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OLG Hamburg · Beschluss vom 28. Oktober 2009 · 5 U 204/07

Informationen zum Urteil

  • Gericht:

    OLG Hamburg

  • Datum:

    28. Oktober 2009

  • Aktenzeichen:

    5 U 204/07

  • Typ:

    Beschluss

  • Fundstelle:

    openJur 2009, 1171

  • Verfahrensgang:

    312 O 333/07 vorher

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 9.10.2007, Az. 312 O 333/07, abgeändert.

I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000,; Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre) zu unterlassen,

im Rahmen geschäftlicher Handlungen wie folgt zu werben:

1. mit dem nachfolgend wiedergegebenen Rundfunkspot

„Sag mal, du bist doch Werber.- Ja, aber Hallo. – Kannst Du mir dann mal erklären, was mir diese ganzen Rabatte, Sonderangebote, Aktionspreise und Gutscheine für Brillen eigentlich bringen? – Ehrlich gesagt, überhaupt nichts.- Wie bitte???? – Klar Mann, das sind doch alles bloß Tricks. Das hauen die vorher drauf! Das mein ich nicht, das weiß ich. (...)“

und / oder

2. mit der Angabe

Brille Fielmann. Immer der günstigste Preis. Garantiert

wenn dies geschieht wie in dem nachfolgend wiedergegebenen Rundfunkspot:

„Sag mal, du bist doch Werber.- Ja, aber Hallo. – Kannst Du mir dann mal erklären, was mir diese ganzen Rabatte, Sonderangebote, Aktionspreise und Gutscheine für Brillen eigentlich bringen? – Ehrlich gesagt, überhaupt nichts.- Wie bitte???? – Klar Mann, das sind doch alles bloß Tricks. Das hauen die vorher drauf! Das mein ich nicht, das weiß ich. – Ähm, und wie kann ich dann überhaupt was sparen? – Ganz einfach, geh zu Fielmann, der hat immer den günstigsten Preis. – Brille Fielmann. Immer der günstigste Preis. Garantiert!“

II. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 189, nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 23.1.2007 zu zahlen.

III. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Verfahrens haben der Kläger ¾ und die Beklagte ¼ zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 15.000, abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet. Der Kläger darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger nimmt die Beklagte aus Wettbewerbsrecht auf Unterlassung und Erstattung von Abmahnkosten in Anspruch.

Der Kläger ist ein Verband, der im Namen seiner Mitglieder den Wettbewerb lauterkeitsrechtlich überwacht. Die Beklagte betreibt in Deutschland zahlreiche Optikergeschäfte. Im Januar 2007 wurden zwei Radiowerbespots der Beklagten ausgestrahlt (Mitschriften s. Anl K 1, Ziffern 2 und 3); diese Spots hatte der Kläger bereits erfolglos in einem Verfügungsverfahren vor dem Landgericht Hamburg angegriffen (Az. 312 O 52/07). Zudem warb die Beklagte am 18., 19. und 22.1.2007 in der Mittelbadischen Presse mit zwei Anzeigen (Anl K 2 und K 3). Wegen des Inhalts der angegriffenen geschäftlichen Handlungen wird auf die genannten Anlagen sowie auf die Wiedergabe im Klagantrag Bezug genommen. Der Kläger hält die Rundfunkspots und die Zeitungsanzeigen für herabsetzend im Sinne des § 4 Nr.7 UWG, darüber hinaus meint er, dass die verwendeten Formulierungen um den günstigsten Preis eine unrichtige Alleinstellungsberühmung enthielten. Mit seiner Klage wendet sich der Kläger gegen die konkreten Rundfunkspots und Zeitungsanzeigen jeweils als konkrete Verletzungshandlungen und greift daneben isolierte Aussagen aus diesen abstrakt an.

Unstreitig ist, dass die Beklagte eine interne Abteilung mit zehn Mitarbeitern unterhält, die durch ständige Preisvergleiche zu erreichen versuchen, dass die Beklagte in ihren Preisen unter denen der Konkurrenz liegt. Es besteht weiter eine Anweisung an die einzelnen Filialen der Beklagten dahin, die Angebote der Konkurrenz regelmäßig zu beobachten und für den Fall günstigerer Konkurrenzangebote die betroffenen Preise in der Filiale notfalls sogar eigenmächtig herabzusetzen. Die Beklagte selbst stellte im Jahr 2006 in 4% aller Fälle eine Unterbietung des gleichen Produktes durch Mitbewerber fest und setzte daraufhin ihre Preise herunter. Derartige Anpassungen geschehen zumeist innerhalb von 24 Stunden, nachdem ein niedrigerer Preis festgestellt wurde. Ebenfalls unstreitig wurde am 17.07.2007 im Hessischen Rundfunk in der Sendung „Service Gesundheit“ ein Beitrag gesendet (DVD Anl K 12), in dem von einem Preisvergleich durch Redakteure berichtet wurde. Diese hatten für „Kunststoffgläser, entspiegelt und gehärtet“, bei sieben Optikern Preise erfragt, wobei bei vier Optikern der Preis unter dem von der Beklagten verlangten und bei einem Optiker höher lag; dieser beinhaltete aber zusätzlich eine Zweitbrille.

Der Kläger mahnte die Beklagte am 22.1.2007 erfolglos ab (Anl K 11), wodurch ihm unstreitig Kosten in Höhe von € 176,64 zzgl. 7% Mehrwertsteuer (= € 189,) entstanden sind.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Hiergegen hat der Kläger Berufung eingelegt. Zur Begründung wiederholt und vertieft er im Wesentlichen die erstinstanzlich angeführten Argumente.

Der Kläger hat seinen Klagantrag zu I.3. in der Berufungsinstanz modifiziert und beantragt nunmehr,

das angefochtene Urteil des Landgerichts Hamburg vom 9.10.2007, Az. 312 O 333/07, zugestellt am 15.10.2007, abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,

I. es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000, ; Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre) zu unterlassen,

im Wettbewerb handelnd zu werben

1. mit dem nachfolgend wiedergegebenen Rundfunkspot

a. Sag mal, du bist doch Werber.- Ja, aber Hallo. – Kannst Du mir dann mal erklären, was mir diese ganzen Rabatte, Sonderangebote, Aktionspreise und Gutscheine für Brillen eigentlich bringen? – Ehrlich gesagt, überhaupt nichts.- Wie bitte???? – Klar Mann, das sind doch alles bloß Tricks. Das hauen die vorher drauf! Das mein ich nicht, das weiß ich. – Ähm, und wie kann ich dann überhaupt was sparen? – Ganz einfach, geh zu Fielmann, der hat immer den günstigsten Preis. – Brille Fielmann. Immer der günstigste Preis. Garantiert!

und/oder

b. Sag mal du bist doch Richter. Du, ich muss dich mal was fragen. Wenn ein Optiker in der Zeitung mit 70% Rabatt wirbt und eine Brille für 39 Euro verspricht und ich dann im Laden fast 300 Euro zahlen muss, nur weil ich angeblich andere Gläser brauche, was ist das? – Naja, eine miese Nummer würde ich sagen. – Und kann ich da rechtlich was machen? – Mmm, rechtlich schwierig, aber faktisch einfach. – Hä?  Geh zu Fielmann, da ist jeder Preis der Kleinste. Mit Geld-zurück-Garantie. – Brille Fielmann. Immer der günstigste Preis. Garantiert.

und/oder

2. mit der nachfolgend wiedergegebenen Anzeige

a.

Bild

und/oder

b.

Bild

und/oder

3. außerhalb der in den vorstehenden Anträgen zu Ziffer 1 und 2 bezeichneten konkreten Werbung – sei es mit, sei es ohne Ankündigung einer „Geld-zurück-Garantie“ – mit der Angabe

a. „Brille Fielmann. Immer der günstigste Preis. Garantiert

und/oder

b. „Fielmann – Sie bekommen immer den garantiert günstigsten Preis“,

II. an ihn  den Kläger  € 189,-- nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 23.1.2007 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen

Der Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihrer bereits erstinstanzlich vorgetragenen Argumente.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist nur zum Teil begründet.

1. Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens sind verschiedene Unterlassungsansprüche, die der Kläger wenig übersichtlich gestaffelt hat.

Am weitesten reicht der Klagantrag zu I.3., mit dem der Kläger die abstrakte Untersagung von zwei inhaltlich weitgehend identischen Werbeaussagen („Brille Fielmann. Immer der günstigste Preis. Garantiert“ bzw. „Fielmann – Sie bekommen immer den garantiert günstigsten Preis“) ohne Bezug auf eine konkrete Verletzungsform begehrt. Wie die Einleitung dieser Ziffer des Klagantrages zeigt, begehrt der Kläger diese Untersagung jeweils in zwei Varianten, nämlich sowohl mit als auch ohne den Zusatz einer „Geld-zurück-Garantie“. Seinen Angriff gegen die beiden Aussagen ohne „Geld-zurück-Garantie“ begründet er ausschließlich damit, dass es sich um unzulässige Alleinstellungsbehauptungen handele. Soweit der Kläger diese beiden Aussagen angreift, wenn sie mit einer „Geld-zurück-Garantie“ verwendet werden, beruft er sich zusätzlich darauf, dass der Verbraucher auch das Bestehen einer wirklichen Vergleichsmöglichkeit irregeführt werde.

Diese Rügen erhebt der Kläger auch, soweit diese Werbeaussagen im Kontext der mit dem Klagantrag zu I.1. angegriffenen Radiospots „Werber“ und „Richter“ und der mit dem Klagantrag zu I.2. angegriffenen Zeitungsanzeigen verwendet werden. Daneben greift er die Radiospots gemäß Klagantrag zu I.1. und die Zeitungsanzeigen gemäß Klagantrag zu I.2. als konkrete Verletzungshandlungen auch unter dem Aspekt einer Herabwürdigung der Konkurrenz an. Diese konkreten Verwendungen der Aussagen „Brille Fielmann. Immer der günstigste Preis. Garantiert“ und „Fielmann – Sie bekommen immer den garantiert günstigsten Preis“ hat der Kläger dementsprechend von dem begehrten Verbot gemäß Ziffer I.3. ausgenommen, so dass kein Doppelverbot angestrebt wird und der Antrag jedenfalls in der nunmehr gestellten Form insgesamt hinreichend bestimmt ist. Dass das Verhältnis der angestrebten Verbote zueinander klarer herausgestellt werden kann, ändert hieran nichts.

2. Dem Kläger stehen die geltend gemachten Unterlassungsansprüche nur zum geringen Teil zu, nämlich hinsichtlich der Werbeaussage „Brille Fielmann. Immer der günstigste Preis. Garantiert“, wenn diese Aussage nicht im Zusammenhang mit einer „Geld-zurück-Garantie“ und wie im Rahmen des Rundfunkspots „Werber“ (Klagantrag zu I.1.a.) verwendet wird. Darüber hinaus hat der Kläger auch hinsichtlich des übrigen Inhaltes des Rundfunkspots „Werber“ einen Unterlassungsanspruch.

Ob dem Kläger die geltend gemachten Ansprüche gegen die Beklagte aus den Gesichtspunkten einer irreführenden Werbung und einer Herabsetzung eines Mitbewerbers zustehen, beurteilt sich bei in die Zukunft wirkenden Unterlassungsansprüchen nach den im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung aufgrund des Ersten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22.12.2008 (BGBl. I 2949 ff.) geltenden Vorschriften der §§ 3 I, II, 4 Nr.7, 5 I Nr.1, 8 I, III Nr.1 UWG n.F. Der Unterlassungsanspruch besteht aber nur, wenn das beanstandete Verhalten auch schon im Zeitpunkt der Veröffentlichung der im Streit stehenden Werbung (Anfang 2007) nach den seinerzeit geltenden Vorschriften der §§ 3, 4 Nr.7, 5 I, II Nr.1, 8 I, III Nr.1 UWG a.F. wettbewerbswidrig war (vgl. BGH WRP 2009, 1095 Rz.16 – Versicherungsberater). Die neuen Vorschriften über irreführende und herabsetzende geschäftliche Handlungen haben aber nach dem Wortlaut und inhaltlich, soweit hier von Interesse, keine substantielle Veränderung gegenüber den Vorgängervorschriften erfahren.

a. Der Kläger hat hinsichtlich der Werbeaussage „Brille Fielmann. Immer der günstigste Preis. Garantiert“ einen Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte, dies aber nur, wenn diese Aussage nicht im Zusammenhang mit einer „Geld-zurück-Garantie“ verwendet wird. Dieser Anspruch beschränkt sich zudem auf die konkrete Verletzungshandlung einer Verwendung im Rahmen des Rundfunkspots „Werber“ (Klagantrag zu I.1.a.). In dieser konkreten Verletzungsform handelt es sich bei der angegriffenen Werbeaussage um eine Alleinstellungsbehauptung, die eine irreführende geschäftliche Handlung im Sinne des § 5 I Nr.1 UWG darstellt und damit gemäß § 3 I UWG unlauter ist.

aa. Mit der angegriffenen Aussage „Brille Fielmann. Immer der günstigste Preis. Garantiert“ weist sich die Beklagte eine preisliche Alleinstellung zu.

Zwar unterfallen reine Werturteile nicht dem Irreführungsverbot (vgl. BGH WRP 1989, 584 -Raumausstattung), da sie keine Angaben i.S.v. § 5 UWG sind. Unter Angaben in diesem Sinne sind nur inhaltlich nachprüfbare Aussagen über wirtschaftliche Verhältnisse zu verstehen (vgl. BGH WRP 2002, 74, 77 -Das Beste jeden Morgen). Entscheidend ist somit, ob ein jedenfalls nicht unbeachtlicher Teil der Verbraucher dem Wortsinn der Werbeaussage eine jedenfalls in ihrem Kern konkret fassbare und einer Nachprüfung zugängliche Tatsachenbehauptung entnimmt (vgl. BGH GRUR 1989, 608, 609 -Raumausstattung). Ob ein beachtlicher Teil des Verkehrs dem Wortsinn einer Superlativwerbung die Behauptung einer Alleinstellung entnimmt, beurteilt sich danach, ob in ihr nach der Verkehrsauffassung eine jedenfalls in ihrem Kern konkret fassbare und einer Nachprüfung zugängliche Tatsachenbehauptung liegt (vgl. BGH GRUR 1989, 608, 609 -Raumausstattung; BGH GRUR 1965, 363, 364 -Fertigbrei). Stellt der Werbetext dagegen ein subjektives Werturteil des Werbenden dar, das sich in seiner allgemein gehaltenen Formulierung jeder objektiven Nachprüfung entzieht (BGH a.a.O. –Fertigbrei) oder erschöpft es sich in einem suggestiven Appell, beim Kauf das angebotene Erzeugnis zu wählen (vgl. BGH GRUR 1965, 365, 366  Lavamat), kommt ein Verstoß gegen § 5 UWG nicht in Betracht.

Nach diesen Kriterien ist die angegriffene Werbeaussage als „Angabe“ Im Sinne von § 5 UWG anzusehen. Die Werbeaussage „Brille Fielmann. Immer der günstigste Preis. Garantiert“ enthält eine irreführende Alleinstellungsbehauptung, denn dass ein Preis der „günstigste“ ist, bedeutet nach dem Verständnis jedenfalls maßgeblicher Teile des Verkehrs im Regelfall und im hier zu beurteilenden konkreten Aussagezusammenhang, dass er für ein gleiches oder gleichwertiges Produkt niedriger ist; ob das zutreffend ist, lässt sich indes tatsächlich feststellen.

Zwar ist das Adjektiv „günstig“ nicht stets gleichbedeutend mit „billig“ (vgl. etwa zur Formulierung „weit und breit ist keiner günstiger“ OLG Hamm GRUR 1988, 768 – „Die Nr.1 in M!“). So kann der Verkehr etwa ein Angebot auch bei höherem Preis als günstiger ansehen, namentlich wenn das Preis-Leistungs-Verhältnis als besser angesehen wird. Hier hat die Beklagte dieses Adjektiv indes nicht nur im Superlativ verwendet, sondern gerade den „günstigsten Preis“ und nicht das „günstigste“ Angebot oder die „günstigste“ Gelegenheit beworben. Ein Preis unterscheidet sich vom anderen aber nur durch seine Höhe, also kann der „günstigste Preis“ nur der niedrigste sein. Dafür spricht auch der Kontext der angegriffenen Aussage, denn in dem Rundfunkspot geht es alleine um das Thema der Preishöhe für Brillen. Der dargestellte „Dialog“ befasst sich mit den Auswirkungen der aufgezählten „Rabatte, Sonderangebote, Aktionspreise und Gutscheine“ auf den letztlich zu entrichtenden Preis. Hinzu kommt, dass sich die Beklagte in den angegriffenen Aussagen berühmt, dass ihr Preis „der“ günstigste sei. Dieser bestimmte Artikel suggeriert deutlich eine singuläre Stellung, denn „der“ günstigste Preis ist eben nicht „einer der günstigsten“ oder ein „ziemlich günstiger“, sondern der, der als einziger ganz oben auf der Skala der niedrigen Preise steht. Schließlich erfährt die Aussage zum Preis in der angegriffenen Werbung auch noch zwei gewichtige Bekräftigungen: Der Preis ist „immer“ der günstigste und die Beklagte „garantiert“ das auch noch. Nach allem verstehen wenigstens maßgebliche Teile der angesprochenen Verkehrskreise die Aussage „Brille Fielmann. Immer der günstigste Preis. Garantiert“ dahin, dass die Beklagte sich dafür (untechnisch) verbürgt, dass sie für alle Produkte stets die absolut niedrigsten Preise anbietet. Dieses Verkehrsverständnis kann der Senat aus eigener Kenntnis beurteilen, denn seine Mitglieder gehören zu den angesprochenen Verkehrskreisen; das Angebot der Beklagten richtet sich an alle – tatsächlichen oder potentiellen – Brillenträger, mithin an jeden. Der Senat vermag sich demnach der Ansicht des Landgerichts in der angegriffenen Entscheidung nicht anzuschließen, dass der Verbraucher bei einer solchen Aussage stets annehme, dass mit einer solchen Anpreisung gerade keine absolute preisliche Alleinstellung gemeint sein könne, weil sich von selbst verstehe, dass eine solche Superlativbehauptung nie eingehalten werden könne.

bb. Diese preisliche Alleinstellungsbehauptung ist irreführend und damit unlauter.

Der Kläger als Anspruchsteller muss zwar grundsätzlich das Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen darlegen und beweisen. Das UWG enthält auch nach der UWG-Novelle 2008 keine eigenständige Regelung der Beweislast in Fällen der irreführenden Werbung. § 5 IV UWG setzt den allgemeinen Grundsatz voraus, nach dem der Kläger als Verletzter die rechtsbegründenden Tatsachen zu behaupten und zu beweisen hat, der Beklagte als Verletzer dagegen diejenigen Umstände, die den rechtsbegründenden Tatsachen ihre Bedeutung oder Grundlage nehmen (Hefermehl / Köhler / Bornkamm, UWG, 27.Aufl., § 5 Rz. 3.19). Allerdings ist gerade in Fällen der Alleinstellungs- und Spitzengruppenwerbung die Darlegungs- und Beweislast im Ergebnis umgekehrt, denn hier ist der Beklagte im Sinne einer prozessualen Aufklärungspflicht verpflichtet ist, darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, worauf sich seine Werbebehauptung stützt (Hefermehl / Köhler / Bornkamm, UWG, 27.Aufl., § 5 Rz.3.25).

Die Beklagte führt zur Rechtfertigung dieser Alleinstellungsbehauptung vor allem ihre Marktbeobachtung und Preisanpassung durch ihre Filialeiter und ihre spezielle zehnköpfige Abteilung an. Dabei räumt sie allerdings schon selbst ein, dass sie 2006 bei Markenfassungen in 4% der überprüften Angebote eine Preisanpassung habe vornehmen müssen. Das mag zwar nach dem Vortrag der Beklagten schnell erfolgen (die Beklagte nennt einen Zeitraum von 24 Stunden als Reaktionszeit), ändert aber nichts an der Tatsache, dass bis dahin Wettbewerber niedrigere Preise anbieten, so dass die Preise der Beklagten für diesen Zeitraum eben nicht die niedrigsten sind. Hinzu kommt, dass die Beklagte die Frequenz ihrer Preisüberprüfungen und –anpassungen nicht hinreichend dargelegt hat, obwohl sie nach den o.g. Grundsätzen darlegen und beweisen müsste, dass die Zeiträume, in denen sie unterboten wird, so kurz sind, dass man sie gänzlich vernachlässigen kann. Die präzisen Abstände, mit denn die Preisüberprüfungen vorgenommen werden, hat die Beklagte aber gerade nicht dargelegt. Vielmehr wird von ihr selbst vorgetragen, dass die ermittelten Daten zur Preisstruktur der Wettbewerber (nur) monatlich zu Dokumentationen zusammengefasst werden, wobei in deren Rahmen die ermittelten Preisabstände überprüft und erforderlichenfalls Anpassungen vorgenommen werden. Damit ist nicht einmal auszuschließen, dass es Fälle gibt, in denen eine Anpassung der Preise der Beklagten unter das Niveau ihrer Mitbewerber erst nach einem Monat erfolgt. Damit darf sich die Beklagte aber nicht pauschal in der Weise wie im angegriffenen Rundfunkspot „den immer günstigsten Preis“ attestieren.

cc. Entgegen der im Termin vom 2.9.2009 geäußerten Auffassung kommt der Senat nach erneuter Beratung allerdings zu dem Ergebnis, dass sich der hieraus resultierende Unterlassungsanspruch nur auf eine Verwendung der angegriffenen Äußerung im Rahmen der konkreten Verletzungshandlung des Rundfunkwerbespots erstreckt und ein abstraktes „Schlechthin-Verbot“ dieser Werbeaussage nicht in Betracht kommt. Eine derart weitreichende Begehungsgefahr vermag der Senat nicht zu erkennen.

Allerdings streitet eine tatsächliche Vermutung für das Bestehen einer Wiederholungsgefahr, wenn es zu einem Wettbewerbsverstoß gekommen ist (stRspr: BGH GRUR 1997, 379, 380 – Wegfall der Wiederholungsgefahr II; BGH GRUR 2001, 453, 455 – TCM-Zentrum). Die Wiederholungsgefahr beschränkt sich dabei nicht auf die identische Verletzungsform, sondern umfasst auch alle im Kern gleichartigen Verletzungsformen (vgl. BGH GRUR 1996, 290, 291 – Wegfall der Wiederholungsgefahr I; Hefermehl / Köhler / Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 27. Aufl., § 8 UWG Rz.1.33). Im Kern gleichartig ist dabei ein Verhalten, das – ohne identisch zu sein – von der Verletzungshandlung nur unbedeutend abweicht. Entscheidend ist, dass sich das Charakteristische der Verletzungshandlung wieder findet (Hefermehl / Köhler / Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 27. Aufl., § 8 UWG Rz.1.37). Dementsprechend kann etwa aus dem vorübergehenden Nichtvorhandensein eines Computergeräts nicht die Vermutung abgeleitet werden, dass für das gesamte Sortiment des EDV-Handels die Gefahr einer unzureichenden Vorratshaltung besteht (BGH GRUR 1996, 800 – EDV-Geräte). Ebenso wenig rechtfertigt die Ausführung von Fotovergrößerungen zu anderen als den beworbenen Preisen ein Verbot der Werbung für Fotoarbeiten schlechthin (BGH GRUR 1998, 1039, 1040 – Fotovergrößerungen).

Nach diesen Grundsätzen kann hier die Gefahr nicht bejaht werden, dass es über den Zusammenhang mit der angegriffenen konkreten Verletzungshandlung, nämlich über den Rundfunkspot „Werber“ hinaus zu einer wettbewerbswidrigen Verwendung der angegriffenen Werbeaussage kommt. Fraglich ist bereits, ob aus der einmaligen Verwendung einer irreführenden Aussage die Vermutung abzuleiten ist, dass diese Aussage schlechthin in wettbewerbswidriger Weise verwendet werde. Dies kann aber für den vorliegenden Fall schon deshalb dahinstehen, weil die Vermutung, dass die wettbewerbswidrige Verwendung der angegriffenen Aussage aus dem Rundfunkspot „Werber“ auch im Rahmen weiterer Werbemaßnahmen wie etwa anderen Rundfunkspots oder gar in anderen Werbemedien wie Zeitungsanzeigen etc. erfolgen könne, hier ausgeschlossen ist. Vorliegend hat der Kläger nämlich insgesamt vier Werbemaßnahmen angegriffen, die allesamt ähnliche Aussagen zur Preisführerschaft der Beklagten enthalten. Von diesen vier Werbemaßnahmen – zwei Rundfunkspots und zwei Zeitungsanzeigen – enthält indes nur eine eine unzulässige Alleinstellungsbehauptung zur Preisführerschaft, nämlich der genannte Werbespot „Werber“ mit der angegriffenen Aussage „Brille Fielmann. Immer der günstigste Preis. Garantiert“. Im anderen Werbespot wie auch in den Zeitungsanzeigen werden die Werbeaussagen zur Preisführerschaft indes nicht in wettbewerbswidriger Weise, nämlich ohne den Hinweis auf eine „Geld-zurück-Garantie“, verwendet; wie noch auszuführen sein wird, ist die Verwendung derartiger Werbeaussagen im Zusammenhang mit einer „Geld-zurück-Garantie“ gerade nicht als wettbewerbswidrig anzusehen. Soweit hier zur Beurteilung gestellt, hat die Beklagte demnach verschiedene Aussagen zu ihrer Preisführerschaft werblich herausgestellt, aber nur in einem Fall darauf verzichtet, dies mit einem Hinweis auf ihre „Geld-zurück-Garantie“ zu versehen. Damit spricht schon die hier dokumentierte Werbepraxis eher dafür, dass die Preiswerbung der Beklagten in der überwiegenden Zahl der Fälle in zulässiger Weise erfolgt, nämlich im Zusammenhang mit einer „Geld-zurück-Garantie“. Damit kann der angegriffene Rundfunkspot „Werber“ sogar einen einmaligen „Ausreißer“ darstellen, jedenfalls wird aber dadurch eine generalisierende Vermutung, dass die angegriffene Aussage schlechthin in wettbewerbswidriger Weise verwendet werde, nicht begründet.

Hinzu kommt, dass – wie ausgeführt  das festgestellte wettbewerbswidrige Verständnis der streitgegenständlichen Werbeaussage beim Verkehr auch durch den konkreten Aussagezusammenhang bedingt ist. Es ist indes nicht auszuschließen, dass der angegriffenen Aussage „Brille Fielmann. Immer der günstigste Preis. Garantiert“ im Kontext einer anderen Werbemaßnahme von den angesprochenen Verkehrskreisen ein abweichender, dann nicht mehr zu beanstandender Aussagegehalt beigemessen wird. Ein Generalverbot der wettbewerbswidrigen Werbeaussage „Brille Fielmann. Immer der günstigste Preis. Garantiert“ über die Verwendung im Rahmen der bereits erfolgten Verletzungshandlung hinaus verbietet sich daher.

b. Daneben steht dem Kläger ein Unterlassungsanspruch auch hinsichtlich des weiteren Inhaltes des Werbespots „Werber“ (Klagantrag zu Ziffer I.1.) gemäß §§ 3 I, II, 4 Nr.7, 8 I, III Nr.1 UWG zu, da mit diesem Rundfunkspot die Wettbewerber der Beklagten pauschal herabgesetzt werden.

Eine Herabsetzung im Sinne des § 4 Nr.7 UWG besteht in der sachlich nicht gerechtfertigten Verringerung der Wertschätzung des Mitbewerbers, seines Unternehmens und/oder seiner Leistungen in den Augen der angesprochenen oder von der Mitteilung erreichten Verkehrskreise, soweit diese als Marktpartner des betroffenen Mitbewerbers in Betracht kommen. Sie kann sowohl durch wahre oder unwahre Tatsachenbehauptungen als auch durch Werturteile erfolgen (Hefermehl / Köhler / Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 27. Aufl., § 4 UWG Rz.7.12). Ob eine Herabsetzung oder Verunglimpfung vorliegt, beurteilt sich nach dem Eindruck der angesprochenen Verkehrskreise, wobei die Umstände des Einzelfalls, insbesondere Inhalt und Form der Äußerung, ihr Anlass und der gesamte Sachzusammenhang sowie die Verständnismöglichkeiten der angesprochenen Verkehrskreise zu berücksichtigen sind. Dabei kommt es auf die Sichtweise des durchschnittlich informierten, verständigen und aufmerksamen Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers an (vgl. BGH GRUR 2002, 982, 984 – DIE „STEINZEIT“ IST VORBEI!; Hefermehl / Köhler / Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 27. Aufl., § 4 UWG Rz.7.13).

Nach diesen Grundsätzen liegt hier eine unzulässige Herabsetzung der Konkurrenz im Sinne des § 4 Nr.7 UWG vor, denn der angegriffene Werbespot enthält eine erheblich herabsetzende Tatsachenbehauptung, von der die Beklagte selbst nicht behauptet, dass diese zutreffend sei. Zwar stellt eine Kritik am Mitbewerber, die ironisch, humoristisch oder satirisch eingekleidet ist, noch keine Herabsetzung oder Verunglimpfung dar, solange sie nur Unterhaltungswert besitzt, den Mitbewerber aber nicht der Lächerlichkeit oder dem Spott preisgibt (vgl. zur Parallelvorschrift des § 6 II Nr.5 UWG: BGH GRUR 2002, 828, 830 – Lottoschein). Hier ist in Rechnung zu stellen, dass der Verkehr zunehmend an pointierte Werbeaussagen gewöhnt ist und sie als Ausdruck lebhaften Wettbewerbs empfindet (Hefermehl / Köhler / Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 27. Aufl., § 4 UWG Rz.7.14). Die Beklagte kann sich hierauf aber nicht mit Erfolg berufen.

In dem Werbespot „Werber“ wird im Kern eine Tatsachenbehauptung aufgestellt. In dem Spot antwortet die Figur des „Werbers“ auf die Frage „Kannst Du mir dann mal erklären, was mir diese ganzen Rabatte, Sonderangebote, Aktionspreise und Gutscheine für Brillen eigentlich bringen?“ mit der pauschalen Abqualifizierung „Überhaupt nichts“. Diese wenig inhaltsschwere Aussage wird aber sodann auf Nachfrage der Figur des „Fragers“ sogleich konkretisiert, indem mitgeteilt wird, dass „das“ (also die zuvor genannten Rabatte, Sonderangebote etc.) „alles bloß Tricks“ seien. Dies lässt sich nicht anders verstehen, als dass behauptet werden soll, dass alle anderen Brillenverkäufer bei allen Rabatten, Sonderangeboten, Aktionspreisen und Gutscheinen „tricksen“. Hierbei kann der Begriff „Tricks“ nur so verstanden werden, dass es sich bei den ganzen Rabatten um keine „echten“ Rabatte handele. Das wird im Rundfunkspot von der Figur des „Werbers“ zudem sogleich ausdrücklich erklärt: „Das (sc. die Rabatte, Sonderangebote etc.) hauen die (sc. die, die Brillen verkaufen) vorher drauf (sc. auf den Preis)“. Dieser Vorwurf wird anschließend explizit als feststehende Tatsache bezeichnet („das weiß ich“). Schließlich wird dieser Vorwurf aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise einem „Insider“ in den Mund gelegt, denn ein Werber, der dem Verbraucher ja gerade als ein „Experte“ für den Wahrheitsgehalt von Werbeaussagen erscheinen muss, wird aus eigener Anschauung eine fundierte Aussage hierüber treffen können. Hierdurch erhält der ausgesprochene Vorwurf zusätzliches Gewicht.

Es ist weder dargelegt noch ersichtlich, dass dieser Vorwurf hier durch Ironie soweit gemildert wäre, dass der Verbraucher ausschließt, dass dieser Vorwurf zutreffend sei. Zwar sind sich die Parteien einig, dass der Hörer merke, dass der Werbespot irgendwie ironisierend sei, dem Wortlaut des Spots lässt sich dies aber nicht im Ansatz entnehmen; eine Tonaufnahme des Rundfunkspots haben die Parteien nicht eingereicht, auch hat die Beklagte nicht im Ansatz dargelegt, inwieweit sich aus einer solchen ein anderes Verständnis des Spots ergeben sollte. Nach allem ist der Entscheidung zugrunde zu legen, dass zumindest maßgebliche Teile des Verkehrs in dem Werbespot einen „wahren Kern“ wahrnehmen werden, zumal damit ein gängiges Vorurteil bedient wird. Auch diese Feststellungen kann der Senat aus eigener Kenntnis beurteilen, denn seine Mitglieder gehören – wie ausgeführt  zu den angesprochenen Verkehrskreisen.

Mit diesem Vorwurf wird pauschal allen Mitbewerbern der Beklagten wettbewerbswidriges Verhalten, nämlich irreführende Preiswerbung. vorgeworfen. Da der Rundfunkspot „Werber“ dies pauschal allen denjenigen nachsagt, die Brillen anbieten, richtet sich die angegriffene Handlung gegen Mitbewerber im Sinne des § 2 I Nr.3 UWG; zwischen der Beklagten und ihren Mitbewerbern besteht ein konkretes Wettbewerbsverhältnis. Der Annahme einer Herabsetzung im Sinne des § 4 Nr.7 UWG steht es nicht entgegen, dass hier konkrete Mitbewerber nicht erkennbar gemacht werden. Denn diese Vorschrift greift auch und gerade bei der kollektiven Herabsetzung oder Verunglimpfung ein (Hefermehl / Köhler / Bornkamm, UWG, 27.Aufl., § 4 Rz.7.11). Die Behauptung von unwahren Tatsachen, die einen Mitbewerber herabsetzen, ist aber stets nach § 4 Nr.7 UWG unzulässig. Unwahre Tatsachenbehauptungen werden auch nicht vom Schutz der Meinungs- und Pressefreiheit (Art 5 I GG) umfasst (Hefermehl / Köhler / Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 27. Aufl., § 4 UWG Rz.7.15).

c. Bei der Tenorierung der Unterlassungsansprüche war zu berücksichtigen, dass der Kläger den Rundfunkspot „Werber“ unter zwei unabhängigen rechtlichen Gesichtspunkten angegriffen hat, so dass aus Gründen der Klarstellung der Verbotstenor in zwei separaten Untersagungspunkte gefasst wurde, obwohl diese denselben Rundfunkspot betreffen.

2. Daneben hat die Klägerin wegen dieser Wettbewerbsverstöße gemäß § 12 I 2 UWG Anspruch auf Erstattung der Kosten der Abmahnung vom 22.1.2007. Den tatsächlichen Anfall der geltend gemachten Aufwendungen in der pauschalierten Höhe von € 189, hat die Beklagte nicht in Zweifel gezogen. Der zuerkannte Verzinsungsanspruch beruht auf den §§ 286 I, 288 I BGB.

3. Weitere Unterlassungsansprüche stehen dem Kläger nicht zu.

a. Neben der, wie oben ausgeführt, in der konkreten Verletzungsform ohne eine „Geld-zurück-Garantie“ unzulässigen Aussage „Brille Fielmann. Immer der günstigste Preis. Garantiert“ hat der Kläger die inhaltlich weitgehend identische Aussage „Fielmann – Sie bekommen immer den garantiert günstigsten Preis“ (u.a.) ebenfalls (generell wie auch im Rahmen der konkreten Verletzungsform) unter der Prämisse angegriffen, dass diese nicht im Zusammenhang mit einer „Geld-zurück-Garantie“ getätigt wird (Klagantrag zu I.3.b). Insoweit steht dem Kläger indes schon deshalb kein Unterlassungsanspruch zu, weil es an einer entsprechenden Begehungsgefahr fehlt. Denn die Werbeaussage „Fielmann – Sie bekommen immer den garantiert günstigsten Preis“ ist in den vorgelegten Werbemaßnahmen ausschließlich im Zusammenhang mit einer „Geld-zurück-Garantie“ verwendet worden, nämlich in der mit dem Antrag zu Ziffer 2.a. angegriffenen Zeitungsanzeige; in der Anzeige gemäß Ziffer 2.b. des Klagantrages wird die leicht abgewandelte Formulierung „Fielmann – Sie zahlen immer den garantiert günstigsten Preis“ ebenfalls nur im Zusammenhang mit einer „Geld-zurück-Garantie“ gebraucht. Das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr ist damit nicht indiziert, denn wie sogleich auszuführen ist, stellt eine derartige Verwendung keine unzulässige Alleinstellungsbehauptung dar. Der Kläger hat auch keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass die Gefahr besteht, dass diese Aussage erstmals in wettbewerbswidriger Weise, nämlich ohne den Zusammenhang mit einer „Geld-zurück-Garantie“ verwendet wird.

b. Ebenfalls keinen Unterlassungsanspruch hat der Kläger, soweit die angegriffenen Äußerungen „Brille Fielmann. Immer der günstigste Preis. Garantiert“ und „Fielmann – Sie bekommen immer den garantiert günstigsten Preis“ im Zusammenhang mit einer „Geld-zurück-Garantie“ verwendet werden. In dieser Variante stützt der Kläger seinen Unterlassungsanspruch nicht nur darauf, dass es sich um irreführende Alleinstellungsbehauptungen handele, sondern auch darauf, dass der Verbraucher zu dem unzutreffenden Eindruck gelange, dass die Beklagte jedweden Brillenartikel führe (und diesen zu einem niedrigeren Preis anbiete), den auch ihre Wettbewerber anböten. Beide Aspekte greifen indes nicht durch. Dementsprechend hat der Kläger insoweit weder einen auf die jeweiligen konkreten Verletzungshandlungen beschränkten (Klaganträge zu I.1.b., I.2.a. und I.2.b.) noch einen umfassenden Unterlassungsanspruch (Klaganträge zu I.3.a. und b.). Im Einzelnen:

aa. Allerdings wird vertreten, dass der Verkehr eine Preiswerbung mit einer „Geld-zurück-Garantie“ beim Nachweis eines günstigeren Konkurrenzangebots nicht nur als Einräumung eines (aufschiebend bedingten) Rücktrittsrechts auffasse, sondern auch als Behauptung dahin, dass der Werbende preiswerter als jeder Mitbewerber sei (Hefermehl / Köhler / Bornkamm, UWG, 27.Aufl., § 5 Rz.7.88). Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Wie maßgebliche Teile des Verkehrs eine bestimmte werbliche Aussage verstehen, ist eine Tatsachenfrage. Zumindest im Lichte des nunmehr zugrunde zu legenden Verbraucherbildes ist jedoch festzustellen, dass nicht einmal maßgebliche Teile der angesprochenen Verkehrskreise die hier angegriffene Werbung in diesem Sinne verstehen.

aaa. Der im Lauterkeitsrecht zugrunde zu legende Prüfungsmaßstab hat sich seit etwa Mitte der 90iger Jahre gewandelt. Legte die Rechtsprechung bei der Anwendung des UWG ursprünglich das Leitbild des „flüchtigen“ bzw „unkritischen“ Verbrauchers zu Grunde, hat sie seitdem das gemeinschaftsrechtliche Verbraucherleitbild für das gesamte Lauterkeitsrecht übernommen (stRspr; vgl. nur BGH GRUR 2000, 619 – Orient-Teppichmuster; BGH GRUR 2002, 182, 183 – Das Beste jeden Morgen; BGH GRUR 2003, 249 – Preis ohne Monitor; weitere Nachweise s. Hefermehl / Köhler / Bornkamm, UWG, 27.Aufl., § 1 Rz.29). Demnach ist auf das Kriterium des „durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers“ abzustellen (vgl. EuGH GRUR 1999, 723 – Windsurfing Chiemsee; EuGH GRUR 2002, 354, 356 Rdn 52 – Toshiba/Katun; EuGH GRUR 2003, 533, 536 Rdn 55 – Pippig Augenoptik/Hartlauer; Hefermehl / Köhler / Bornkamm, UWG, 27.Aufl., § 1 Rz.22). Dementsprechend knüpft auch die Begründung zum UWG 2004 an die neuere Rechtsprechung des BGH an und bekennt sich ausdrücklich zum Leitbild des „durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers, der das Werbeverhalten mit einer der Situation angemessenen Aufmerksamkeit verfolgt“ (vgl. Begr RegE UWG zu § 5, BT-Drucks 15/1487 S 19). In den von Richtlinien erfassten Bereichen des Lauterkeitsrechts entspricht dies dem Gebot der richtlinienkonformen Auslegung; davon ist auch und gerade der Bereich der irreführenden Werbung erfasst (Hefermehl / Köhler / Bornkamm, UWG, 27.Aufl., § 1 Rz.30).

bbb. Bei Anwendung dieser Grundsätze kann der Senat nicht feststellen, dass auch nur maßgebliche Teile der angesprochenen Verkehrskreise die angegriffenen Werbeaussagen im konkreten Kontext als Alleinstellungsbehauptungen verstehen, vielmehr handelt es sich um Spitzengruppenberühmungen. Um festzustellen, was im Einzelfall die Auffassung des angemessen gut unterrichteten und angemessen aufmerksamen und kritischen Durchschnittsverbrauchers bzw. des durchschnittlich toleranten Durchschnittsverbrauchers ist, kann der Richter eine Verkehrsbefragung durchführen, er kann sich aber auch auf seine eigene Sachkunde und Urteilsfähigkeit verlassen (vgl. Hefermehl / Köhler / Bornkamm, UWG, 27.Aufl., § 1 Rz.38). Wie bereits ausgeführt, können die Mitglieder des Senates als Teil der durch die streitgegenständliche Werbung angesprochenen Verkehrskreise aus eigener Sachkunde beurteilen, wie diese die Werbeaussagen verstehen.

Durch den mit den streitgegenständlichen Werbeaussagen verknüpften Hinweis auf eine „Geld-zurück-Garantie“, der jeweils im unmittelbaren Zusammenhang mit den Aussagen „Brille Fielmann. Immer der günstigste Preis. Garantiert“ und „Fielmann – Sie bekommen immer den garantiert günstigsten Preis“ erfolgte, wird die in diesen Aussagen liegende Alleinstellungsbehauptung, die nach den obigen Ausführungen vorliegt, wenn die Aussagen ohne einen derartigen Zusatz verwendet werden, im konkreten Kontext so weit relativiert, dass sie sich als Spitzengruppenberühmung darstellen. Wird eine Alleinstellungsbehauptung zur Preisführerschaft mit einer solchen Geld-zurück-Garantie verbunden, so versteht der Verkehr hierin gerade die Aussage, dass der Anbieter es sehr wohl für denkbar hält, dass er in Einzelfall unterboten wird, so dass es sich nur um eine Spitzengruppenberühmung handelt. Denn hiermit maßt sich die Beklagte gerade nicht eine preisliche Alleinstellung des Inhaltes an, dass nur sie derart beworbene Artikel zu diesem Preis verkaufe. Vielmehr sieht der Verkehr hierin lediglich die Aussage, dass die Beklagte in der Preisgestaltung dieser Artikel mit ihren Mitbewerbern grundsätzlich mithalten könne. Denn gerade wegen der „Geld-zurück-Garantie“ wird für den Adressaten die durchaus eingeräumte Möglichkeit erkennbar, dass es tatsächlich niedrigere Preisangebote geben könnte; gerade für diesen Fall wird die „Geld-zurück-Garantie“ ausgesprochen. Das ist etwas anderes als die Behauptung, alle vertriebenen Produkte würden schlechthin zu den niedrigsten Preisen angeboten (BGH GRUR 1975, 553, 554 - Preisgarantie I; vgl. auch BGH GRUR 1991, 468, 469 – Preisgarantie II; ähnlich auch HansOLG Hamburg, Urt. v. 24.2.2005 – 3 U 203/04 = BeckRS 2005 08386 zu einer die Produktqualität betreffenden Superlativwerbung).

bb. Diese Spitzengruppenberühmungen sind zulässig. Eine Spitzengruppenberühmung ist zulässig, wenn der Werbende auf Grund einer Marktbeobachtung zu der Preisberühmung berechtigt und ein echter Preisvergleich möglich ist (Hefermehl / Köhler / Bornkamm, UWG, 27.Aufl., § 5 Rz.7.88).

aaa. Nach dem der Entscheidung zu Grunde zu legenden Sachverhalt betreibt die Beklagte eine gründliche Marktbeobachtung und vor allem eine daraus resultierende Preisanpassungspolitik, die derartige Spitzengruppenberühmungen rechtfertigen. Den tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts zu den Maßnahmen der Beklagten, mit denen sie ihre preisliche Spitzengruppenstellung zu halten sucht, ist der Kläger in der Berufungsinstanz nicht mehr entgegen getreten. Danach ist unstreitig, dass die Beklagte eine Abteilung mit zehn Mitarbeitern unterhält, die durch ständige Preisvergleiche zu erreichen suchen, dass sie Beklagte in ihren Preisen unter denen der Konkurrenz liegt. Es besteht weiter eine Anweisung an die einzelnen Filialen der Beklagten dahin, die Angebote der Konkurrenz regelmäßig zu beobachten und für den Fall günstigerer Konkurrenzangebote die betroffenen Preise in der Filiale notfalls sogar eigenmächtig herabzusetzen; dies geschieht zumeist innerhalb von 24 Stunden. Zwar hat die Beklagte, wie ausgeführt, nicht vorgetragen, dass sie hiermit eine Überwachungsdichte erreicht, die eine preisliche Alleinstellungsbehauptung rechtfertigen könnte, eine bloße Spitzengruppenberühmung ist durch ein derart ausgefeiltes System der Marktbeobachtung und Preisanpassung aber gerechtfertigt. Der Kläger hat zudem in der Berufungsinstanz selbst mit den von der Beklagten genannten Zahlen argumentiert, dass diese im Jahr 2006 (lediglich) in 4% aller Fälle eine Unterbietung des gleichen Produktes durch Mitbewerber feststellte und daraufhin ihre Preise heruntersetzte. Damit unternimmt die Beklagte erhebliche Anstrengungen, um möglichst flächendeckend die Preisführerschaft für das von ihr vertriebene Sortiment innezuhaben, und hat mit diesen Anstrengungen jedenfalls hinreichenden Erfolg, um eine Spitzengruppenberühmung zu rechtfertigen. Der vom Kläger in diesem Zusammenhang angeführte Beitrag in der Sendung „Service Gesundheit“ des Hessischen Rundfunk vom 17.07.2007 steht dem schon deshalb nicht entgegen, weil einzelne Preisunterschreitungen durch Wettbewerber von der Beklagten nicht bestritten werden, diese aber die Wirksamkeit der Preispolitik der Beklagten nicht als Ganzes widerlegen.

bbb. Eine Spitzengruppenberühmung ist indes nicht bereits zulässig, wenn der Werbende auf Grund einer Marktbeobachtung zu der Preisberühmung berechtigt ist, sondern es muss auch ein echter Preisvergleich möglich sein. Letzteres setzt voraus, dass die der Preisgarantie unterliegenden Waren oder Leistungen in gleicher Ausführung und Qualität auch von Mitbewerbern geführt werden (BGH GRUR 1975, 553, 554 – Preisgarantie I; BGH GRUR 1991, 468, 469 – Preisgarantie II; Hefermehl / Köhler / Bornkamm, UWG, 27.Aufl., § 5 Rz.7.88). Darauf aufbauend hat der BGH in Bezug auf eine Werbung der Beklagten entschieden, dass eine „Geld-zurück“-Garantie für Exklusivangebote des Werbenden – also für Waren, die nur er führt – stets irreführend sei (BGH GRUR 1994, 57, 58 – Geld-zurück-Garantie). Diese Grundsätze greifen im vorliegenden Fall jedoch nicht.

(1) Zunächst ist festzuhalten, dass – wie oben ausgeführt  bei der Feststellung des Verständnisses einer als irreführend beanstandeten Werbung mittlerweile von einem anderen Verbraucherleitbild auszugehen ist, nämlich vom Verständnis des durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers, der das Werbeverhalten mit einer der Situation angemessenen Aufmerksamkeit verfolgt. Diese Formel bedarf der Konkretisierung: Das Abstellen auf den „Durchschnitt“ bedeutet nicht, dass es auf den Durchschnitt der Bevölkerung insgesamt ankommt. Maßgebend ist vielmehr der Durchschnitt der von einer Wettbewerbsmaßnahme angesprochenen Verkehrskreise (Zielgruppe). Hierbei hängt nicht nur das Ausmaß des Wissenstandes, den der Werbende voraussetzen darf, davon ab, welcher Wissensstand in der Zielgruppe erwartet werden kann (vgl. Hefermehl / Köhler / Bornkamm, UWG, 27.Aufl., § 1 Rz.34), auch der Grad der Aufmerksamkeit, den der Verbraucher einer Werbung entgegenbringt, ist abhängig von der jeweiligen Situation, in der er mit ihr konfrontiert wird (vgl. BGH GRUR 2002, 182, 183 – Das Beste jeden Morgen; BGH GRUR 2003, 249 – Preis ohne Monitor; BGH GRUR 2004, 605, 606 – Dauertiefpreise). Von Bedeutung ist dabei auch, welche Waren oder Dienstleistungen angeboten werden. Geht es um den Erwerb geringwertiger Gegenstände des täglichen Bedarfs (sog. Erfahrungsgüter), wird sich auch der verständige Verbraucher meist nicht die Zeit für eine gründliche Prüfung des Angebots nehmen, sich ihm also nur „flüchtig“ zuwenden. Anders verhält es sich beim Angebot nicht nur geringwertiger Gegenstände. Hier wird der Verbraucher die Werbung in der Regel mit größerer Aufmerksamkeit wahrnehmen. Dies gilt vor allem für Waren von nicht unerheblichem Preis und nicht nur kurzer Lebensdauer (sog. Suchgüter). Bei ihnen wird der Verbraucher eine Werbung nicht nur flüchtig betrachten, sondern sich ihr mit normaler Aufmerksamkeit zuwenden und seine Kaufentscheidung erst dann treffen, wenn er sich weiter informiert hat. Mögliche Missverständnisse flüchtiger oder uninteressierter Leser sind daher unerheblich (BGH GRUR 2000, 619, 621 – Orient-Teppichmuster; Hefermehl / Köhler / Bornkamm, UWG, 27.Aufl., § 1 Rz.35). Von Bedeutung ist auch die Zeitspanne, die dem Verbraucher für die nähere Prüfung des Angebots zur Verfügung steht; so ist beispielsweise eine Überlegungsfrist von zehn Tagen über die Mitgliedschaft in einem Buchclub als ausreichend angesehen worden (BGH GRUR 2003, 890, 891 – Buchclub-Kopplungsangebot). Diese Faktoren sind auch bei der Frage zu beachten, welches Maß an Kritikfähigkeit vernünftigerweise bei den angesprochenen Verbraucherkreisen vorausgesetzt werden darf (Hefermehl / Köhler / Bornkamm, UWG, 27.Aufl., § 1 Rz.36). Aus der Sicht des verständigen Verbrauchers ist es auch zu beurteilen, ob Produkte substituierbar sind und daher verglichen werden dürfen (vgl. BGH GRUR 2002, 828, 830 – Lottoschein zu § 6 UWG; Hefermehl / Köhler / Bornkamm, UWG, 27.Aufl., § 1 Rz.36).

(2) Nach diesen Grundsätzen ist keine Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise durch die angegriffenen Werbemaßnahmen festzustellen. Bei der Aufwendung derjenigen Aufmerksamkeit, die der Situation angemessen ist, wird der verständige Verbraucher die angegriffenen Werbungen vielmehr dahingehend verstehen, dass die als „Geld-zurück-Garantie“ ausgestaltete Preisgarantie der Beklagten sich gerade nicht auf solche Artikel bezieht, die exklusiv bei ihr angeboten werden.

Zum einen rechnet – wie bereits das Landgericht festgestellt hat  der Verkehr nicht (mehr) damit, dass es alle Produkte überall gibt. Der Verkehr ist vielmehr mittlerweile umfassend daran gewöhnt, dass gerade im Discountbereich in erheblichem Umfang Produkte unter Eigenmarken vertrieben werden, die ausschließlich in den Läden der jeweiligen Ketten angeboten werden. Ebenso ist dem durchschnittlich aufmerksamen, informierten und verständigen Verbraucher geläufig, dass die Angebote in verschiedenen Geschäften insbesondere großer Ketten, die sich – wie die Beklagte – gerade über den Preis am Markt zu behaupten suchen, verschieden sind und dass daher nicht überall dieselben Marken erhältlich sind. Zum anderen spricht auch der konkrete Inhalt der angegriffenen „Geld-zurück-Garantie“ gegen das vom Kläger zugrunde gelegte Verständnis vom Inhalt der angegriffenen Werbeaussagen. Die Beklagte hat dieses Versprechen ausdrücklich auf „das gleiche Produkt“ beschränkt. Damit wird dem durchschnittlich aufmerksamen, informierten und verständigen Verbraucher indes bedeutet, dass sich die Beklagte nicht berühmen will, dass es alle bei ihr vorrätigen Produkte auch bei ihren Wettbewerbern gebe, denn hiermit hat sie ihre „Geld-zurück-Garantie“ auf eben solche Produkte beschränkt, die auch von Konkurrenten vertrieben werden. Dieses Verständnis gilt umso mehr, als es sich bei Brillengläsern und –fassungen typischerweise eben nicht um Erfahrensgüter, sondern um Suchgüter im vorbezeichneten Sinne handelt, so dass von einer nicht nur flüchtigen Aufmerksamkeit des Verbrauchers bei der Wahrnehmung der in Rede stehenden Werbungen auszugehen ist. Hinzu kommt, dass sowohl bei den von der Beklagten unter der Eigenmarke „Fielmann“ vertriebenen Produkten wie auch bei „no name“-Produkten für jeden Verbraucher offensichtlich ist, dass er nicht erwarten kann, bei anderen Anbietern ein ohne weiteres als „gleich“ erkennbares Produkt zu finden.

Zutreffend hat das Landgericht daher festgestellt, dass der durchschnittlich aufmerksame, informierte und verständige Verbraucher die streitgegenständliche Werbung dahin versteht, dass sich die in der „Geld-zurück-Garantie“ enthaltene Zusage nur auf die von der Beklagten angebotenen Produkte bezieht, die auch bei deren Wettbewerbern erhältlich sind. Auch diese Feststellungen kann der Senat aus eigener Kenntnis beurteilen, denn seine Mitglieder gehören – wie ausgeführt  zu den angesprochenen Verkehrskreisen.

(3) Damit fehlt es bei den angegriffenen Spitzengruppenberühmungen nicht an der erforderlichen Möglichkeit eines echten Preisvergleichs, denn diese Möglichkeit muss sich nach den dargelegten Grundsätzen alleine auf die der Preisgarantie unterliegenden Waren oder Leistungen beziehen. Wie soeben ausgeführt, unterfallen diejenigen Produkte, die die Beklagte exklusiv anbietet, dieser Preisgarantie aber nicht.

c. Der Kläger hat auch keinen Unterlassungsanspruch hinsichtlich des mit dem Klagantrag zu Ziffer I.1.b. angegriffenen Rundfunkspots („Richter“). Wie oben bereits ausgeführt, ist die in diesem Werbespot enthaltene Preiswerbung der Beklagten nicht wettbewerbswidrig. Der Rundfunkspot („Sag mal du bist doch Richter. Du, ich muss dich mal was fragen. Wenn ein Optiker in der Zeitung mit 70% Rabatt wirbt und eine Brille für 39 Euro verspricht und ich dann im Laden fast 300 Euro zahlen muss, nur weil ich angeblich andere Gläser brauche, was ist das? – Naja, eine miese Nummer würde ich sagen. – Und kann ich da rechtlich was machen? – Mmm, rechtlich schwierig, aber faktisch einfach. – Hä? – Geh zu Fielmann, da ist jeder Preis der Kleinste. Mit Geld-zurück-Garantie. – Brille Fielmann. Immer der günstigste Preis. Garantiert.“) enthält aber auch keine Herabsetzung der Konkurrenz der Beklagten im Sinne des § 4 Nr.7 UWG. Anders als im Spot „Werber“ wird hier keine herabsetzende pauschale Behauptung über die Mitbewerber der Beklagten aufgestellt. Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass mit diesem Spot eine singuläre und zudem fiktive Situation beschrieben werde, was nicht die Aussage enthalte, dass die gesamte Branche der Augenoptiker mit derartigen Methoden arbeite. In dem Spot wird schon nicht eindeutig behauptet, dass es einen Fall wie den geschilderten tatsächlich gegeben habe, sondern lediglich ein denkbarer Vorfall geschildert und um dessen Bewertung gebeten („Wenn ein Optiker ..., was ist das?“). Zudem wird dieses fiktive Verhalten auch nicht eindeutig als ein rechtlich vorwerfbares Verhalten eingeordnet. Zwar kann insbesondere die Verwendung des Wortes „angeblich“ so verstanden werden, dass behauptet werden soll, dass der Kunde die angedienten Gläser für fast 300 Euro tatsächlich nicht gebraucht habe. Diese Aussage kann aber auch bedeuten, dass sich die Figur des „Fragers“ außerstande sah, dies selbst zu beurteilen. Doch selbst wenn man zugunsten des Klägers unterstellt, dass maßgebliche Teile des Verkehrs diese Aussage als Behauptung eines tatsächlich stattgehabten Betrugsversuchs verstehen, würde der angegriffene Werbespot lediglich einen konkreten (aber anonymen) Einzelfall schildern, wodurch nicht die gesamte Branche der Optiker herabgewürdigt würde. Dieser Spot enthält auch keine verallgemeinernden Aussagen, aus denen die angesprochenen Verkehrskreise folgern könnten, dass es sich um ein branchentypisches Verhalten handele. Und auch als Äußerung eines „Generalverdachtes“ gegen die Mitbewerber der Beklagten erscheint der Werbespot den angesprochenen Verkehrskreisen nicht. Zwar mögen auch Fälle denkbar sein, in denen durch pauschale Verdachtsäußerungen die gesamte Konkurrenz des Werbenden herabgewürdigt wird, durch den vorliegenden Werbespot wird nach allem jedoch kein greifbarer Verdacht geäußert, sondern – wenn überhaupt – ein konkreter Einzelfall geschildert und mit der Empfehlung verknüpft, dass man besser gleich zur Beklagten gehe. Dies mag der Verbraucher als die Aussage verstehen können, dass man bei anderen Anbietern nie ganz sicher sein könne, ob deren Rabatten zu trauen sei, eine solche Aussage wäre aber zum einen allenfalls verdeckt getätigt und zum anderen so vage, dass sich hierin ein im Sinne des § 4 Nr.7 UWG unlauteres Verhalten nicht finden lässt. Vielmehr steht nach dem ganz überwiegenden Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise in dem angegriffenen Werbespot eine mit dem Mittel der Abgrenzung von fiktiven „Bösewichten“ arbeitende positive Werbung für die Beklagte im Vordergrund. Auch diese Feststellungen kann der Senat aus eigener Kenntnis beurteilen, denn seine Mitglieder gehören – wie ausgeführt  zu den angesprochenen Verkehrskreisen.

d. Schließlich hat der Kläger auch hinsichtlich der mit den Klaganträgen zu I.2.a. und I.2.b. angegriffenen beiden Zeitungsanzeigen keinen Unterlassungsanspruch. Soweit der Kläger die in diesen Anzeigen enthaltene Preiswerbung – abstrakt wie auch hinsichtlich der konkreten Verletzungsform  angreift, ist auf die obigen Ausführungen zu verweisen. Entgegen der Ansicht des Klägers enthalten diese Anzeigen aber auch keine Herabsetzung im Sinne des § 4 Nr.7 UWG. In den angegriffenen Anzeigen ist nicht die Aussage versteckt, dass die Rabatte, die „andere“ gäben, oder die kleinen Preise, die „viele“ versprächen, tatsächlich nicht gewährt oder durch zuvor erfolgte Aufschläge entwertet würden. Vielmehr steht hier alleine die Herausstellung der eigenen „Preisgarantie“ der Beklagten im Vordergrund. Die Aussage „Andere geben Rabatte“ wird dadurch gerade nicht negiert, dass die Beklagte auf ihre Garantie des „günstigsten“ Preises hinweist. Dies verstehen die angesprochenen Verkehrskreise nicht in dem Sinne, dass „die anderen“ tatsächlich gar keine Rabatte gäben, sondern als Anpreisung, dass die von der Beklagten ausgelobte „Garantie“ eben etwas Besseres als die Rabatte der Konkurrenz sei. Ebenso wenig wird behauptet oder auch nur angedeutet, dass die „kleinen Preise“, die „viele“ versprächen, tatsächlich gar nicht angeboten würden oder durch vorherige Aufschläge entwertet seien. Beide Anzeigen enthalten daher nach dem maßgeblichen Verständnis des durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers, der das Werbeverhalten mit einer der Situation angemessenen Aufmerksamkeit verfolgt, nur die Aussage, dass das, was die Beklagte im Preisbereich biete, eben besser sei, als nur Rabatte oder kleine Preise. Auch diese Feststellung kann der Senat aus eigener Kenntnis beurteilen, denn seine Mitglieder gehören – wie ausgeführt  zu den angesprochenen Verkehrskreisen. Dementsprechend hat der Senat in einem anderen Verfahren festgestellt, dass nicht einmal die viel weitergehende werbliche Ankündigung „Die M.M. Tiefpreisgarantie hält, was andere versprechen“ keine wettbewerbswidrige, weil pauschale Herabsetzung der Mitbewerber enthält (HansOLG Hamburg GRUR-RR 2003, 50  Tiefpreisgarantie).

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs.1 ZPO. Den zurückgewiesenen Anteil der Klage bewertet der Senat nach pflichtgemäßem Ermessen mit einem Anteil von drei Vierteln, da der Kläger hinsichtlich der angestrebten abstrakten Verbote keinen Erfolg und hinsichtlich der konkret angegriffenen vier Werbemittel lediglich die Untersagung eines Rundfunkspots erreicht hat, wenn auch hinsichtlich zweier darin enthaltener Aussageteile. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.

5. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs.2 ZPO liegen nicht vor. Insbesondere hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts; vielmehr geht es lediglich um die Anwendung anerkannter Rechtssätze auf einen konkreten Fall.

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