher“ im Sinne des Urteils des XI. Zivilsenats des BGH vom 14.07.2009 (XI ZR 152/08; dort insbesondere Tz. 51, zitiert nach beck-online).

Faktisch existieren keine „sicheren“ Anlagen im dem Sinne, dass ein Verlust des angelegten Kapitals denknotwendig und in jedem Falle ausgeschlossen wäre.

Selbst die wohl als denkbar sicherste Anlageform betrachteten Staatsanleihen erstrangiger Adressen können nicht als in diesem Sinne „sicher“ betrachtet werden.

Gerade die allgemeinkundige aktuelle Entwicklung an den Finanzmärkten hat gezeigt, dass selbst Forderungen gegen Staaten der Europäischen Union oder den Fiskus der USA – die der Gesetzgeber selbst ganz offenbar als „sicher“ eingeschätzt hat, da er sie z.B. unbeschränkt zur Deckung von Pfandbriefen zulässt (vgl. § 20 Abs. 1 Nr. 1b PfandbriefG) – zweifelhaft werden können, wie die ebenfalls allgemeinkundige Diskussion über die Bonität verschiedener europäischer Staaten und der USA bzw. das downgrade etwa Griechenlands durch die Rating-Agenturen verdeutlichen.

Selbst hinsichtlich der wohl allgemein als „sicher“ eingeschätzten Forderungen gegen deutsche Bundesländer oder die Bundesrepublik selbst gilt nichts anderes, da auch sie – wie wiederum die Tatsache aufzeigt, dass sie überhaupt von den Rating-Agenturen einer Bewertung unterzogen werden – eben nicht als völlig unzweifelhafte Schuldner angesehen werden und – im Fall der deutschen Bundesländer – auch nicht die denkbar höchste Einstufung erhalten haben.

Insofern stellt sich die Bewertung einer Anlage als „sicher“ in jedem Einzelfall als Abgabe eines Wahrscheinlichkeitsurteils dar, wie der der o.g. Entscheidung des Bundesgerichtshofes zu Grunde liegende Sachverhalt zeigt. Hinsichtlich der Inhaberschuldverschreibung einer erst 1995 gegründeten, nicht der Einlagensicherung angeschlossenen und offenbar nur kleinen Bank bestand eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass es zu Forderungsausfällen kommen könnte, womit der vertriebene Sparbrief – trotz der nominellen Rückzahlungsgarantie – nicht als „sicher“ eingestuft werden konnte. Anders liegt es jedoch hier.

Da – wie ausgeführt – im Dezember 2006 mit einer Insolvenz von Lehman-Brothers nach den zugänglichen Informationen genauso wenig zu rechnen war wie mit dem Zusammenbruch etwa einer deutschen Großbank, konnten die „Lehman-Zertifikate“ zu diesem Zeitpunkt durchaus als „sichere“ Anlage eingestuft werden.

(2) Eine Pflichtverletzung liegt schließlich auch nicht darin, dass – unstreitig – die Zeugin P den Kläger nicht darauf hingewiesen hat, dass die fraglichen Papiere nicht an US-Amerikaner verkauft werden durften und sie mit dem Kläger auch nicht den „fair value“ der Anlage angesprochen hat.

Beide Informationen waren im Rahmen der Anlageberatung komplett irrelevant: Wie zwischen den Parteien unstreitig ist, hatte das Verbot des Verkaufs an US-Bürger nichts mit der Bewertung der Anlage oder gar mit ihrer „Sicherheit“ zu tun, sondern war nur dem Umstand geschuldet, dass das Papier – da es nur in Deutschland vertrieben werden sollte – nicht der SEC zur Registrierung gemeldet worden war.

Dass das Konstrukt des beizulegenden Zeitwerts, das nur Bedeutung für die bankinterne Bewertung von im Handelsbuch gehaltenen Wertpapieren hat (vgl. § 340e Abs. 3 S. 1 HGB), irgendeinen Bezug zur sachgerechten Anlageberatung eines deutschen (Privat-) Kunden haben sollte, ist weder dargelegt worden, noch sonst ersichtlich. Die bilanzrechtlich gebotene Folgebewertung von Finanzinstrumenten, die ggf. zu einer Abwertung gegenüber der Einbuchung zu Anschaffungskosten führen kann, lässt keine Rückschlüsse auf die Angemessenheit eines tatsächlichen Verkaufspreises dieser Finanzinstrumente zu und ist daher auch für eine anleger- bzw. anlagegerechte Beratung ohne Belang.

2.) Sofern man entgegen der Auffassung des Senats im Unterlassen der Aufdeckung der von ihr erzielten Handelsspanne und/oder in der unterbliebenen Aufklärung zur fehlenden Einlagensicherung eine Pflichtverletzung der Beklagten sehen wollte, so hätte diese die Pflichtverletzung jedenfalls nicht zu vertreten, die Verschuldensvermutung des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB ist widerlegt.

Für einen vorsätzlichen Verstoß der für die Beklagte aufgetretenen Zeugin P gegen entsprechende Aufklärungspflichten spricht nichts, ein solcher wird auch seitens des Klägers nicht angenommen.

Eine fahrlässige Unterlassung setzt voraus, dass das Bestehen einer entsprechenden Pflicht zum Handeln vorhersehbar war. Vorwiegend bei der Ableitung „neuer“ bzw. der Verschärfung schon bestehender Verkehrssicherungspflichten (vgl. nur BGH NJW 1985, 620, 621; BGH NJW 1995, 2631, 2632, OLG Köln, NJW-RR 2000, 692, 693), aber auch schon bei der Ausdehnung vertraglicher Pflichten (BGH NJW 2008, 840, 842) ist höchstrichterlich ein Verschulden erst für nach einer entsprechenden Änderung der Anforderungen erfolgte Verstöße angenommen worden.

Wie oben ausgeführt, lag im Dezember 2006 die Annahme entsprechender Aufklärungspflichten einer Bank jedenfalls nicht nahe, nach Auffassung des Senats hat die Beklagte insoweit hinreichend dargelegt, dass für sie keine Veranlassung gegeben war, vom Bestehen einer solchen Pflicht auszugehen.

a) Soweit ersichtlich ist in der Rechtsprechung vor dem 21.12.2006 nie ausgesprochen worden, dass eine Bank im Rahmen der Anlageberatung Gewinnmargen von Eigengeschäften aufdecken oder ausdrücklich (gerade) auf das Fehlen einer Einlagensicherung für das verkaufte Produkt hinweisen müsste, sofern im Übrigen sachgerecht beraten wurde.

Auf das Bestehen einer Pflicht zur Offenlegung ihrer Gewinnmarge bei Eigengeschäften mussten die für die Beklagte handelnden Personen – auch wenn man der Beklagten insofern das Wissen der in ihrer Rechtsabteilung beschäftigten Fachleute umfassend zurechnet – aus der sog. „kick-back“-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht schließen: Dass die dort für den Fall der verdeckten Vereinnahmung von Provisionen angenommene Aufklärungspflicht die Banken zur Aufdeckung wesentlicher Teile ihrer Ertragsrechnung zwingen könnte, war nach Auffassung des Senats nicht ersichtlich, die Annahme einer solchen Pflicht würde sich vielmehr als ganz erhebliche Fortentwicklung und Ausdehnung des Pflichtenkreises im Rahmen der Anlagenberatung darstellen, die entgegen der Auffassung des Landgerichts keinesfalls „auf der Hand lag“ und vor einer entsprechenden höchstrichterlichen Entscheidung nicht vorhergesehen werden musste.

Vielmehr deutete das Europäische Recht, namentlich die Richtlinien 2004/39/EGD (MiFID) und 2006/73/EG, die in ihren Artt. 19 bzw. 26 unstreitig gerade keine Offenlegung von Gewinnmargen fordern und die daher im Jahre 2007 in § 31d WpHG entsprechend umgesetzt wurden, darauf hin, dass weitergehende als die dort niedergelegten Offenbarungspflichten nicht bestanden. Die Annahme der Verpflichtung eines kaufmännischen, auf Gewinnerzielung ausgerichteten Unternehmens, seine Ertragsspannen – und zwar nicht nur punktuell, sondern im Ergebnis sogar ganz umfassend (s.o.) – offenzulegen, stellte sich somit als eine grundlegend neue und nicht vorherzusehende Anforderung dar.

b) Gleiches gilt im Ergebnis für die Frage des Hinweises auf ein Fehlen einer Einlagensicherung: Die Annahme, dass neben einem Hinweis auf ein Totalverlustrisiko auch ein ausdrücklicher Hinweis darauf geschuldet wäre, dass auch kein Einlagensicherungssystem eingreifen werde, liegt eher fern und ist – soweit ersichtlich – in der bis zum Dezember 2006 ergangenen Rechtsprechung auch nirgends angelegt gewesen.

c) Die Zeugin P durfte nach ihrem Kenntnisstand schließlich auch davon ausgehen, dass die „Lehman-Zertifikate“ für den Kläger eine angemessene Anlage sein würden.

Wie dargelegt, durfte im Dezember 2006 die Beraterin davon ausgehen, dass ein Ausfall der Anlage durch Insolvenz der Emittentin praktisch ausgeschlossen sei.

Zudem war der Zeugin P bekannt, dass der Kläger schon mehrfach nicht unbeträchtliche Summen zur Erzielung einer höheren Rendite in risikobehafteten Papieren angelegt hatte und dass sich in seinem Depot auch aktuell weitere (im oben ausgeführten relativen Sinne) nicht völlig risikofreie Anlagen (nämlich in geringem Umfang Aktien, aber auch Immobilienfonds-Anteile) befanden. Unabhängig davon, ob dies bereits die Einstufung des Klägers durch die Beklagte als „risikobewussten“ Anleger rechtfertigte (vgl. Anl.Konv. B 12), war es einem Berater bei dieser Sachlage nicht vorzuwerfen, wenn er dem Kunden ein aus seiner Sicht und auch bei objektiver Bewertung risikoarmes Papier andient, das gegenüber einer „völlig“ (s.o.) risikolosen Anlage (etwa in Bundesschatzbriefen) deutlich erhöhte Renditechancen bietet.

3.) Schließlich hätte der Kläger, sofern man bezogen auf die Fragen von Marge und Einlagensicherung einen schuldhaften Pflichtenverstoß annehmen wollte, jedenfalls nicht hinreichend dargelegt, dass er sich bei entsprechender Aufklärung gegen den Kauf der „Lehman-Zertifikate“ entschieden hätte, so dass es auch an der erforderlichen Kausalität der Pflichtverletzung für die Anlageentscheidung fehlen würde.

Die bei fehlerhafter Anlageberatung weithin anzuwendende „Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens“ (vgl. z.B. BGH XI ZR 586/07, Tz. 22 zitiert nach juris) kann dem Kläger hier nicht zu Gute kommen.

Die Vorgeschichte des konkreten Anlagegeschäftes und die Einlassung des Klägers hierzu im Rahmen seiner persönlichen Anhörung lassen für die Anwendung dieser Vermutung keinen Raum, da hiernach sehr nahe liegt, dass der Kläger sich auch bei entsprechender Aufklärung für dieses Papier entschieden hätte, seine entgegenstehenden Einlassungen bzw. Aussagen im Termin vom 20.01.2010 (s. S. 5 und 19 des Sitzungsprotokolls vom 20.01.2010) sind nicht glaubhaft.

a) Eine plausible Erklärung dafür, weshalb er bei einer Aufklärung über die von der Beklagten aus dem Geschäft erzielte Gewinnmarge von dem Kauf der „Lehman-Zertifikate“ abgesehen hätte, hat der Kläger nicht gegeben.

Soweit er immer wieder betont hat, dass es ihm um eine sichere Anlage gegangen sei, ist zu beachten, dass die Erzielung eines Gewinns durch die Beklagte für die Frage der Sicherheit des eingesetzten Kapitals – jedenfalls soweit wie vorliegend nicht eine Marge in Rede steht, die das Geschäft von vornherein als wirtschaftlich undurchführbar erscheinen ließe – vollkommen belanglos ist: Soweit die Bonität des Emittenten gewährleistet ist, wird der gegen ihn gerichtete Rückzahlungsanspruch nicht dadurch beeinträchtigt, dass an dem fraglichen Geschäft wirtschaftlich auch noch ein Dritter partizipiert.

Die Offenlegung einer Marge durch die Beklagte hätte allenfalls Zweifel wecken können, ob die in Aussicht gestellte Rendite ausreichend ist oder ob nicht durch Anlage in einem anderen Produkt, an dem weniger Parteien partizipieren, noch mehr erwirtschaftet werden könnte.

Dieser Gesichtspunkt aber war für den Kläger nach seiner Einlassung, die insoweit durch die Angaben der Zeugin K bestätigt wird, gerade nicht entscheidend, da es ihm in erster Linie um die Sicherheit seines Investments gegangen sei.

Insoweit ist die Aussage des Klägers (S. 19 des Sitzungsprotokolls vom 20.01.2010), dass ihm die Anlage bei einer entsprechenden Aufklärung „unsympathisch“ gewesen wäre, weder schlüssig, noch nachvollziehbar und damit nicht geeignet, eine entsprechende Überzeugung des Senats im Sinne des § 286 ZPO zu begründen.

Dies gilt umso mehr, als der Kläger bei der Anlage in die JP Morgan-Anleihe und auch hinsichtlich der Rabo-Bank-Anleihe nach Überzeugung des Senats (s.o.) in Kenntnis der Risiken diese gleichwohl eingegangen ist, um sich eine erhöhte Renditechance zu erschließen, womit nicht nachvollziehbar ist, weshalb bei im Übrigen gleicher Sachlage die Belehrung darüber, dass auch die Beklagte an dem Geschäft verdiente, ihn von dem Kauf eines Papiers hätte abhalten sollen, das eine Renditechance deutlich über dem Niveau etwa festverzinslicher Papiere eröffnete.

b) Aus den gleichen Gründen erscheint auch die Angabe des Klägers, dass er sich bei Aufklärung über das Fehlen einer Einlagensicherung gegen das Papier entschieden hätte, nicht nachvollziehbar.

Insoweit steht seine Einlasssung, er habe angenommen, alles, was er über die H S AG anlege, sei irgendwie geschützt, schon in eindeutigem Widerspruch zu der unstreitigen Tatsache, dass er wenig zuvor mit der Forint-Anleihe über die Beklagte eine – wie er wusste – gerade nicht kapitalgeschützte Anlage erworben hatte.

Damit aber ist mehr als unwahrscheinlich, dass der Kläger sich durch einen – neben der hinreichenden Aufklärung über das Emittentenrisiko (s.o.) – ausdrücklichen Hinweis auf das Nichteingreifen einer Einlagensicherung von dem Erwerb der Lehman-Zertifikate und damit der Eröffnung der Chance auf eine erhebliche Mehrrendite hätte abhalten lassen.

Die vorgenannten Anhaltspunkte lassen nach Auffassung des Senats vielmehr den Schluss zu, dass der Kläger sich selbst bei einer noch deutlicheren als der erfolgten (s.o.) Belehrung über das Emittentenrisiko für die Anlage in Lehman-Zertifikate entschieden hätte, um in den Genuss der gegenüber einer noch konservativeren Anlage deutlich erhöhten Renditechancen zu gelangen.

Die Stellungnahmen der Parteien zum Ergebnis der Beweisaufnahme mit Schriftsätzen vom 15.02. und 18.02.2010 sowie die nicht nachgelassenen Schriftsätze des Klägers vom 19.03. und 26.03.2010 boten keinen Anlass, erneut in die mündliche Verhandlung einzutreten.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

Da die Frage, ob eine Bank im Rahmen der Anlageberatung dem Kunden einen Hinweis auf eine von ihr erzielte Gewinnmarge aus einem Eigengeschäft bzw. neben einem Hinweis auf ein bestehendes Emittentenrisiko auch noch Aufklärung über das Nichteingreifen eines Einlagensicherungssystems schuldet, bislang höchstrichterlich nicht geklärt ist, kommt der Sache grundsätzliche Bedeutung zu, weshalb der Senat die Revision zulässt (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

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