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LAG Rheinland-Pfalz · Urteil vom 26. Februar 2010 · 6 Sa 682/09

Informationen zum Urteil

  • Fundstelle:

    openJur 2010, 435

  • Verfahrensgang:

    4 Ca 538/09 vorher

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 30. September 2009 - 4 Ca 538/09 - wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit einer arbeitgeberseitigen ordentlichen Kündigung und über ein Begehren des Arbeitgebers, das Arbeitsverhältnis aufzulösen.

Der Kläger wird seit 21. Oktober 1991 von der Beklagten, die mit 90-100 Arbeitnehmern Wochenzeitungen mit öffentlichen Bekanntmachungen der Kommunalverwaltung verlegt und druckt, als Mitarbeiter im Umbruch beschäftigt. Er ist am 11. Oktober 1968 geboren, verheiratet und einem Kind zum Unterhalt verpflichtet. Der Grad seiner Schwerbehinderung beträgt 50. Die Bruttomonatsvergütung beläuft sich auf 2.735,41 €.

Zur Durchführung der anfallenden Arbeiten steht dem Kläger ein Computer mit Zugang zum Internet zur Verfügung.

Am 04. August 2004 unterschrieb der Kläger eine Mitarbeitererklärung Internet/PC-Nutzung, die unter 1. folgende Regelung enthält:

Der Zugang zum Internet und E-Mail ist nur zu dienstlichen Zwecken gestattet. Jeder darüber hinausgehende Gebrauch – insbesondere zu privaten Zwecken – ist ausdrücklich verboten. Verstöße gegen diese Anweisung werden ohne Ausnahme mit arbeitsrechtlichen Mitteln sanktioniert und führen – insbesondere bei Nutzung von kriminellen, pornographischen, rechts- oder linksradikalen Inhalten – zur außerordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

Bis 31. März 2007 war der Kläger als stellvertretender IT-Administrator tätig und nahm die Position der Urlaubs- Krankheitsvertretung der Bereichsleitung "Anzeigensatz" war. Die Übernahme der stellvertretenden Leitung der Abteilung Anzeigensatz bei gleichem Einkommen lehnte der Kläger ab.

Am 11. April 2007 erhob der Kläger unter dem AZ. 4 Ca 819/07 Klage auf Nachzahlung von 640,01 € brutto für den Monat März 2007. Mit einer einstweiligen Verfügung unter dem AZ: 4 Ga 15/07 forderte der Kläger für den Monat April 2007 Nachzahlung von Differenzlohnansprüchen. Das Verfahren wurde vergleichsweise ebenso wie ein weiteres Verfahren AZ: 4 Ca 189/07, mit welchem sich der Kläger verpflichtete, 40 Minusstunden in den Monaten Mai bis August nachzuarbeiten, beendet. Durch Urteil vom 14. November 2007 stellte das Arbeitsgericht in dem Verfahren AZ. 4 Ca 1409/07 rechtskräftig fest, dass eine wegen Wegfalls der Funktion der stellvertretenden EDV- und Systemadministrators verbundene Änderungskündigung sozial ungerechtfertigt war.

Am 07. April 2008 erhob der Kläger Klage auf Zahlung von 143,10 € brutto wegen angeblich nicht bezahlter Mehrarbeit und auf Entfernung der Abmahnungen vom 25.01, 15.02. und 03.04.2008. Die Klage wurde um eine Zahlung, die Aushändigung von Monatsübersichten der Stechuhr für die Monate März bis Juni 2008, die Entfernung einer Ermahnung vom 29.05.2008 und von Abmahnungen vom 14.07.2008 und 18.07.2008 erweitert. Im Kammertermin am 01.10.2008 schlossen die Parteien einen Teilvergleich über die Herausnahme der Abmahnungen vom 25.01.2008 und vom 03.04.2008 aus der Personalakte, die Umwandlung der Abmahnung vom 15.02.2008 in eine Ermahnung sowie den Verbleib der Ermahnung vom 29.05.2008 in der Personalakte. Auch einigten sich die Parteien darauf, dass die Abmahnungen vom 14.07.2008, vom 18.07.2008 mit Ablauf des 31.01.2009 aus der Personalakte zu entfernen sind, ohne dass diese Ziffer ein Präjudiz hinsichtlich der Richtigkeit des abgemahnte Verhaltens haben sollte. Kopien der Zeiterfassung wurden herausgegeben und das Verfahren hinsichtlich der Zahlungsanträge ruhend gestellt. Am 19. August 2006 erhob der Kläger unter dem AZ. 4 Ga 50/08 eine einstweilige Verfügung zur Urlaubsgewährung für die Zeit vom 06. Oktober 2008 bis 17. Oktober 2008, die nach einem entsprechenden Gewährungsversprechen der Beklagten für erledigt erklärt wurde.

Mit Schreiben vom 24. Oktober 2008, vom 31. Oktober 2008 sowie vom 07. November 2008 (Bl. 56, 57 und 58 d. A.) wurde der Kläger wegen umstrittener Fehlleistungen am Umbruch abgemahnt.

Der Vorgesetzte des Klägers Z. erlaubte diesem im September 2008, zumindest einmal von seinem Arbeitsplatz aus privat ins Internet zu gehen, um den Kontostand bei der S-Bank abzufragen.

Nach Erhalt der Zustimmung des Integrationsamtes am 20. Februar 2009 sprach die Beklagte dem Kläger gegenüber mit Schreiben vom 27. Februar 2009 eine Kündigung zum 31. August 2009 aus (Bl. 6 d. A.).

Hiergegen hat sich der Kläger mit seiner am 03. März 2009 zum Arbeitsgericht Koblenz erhobenen Klage gewandt.

Zum weiteren erstinstanzlichen streitigem Vorbringen und den Klageanträgen wird auf das Teil-Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 30. September 2009 - 4 Ca 538/09 - gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht hat im vorerwähnten Urteil auf Rechtsunwirksamkeit der Kündigung vom 27. Februar 2009 erkannt und den Auflösungsantrag der Beklagten abgewiesen.

Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt,

selbst bei unterstellter Richtigkeit der Darstellung der Beklagten läge kein die ausgesprochene Kündigung rechtfertigender Sachverhalt vor. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts im Urteil vom 27. April 2006 - 2 AZR 386/05 - greife das Abstellen allein auf die Missachtung des Verbots der privaten Internetnutzung als Pflichtverletzung zu kurz; es müsse zu weitergehenden Pflichtverletzungen kommen, wie ein unbefugter Download, die Verursachung zusätzlicher Kosten und Verletzungen der Arbeitspflicht. Die Beklagte verweise nur pauschal auf die Verletzung der Arbeitspflicht, wobei noch umstritten sei, ob mit Ausnahme des Zugriffs auf die S-Bank, die übrigen Zugriffe nicht sogar dienstlich erfolgt seien. Im Übrigen sei während der Pausenzeiten eine Arbeitspflichtverletzung nicht möglich. Die Beklagte gäbe die Lage der Pausenzeiten nicht an. Zumindest bei den Zugriffen am 08. Dezember 2008 um 11:54 Uhr, 09. Dezember um 11: 47 Uhr, 10.Dezember um 11:34 Uhr und 12:26 Uhr sowie am 11. Dezember um 12:36 Uhr, 12:46 Uhr oder 13:46 Uhr könnte es sich um solche während der Mittagspause gehandelt haben. Bei den übrigen Zugriffen während der Arbeitszeit fehle es an einem Vortrag dazu, wie lange der Kläger im Internet verweilt habe. Es fehle wegen des im Kündigungsrecht geltenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes an einer Abmahnung, die vorliegend auch nicht entbehrlich sei, da keine exzessiven Nutzung habe festgestellt werden können. Die Kontostandsabfrage bei der S-Bank habe nach dem Vortrag des Klägers allenfalls 20 Sekunden betragen. Es habe kein Surfen vorgelegen. Die vom Kläger unterzeichnete Erklärung vom 04. August 2004 selbst sähe eine Sanktionierung mit arbeitsrechtlichen Mitteln vor. Dies sei eine Abmahnung. Der Vorgesetzte des Klägers - Herr Z. - habe diesem gestattet, den Zugangscode zu benutzen, um den Kontostand abzufragen. Ihren Vortrag zu nur einer einmaligen Erlaubnis und zum Zeitpunkt ihrer Erteilung substantiiere die Beklagte nicht, so dass die Vernehmung des Zeugen Z. einen Ausforschungsbeweis darstelle. Im Übrigen könne auch ein Missverständnis hinsichtlich der Erlaubnis vorliegen.

Der Auflösungsantrag sei nicht begründet. Das Führen von - mittlerweile 6 Rechtsstreitigkeiten - sei legitim. Eine ausgesprochene Änderungskündigung sei unter Vorbehalt angenommen und zugunsten des Klägers entschieden worden. Im Übrigen sei es zu Vergleichen gekommen. Die angeblich gegenüber dem Arbeitskollegen Y. in der Zeit von August bis Oktober 2008 getätigten klägerischen Äußerungen reichten nicht aus. Durch die - bestrittenen - Meinungsäußerungen seien die zulässigen Grenzen nicht überschritten. Im Schlussvergleich des Verfahrens AZ. 4 Ca 889/09 am 06. Mai 2009 hätten die Parteien die Wahrung gegenseitigen Stillschweigens vereinbart. Die Beklagte habe die Äußerungen des Klägers auch nicht weiter nach Datum und Anlass konkretisiert. Es läge im Übrigen prozessuales Verteidigungsvorbringen vor. Die im Klageschriftsatz getane Äußerung, dass er - der Kläger - von der Beklagten "aufs Korn" genommen werde, seien Rechtsauffassungen; gleiches gelte hinsichtlich der Äußerung zu einem klassischen Mobbing. Soweit die Beklagte anführe, der Kläger sei an 17 Tagen von September bis November 2008 angeblich 11 Stunden auf der Toilette gewesen, so habe diese keinerlei Beweis dafür angetreten, dass die Toilettenbesuche nicht wegen Magen- Darmproblemen des Klägers notwendig gewesen seien. Die abgemahnten Schlechtleistungen reichten nicht aus, ebenso nicht die kündigungsgegenständliche Internetnutzung. Anderes würde dem Zweck der Abmahnung zuwiderlaufen, die darauf gerichtet sei, etwa verlorengegangenes Vertrauen wiederherzustellen. Damit sei eine Prognose, eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit sei nicht mehr zu erwarten, nicht gerechtfertigt.

Zu den weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf das Teilurteil vom 30. September 2009 (Seite 8-20 = Bl. 202-214 d. A.) Bezug genommen.

Gegen das der Beklagten am 22. Oktober 2009 zugestellte Teilurteil richtet sich die am 11. November 2009 eingelegte und am 14.Dezember 2009 begründete Berufung.

Die Beklagte bringt zweitinstanzlich insbesondere vor,

neben den bereits mit Schriftsatz vom 29. Juni 2009 vorgetragenen Arbeitspflichtverletzungen in Form verbotswidriger Internetzugriffe im Zeitraum zwischen dem 03. und 12.12.2008 habe der Kläger auch an den folgenden Tagen während der Arbeitszeit diverse Internetzeiten, welche in keinem Zusammenhang mit seiner beruflichen Tätigkeit stünden, besucht; nämlich am:

18.12.2008, 11:43 Uhr www.s-bank.de

22.12.2008, 13:36 Uhr www.t-o.de

23.12.2008, 08:21 Uhr www.s-bank.de

23.12.2008, 11:36 Uhr www.t-o.de

23.12.2008, 12:52 Uhr www.s-bank.de

23.12.2008, 15:06 Uhr www.s.de

29.12.2008, 08:50 Uhr www.s-bank.de.

Die Internetzugriffe durch den Kläger seien auch keinesfalls im Rahmen der Mittagspause, welche in einem Zeitfenster zwischen 11:30 Uhr bis 14:00 Uhr genommen werden könne erfolgt. Der Kläger habe seine Mittagspausen an den Tagen der vorgetragenen privaten Internetzugriffe zu folgenden Zeiten vorgenommen

03.12.2008 12:58 Uhr bis 13:35 Uhr

05.12.2008 12:39 Uhr bis 13:23 Uhr

08.12.2008 12:46 Uhr bis 13:28 Uhr

09.12.2008 12:35 Uhr bis 13:16 Uhr

10.12.2008 12:47 Uhr bis 13:30 Uhr

11.12.2008 12:52 Uhr bis 13:35 Uhr

12.12.2008 13:10 Uhr bis 13:52 Uhr

18.12.2008 12:32 Uhr bis 13:13 Uhr

22.12.2008 12:46 Uhr bis 13:32 Uhr

23.12.2008 13:15 Uhr bis 13:59 Uhr

29.12.2008 12:39 Uhr bis 13:21 Uhr

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vom 27. April 2006 - 2 AZR 386/05 - käme als kündigungsrelevante Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten jede einzelne dieser Pflichtverletzungen in Betracht. Das Arbeitsgericht ginge auch von einer falschen Darlegungs- und Beweislast aus. Der Kläger selbst hätte sich vielmehr entlasten müssen. Ein Vortrag zu Zugriffen aus beruflichem Zweck sei nicht erfolgt. Für dessen Tätigkeit, Anzeigen an ein bestimmtes Seitenlayout anzupassen sei, kein Zugriff auf das Internet erforderlich gewesen. Aus den Abmahnungen vom 24. Oktober, 31. Oktober und 07. November 2008 sei zu entnehmen, dass es weitere Pflichtverletzungen gegeben habe. Insofern hätte das Arbeitsgericht auch kein Teilurteil erlassen dürfen. Im Übrigen mache die Unterzeichnung der Mitarbeitererklärung vom 04. August 2004 eine Abmahnung entbehrlich. Der Vortrag des Klägers zu einer durch Herrn Z. erteilten generellen Genehmigung sei nach Ort und Zeit nicht konkretisiert. Insofern hätte die angebotene Vernehmung des Zeugen Z. vom Arbeitsgericht nicht übergangen werden dürfen. Der Kläger habe in der Sitzung des Integrationsamtes am 12. Februar 2009 auch eingeräumt, das Internet seit 2007 während der Arbeitszeit immer wieder privat genutzt zu haben. Was den Auflösungsantrag anbelange, habe das Arbeitsgericht die gegenüber dem Zeugen Y.s getätigten Äußerungen zu Unrecht unberücksichtigt gelassen. Im Kollegenkreis seien zu Lasten des direkten Vorgesetzen Z. ehrverletzende Äußerungen gefallen (" Z. lügt dem [Herrn X.] die Taschen voll, "Der Z. lügt wenn er das Maul aufmacht", "Die sollen mal abwarten, wenn ich agiere dann kracht es hier ganz gewaltig. Ich habe da noch ein paar Sachen, die werde ich dann auspacken"). Die Aufzeichnungen des Zeugen Y. vom 10. November 2008 hätten unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BAG vom 10. Juli 2008 - 2 AZR 1111/06 Beachtung finden müssen. Das Arbeitsgericht habe ferner die Regeln über die Darlegungs- und Beweislast falsch angewandt, wenn es annähme, die Beklagte wäre für die Tatsache beweispflichtig gewesen, dass zwischen September und November 2008 angefallene 11 Fehlstunden nicht auf Magen- Darmproblemen des Klägers zurückzuführen seien.

Die Beklagte beantragt zweitinstanzlich,

1. das Teilurteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 30.09.2009 - AZ: 4 Ca 538/09 - abzuändern und die Klage abzuweisen;

2. hilfsweise das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung die 19.147,87 € nicht überschritten sollte, aufzulösen.

Der Kläger beantragt,

Zurückweisung der Berufung

und erwidert,

seit Ablehnung der Übernahme der stellvertretenen Leitung "Anzeigensatz" bei gleichem Einkommen sei er bei der Beklagten in Ungnade gefallen. Alle arbeitsgerichtlichen Verfahren seien von der Beklagten veranlasst worden. Die Mitarbeitererklärung vom 04. August 2004 würde seit Jahren nicht von der Beklagten gehandhabt. Herr Z. habe vor Jahren seinen persönlichen Einstiegscode auf fast allen PC´s installiert. Er - der Kläger - sei von der Berechtigung zur Privatnutzung aufgrund einer generellen Genehmigung durch den Vorgesetzten ausgegangen. Er - der Kläger - habe zu keinem Zeitpunkt gesurft. Die Ausdrucke belegten lediglich, dass sein - des Klägers - PC benutzt worden sei, ob von ihm oder anderen, ob privat oder dienstlich sei vollkommen offen. Die Arbeit habe im Übrigen nicht gelitten. Im Schriftsatz vom 09. Februar 2009 sei ausgeführt, dass seine - des Klägers - Toilettenbesuche nicht zur Begründung der Kündigung herangezogen würden. Was den Auflösungsantrag anbelange, so seien die Aufzeichnungen des Zeugen Y. zu bestreiten.

Zu den weiteren Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 14. Dezember 2009 (Bl. 267-288 d. A.) nebst den entsprechenden Anlagen (Bl. 290- 296 d. A.), zur Berufungsbeantwortung auf den Schriftsatz des Klägers vom 14. Januar 2010 (Bl. 306-315 d. A.) nebst Anlagen und die Feststellungen in der öffentlichen Sitzung des Landesarbeitsgerichts vom 26. Februar 2010 (Bl. 329- 331 d. A.) Bezug genommen.

Gründe

I. Das Rechtsmittel der Berufung der Beklagten ist nach § 64 Abs. 1, Abs. 2 ArbGG statthaft. Es ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit § 520 ZPO) und damit zulässig.

Die Berufung hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.

Das Arbeitsgericht ist in dem angefochtenen Judikat zutreffend davon ausgegangen, dass das zwischen den Parteien vereinbarte Arbeitsverhältnis nicht durch die ordentliche Kündigung vom 27. Februar 2009 zum 31. August 2009 beendet wurde und der arbeitgeberseitig gestellte Auflösungsantrag abzuweisen war.

Die Kammer nimmt gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug auf die Feststellungen im Teilurteil vom 30. September 2009 - 4 Ca 538/09 - und macht sich diese - ergänzt um das nachfolgend Ausgeführte - zu eigen und sieht hier von einer wiederholenden Darstellung ab.

II. Wegen der Angriffe der Berufung besteht Veranlassung zu folgenden Hinzufügungen:

1. Soweit die Berufung unter Darstellung der vorliegend tatbestandlich wiedergegebenen Zeiten der Mittagspause vom 03.12.-29.12.2008 ausführt, dass - insoweit im Gegensatz zu den Feststellungen des Arbeitsgerichts - die Internetzugriffe des Klägers während seiner Arbeitszeit erfolgten, führt dies gleichwohl aus rechtlichen und tatsächlichen Gründen zu keiner von der Vorinstanz abweichenden Bewertung. Die Berufungskammer unterstellt den diesbezügliche Vortrag der Beklagten als zutreffend, meint jedoch, dass der Arbeitgeber seiner Darlegungslast zur Feststellung einer erhebliche Beeinträchtigung der arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung entsprechend der Rechtsprechung des BAG (Urteil vom 07.05.2005 - 2 AZR 581/04 -) nicht so nachgekommen ist, dass eine Sozialgemäßheit der ausgesprochenen Kündigung anzunehmen wäre. Es fehlt nämlich an der Darstellung der Verweildauer des Klägers an den fraglichen Tagen im Internet; dies wäre insbesondere im Hinblick auf dessen Einwand, dass etwa Rückfragen bei seiner Bank zum Kontostand allenfalls 20 Sekunden betragen hätten, erforderlich gewesen, um die Schwere der behaupteten Pflichtverletzungen entsprechend der weiteren Rechtsprechung des BAG (Urteil vom 27.04.2006 - 2 AZR 386/05 -) festzustellen. Die Dauer der Zugriffe ist - wie der Berufungskammer aus anderen Verfahren bekannt ist - grundsätzlich technisch feststellbar. Dass dies bei der Beklagten nicht möglich ist, kann für den darlegungspflichtigen Arbeitgeber aus zivilprozessualen Gründen zu den gegebenen Nachteilen führen. In tatsächlicher Hinsicht konnte der Kläger in der mündlichen Verhandlung ohne qualifizierten Widerspruch der Beklagten auch darlegen, dass er nicht nur mit reinen Umbrucharbeiten am Rechner befasst war, sondern zu bestimmten Zeiten, insbesondere am Donnerstagnachmittag und Freitagvormittag, mit dem Setzen von Anzeigen befasst war und er mit seinem PC, auf welchem, wie auch bei weiteren PC´s, der Zugangscode des Vorgesetzten installiert war, durchaus auch zu dienstlichen Zwecken im Internet war. Dies sei etwa zur Eruierung eines für ein in einer Anzeige aufzunehmenden Logos der Fall gewesen und erkläre die Zugriffe auf www.safari.de und www.chefkoch.de. Unwidersprochen blieb auch der weitere Vortrag des Klägers, dass er öfters im Haus "unterwegs" gewesen sei beispielsweise in der Fremddatenabteilung und ferner, 2-3 Auszubildende hätten seinen Rechner nutzen dürfen. Damit ergibt sich - insoweit entgegen der Auffassung der Berufung - gerade auf der Basis der aufgezeigten Rechtsprechung des BAG (Urteil vom 27.04.2006 a. a. O.) keine ausreichende Möglichkeit, eine erhebliche Beeinträchtigung der arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung und damit einen, die soziale Rechtfertigung begründenden, Kündigungssachverhalt festzustellen.

2. Auch soweit die Berufung der Ansicht ist, dass wegen der vom Kläger unterzeichneten Mitarbeitererklärung vom 04. August 2004 - im Tatbestand dargestellt - einer Abmahnung entbehrlich sei, vermag dem die Berufungskammer auch nicht im Hinblick darauf, dass am 24.10., 31.10. und 07.11.2008 wegen anderweitiger Pflichtverletzungen Abmahnungen erfolgt seien, zu folgen. Für eine verhaltensbedingte Kündigung gilt - wie die Beklagte im Ansatz zutreffend sieht - das Prognoseprinzip. Der Zweck der Kündigung ist nicht eine Sanktion für eine begangene Vertragspflichtverletzung, sondern die Vermeidung des Risikos weiterer erheblicher Pflichtverletzungen. Die vergangene Pflichtverletzung muss sich hierbei noch in Zukunft belastend auswirken (vgl. BAG, Urteil vom 31.05.2007 - 2 AZR 200/06 - und vom 12.01.2006 - 2 AZ R 179/05 - = EzA KSchG § 1 verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68). Eine negative Prognose liegt vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde auch künftig den Arbeitsvertrag nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen (vgl. ErfK/Ascheid/Oetker, 7. Aufl., § 1 KSchG Rn. 297). Deshalb setzt eine Kündigung wegen Arbeitsvertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus, diese dient der Objektivierung der Negativprognose. Liegt eine ordnungsgemäße Abmahnung vor und verletzt der Arbeitnehmer erneut seine vertragliche Verpflichtungen, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen (vgl. BAG, Urteil vom 13.12.2007 - 2 AZR 818/06 -). Wegen einer Pflichtverletzung im Verhaltensbereich bedarf es analog § 323 Abs. 2 BGB nur dann keiner Abmahnung, wenn im Einzelfall besondere Umstände vorgelegen haben, aufgrund derer eine Abmahnung als nicht erfolgversprechend angesehen werden kann (vgl. BAG vom 19.04.2007 - 2 AZR 180/06 .- = NZA-RR 2007, 571). Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn erkennbar ist, dass der Arbeitnehmer nicht gewillt ist, sich vertragsgerecht zu verhalten. Nur besonders schwere Vorwürfe bedürfen keiner Abmahnung, weil hier der Arbeitnehmer von vorneherein nicht mit einer Billigung seines Verhaltens rechnen kann (vgl. ErfK/Müller/Glöge 230 BGB § 626 Rz. 28, 29).

Angesichts der obigen Feststellungen zum Sachverhalt und insbesondere den von der Beklagten auch im Berufungsverfahren nicht deutlich widerlegten Bekundungen des Klägers zu einer notwendigen dienstlichen Nutzung des Internets, bestehen keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass eine Abmahnung des Klägers nicht von Erfolg gekrönt gewesen wäre. Besonders schwere Verstöße lassen sich nicht feststellen - auch nicht unter dem Aspekt der Unterzeichnung der Mitarbeitererklärung vom 04. August 2004, die zum einen zeitlich lange zurückliegt und zum anderen inhaltlich, die Notwendigkeit arbeitsrechtlicher Sanktionen gerade selbst "vorschreibt". Hierzu gehört als "Vorstufe" einer verhaltensbedingten Kündigung grundsätzlich die zu fordernde Abmahnung.

In diesem Zusammenhang blieb auch unwidersprochen, dass die Beklagten im Hause einen PC für die Mitarbeiter zur Verfügung gestellt hat, wo diese auf Kosten der Beklagten surfen können. Dies "weicht" die auf ein Verbot der Privatnutzung gerichtete Mitarbeitererklärung vom 4. August 2004 "auf".

Die Tatsache schließlich, dass unter dem 24.10., 31.10. und 07.11.2008 Abmahnungen erteilt wurden, erweist sich nicht als rechtserheblich; denn diese Abmahnungen sind im Zusammenhang mit behaupteten fehlerhaften Platzierungen von Anzeigen erfolgt (Bl. 56-58 d. A.). Ein direkter Zusammenhang mit dem Kündigungsvorwurf ist nicht auszumachen, erst recht nicht, weil die vorliegende Kündigung nicht primär auf Schlechtleistungen gestützt wurde. Eine Kausalität zwischen den jeweiligen Zugriffen und möglichen Fehlern hinsichtlich der übertragenen Tätigkeit ist nicht feststellbar. Von daher durfte das Arbeitsgericht durchaus mit einem Teilurteil entscheiden.

In diesem Zusammenhang ist für die Kammer weniger von Bedeutung, ob der Kläger von einer erteilten generellen Genehmigung durch den Zeugen Z. ausgehen durfte, als vielmehr die Tatsache, dass dieser Zeuge als Vorgesetzter seinen Zugangscode auf nahezu allen Computern installiert und damit die Möglichkeit des Zugriffs in das Internet überhaupt ermöglicht hat.

III. Was die Angriffe der Berufung auf die vom Arbeitsgericht abgelehnte Auflösung des Arbeitsverhältnisses anbelangt, führen auch diese zu keiner abändernden Entscheidung.

1. Der Auflösungsantrag des Arbeitgebers ist nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG nur begründet, wenn eine dem Betriebsfrieden dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht zu erwarten ist. Hierbei sind grundsätzliche strenge Anforderungen zu stellen, weil das Kündigungsschutzgesetz den Arbeitnehmer vor dem Verlust des Arbeitsplatzes durch sozialwidrige Kündigungen bewahren will. Auch wenn die Auflösungsgründe nicht das gleiche Gewicht haben müssen, das eine außerordentliche Kündigung oder auch nur eine ordentliche Kündigung rechtfertigen würde, müssen die maßgeblichen Umstände das persönliche Verhältnis zum Arbeitgeber, die Wertung der Persönlichkeit des Arbeitnehmers, seiner Leistung oder seiner Eignung und oder sein Verhalten zu den übrigen Mitarbeitern betreffen (vgl. Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, Kommentar 3. Aufl., KSchG § 9 Rz. 20 ff; BAG 23.06.2005 - 2 AZR 256/04 - = NZA 2006, 363).

2. Soweit sich die Berufung auf die Aufzeichnung des Zeugen Y. vom 10. November 2008 und insbesondere darauf beruft, dass im Kollegenkreis zu Lasten des direkten Vorgesetzten des Klägers, Herrn Z., ehrverletzende Äußerungen gefallen seien, ist zu sehen, dass Äußerungen im Kündigungsschutzprozess regelmäßig durch berechtigte Interessen des Arbeitnehmers gedeckt sein und nicht ohne weiteres als Auflösungsgrund herangezogen werden können (vgl. BAG, Urteil vom 10.07.2008 - 2 AZR 1111/06 - m. w. N.).

Vorliegend zeigt die Summierung der tatbestandlich wiedergegebenen zahlreichen Verfahren durchaus Ansätze, den Kläger "zu disziplinieren", so dass auch hier von der Wahrnehmung berechtigter Interessen in den Äußerungen des Klägers gegenüber seinem Arbeitskollegen ausgegangen werden kann.

Die Ausführungen der Berufung zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast anlässlich der 11 Fehlstunden im Zusammenhang mit Toilettenbesuchen des Klägers mögen richtig sein, bedürfen jedoch keiner eigenständiger Befassung, da durch diesen Sachverhalt das Verhältnis zum Arbeitgeber nicht unmittelbar berührt wird und damit keinen Auflösungsgrund zu produzieren in der Lage ist.

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, 64 Abs. 6 ArbGG.

V. Gründe, die Revision zuzulassen liegen nach Auffassung der Berufungskammer nicht vor.

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