Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Teil-Urteil des Arbeitsgerichts Göttingen vom 22.07.2002 – 2 Ca 124/02 – teilweise abgeändert:

Die Klage wird wegen des Zahlungsbegehrens des Klägers (Antrag zu 3) abgewiesen.

Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten gegen das Teil-Urteil des Arbeitsgerichts Göttingen vom 22.07.2002 zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Beklagte zu 9/10 und der Kläger zu 1/10.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über eine außerordentliche Kündigung, über Ansprüche aufgrund einer betrieblichen Altersversorgung sowie über Entgeltansprüche des Klägers.

Der am ... geborene Kläger war seit dem 01.04.1992 bei der Beklagten beschäftigt. Bis zum 31.12.2001 war er Leiter der Rechtsabteilung und Personalleiter mit Prokura.

Am 29.06.1999 schlossen die Parteien einen Pensionsvertrag, in dem der Beginn der anrechnungsfähigen Dienstzeit auf den 01.08.1988 festgelegt wurde. Wegen des genauen Inhalts des Pensionsvertrages wird auf die mit Schriftsatz des Klägers vom 19.03.2002 überreichte Kopie (Bl. 33 – 36 d. A.) Bezug genommen. Ferner existiert eine Anlage zu dem Pensionsvertrag, in der es u. a. heißt:

"§ VII des Pensionsvertrages sieht vor, dass Herr Dressler sich an der Finanzierung beteiligt. Die Beteiligung an der Finanzierung folgt in der Weise, dass Herr ... jährlich auf einen Betrag in Höhe von DM 20.000,– seiner variablen Vergütung verzichtet. An der jährlich vorzunehmenden Erhöhung des Ruhegehaltes beteiligt sich Herr ... durch weitere Zahlung von jeweils DM 2.000,– pro Jahr auf die anfängliche Grundbeteiligung."

Am 22.11.2001 schlossen die Parteien einen Teilzeitvertrag, der u. a. folgende Regelungen enthält:

"§ 2 Aufgabengebiet

Der Arbeitnehmer gibt zum 01.01.2002 die Leitungsfunktion in der Personal- und Rechtsabteilung auf. Er übernimmt zeitgleich folgende Aufgaben, soweit er sie nicht ohnehin schon wahrgenommen hat:

–Konzernweite arbeitsrechtliche Beratung (AG und inländischen Tochtergesellschaften der AG). Hierzu gehört z. B. die individual- und kollektivarbeitsrechtliche Beratung des Vorstandes der ... und deren Führungskräfte sowie der Geschäftsführer der inländischen Tochtergesellschaften;–Outplacementberatung und deren Abwicklung;–Betreuung der Bereiche Versicherung, Fuhrpark- und Reisemanagement;–Mitgliedschaft im Verwaltungsrat der ...;–Wahrnehmung des Restmandats als ehrenamtlicher Arbeitsrichter;–Mitgliedschaft in der Tarifkommission des AGV.In dieser Funktion bleibt der Arbeitnehmer Prokurist. Er ist der Personalleitung unmittelbar unterstellt. Das bisherige Direktionsrecht bleibt von dieser Vertragsänderung/-ergänzung unberührt.

Die Gesellschaft hat das Recht, den Arbeitnehmer bei Erfüllung ihrer vertraglichen Pflichten von der Arbeitsleistung freizustellen."

Wegen des weiteren Inhalts des Teilzeitvertrages wird auf die mit der Klageschrift überreichte Kopie (Bl. 22 – 25 d. A.) verwiesen.

Zwischenzeitlich kandidierte der Kläger als Wahlbewerber für die Betriebsratswahl der Beklagten.

Mit Schreiben vom 25.02.2002 teilte die Beklagte dem Betriebsrat mit, dass beabsichtigt sei, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger außerordentlich zu kündigen. Die Beklagte erhielt von Seiten des Betriebsrates eine Mitteilung mit dem Datum vom 28.02.2002, in der es wie folgt heißt:

"Der Betriebsausschuss hat auf seiner heutigen Sitzung den Beschluss gefasst, der außerordentlichen Kündigung des Herrn ... im besonderen Fall gemäß § 103 BetrVG zuzustimmen."

Mit Schreiben vom 28.02.2002 erklärte die Beklagte gegenüber dem Kläger die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses. In dem Schreiben heißt es u. a. wie folgt:

"Nur vorsorglich weisen wir an dieser Stelle darauf hin, dass aufgrund der vorstehenden Kündigungsgründe der Anspruch auf Versorgungsleistungen aus der Pensionsvereinbarung vom 29.06.1999 zugleich erloschen ist. Denn es steht außer Frage, dass Sie – im Sinne von Ziffer VII. 2. der Pensionsvereinbarung – in grober Weise gegen Treu und Glauben verstoßen haben."

Mit Schreiben vom selben Datum teilte die Beklagte dem Kläger darüber hinaus Folgendes mit:

"Der Vorstand hat in seiner Sitzung vom 26.02.2002 beschlossen, die ihnen am 29.01.1998 erteilte Prokura mit sofortiger Wirkung zu widerrufen."

Nach Ausspruch der Kündigung, nämlich am 01.03.2002 schlossen die Parteien eine Vereinbarung, in der u. a. Folgendes geregelt ist:

"Präambel

Herr ... hat gegen die fristlose Kündigung der ... vom 28.02.2002 am 01.03.2002 Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht Göttingen erhoben, mit dem Antrag festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die arbeitgeberseitige Kündigung vom 28.02.2002 nicht aufgelöst worden ist. Zur Minimierung des beiderseitigen Prozessrisikos schließen die Parteien folgende Vereinbarung:

1.Das Arbeitsverhältnis wird faktisch unter Fortgewährung der vertragsgemäßen Leistungen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits fortgeführt. Herr ... stellt jegliche Aktivitäten um seine Betriebsratskandidatur mit sofortiger Wirkung ein und verzichtet auf sein Recht des jederzeitigen ungehinderten Zugangs zum Betrieb zum Zwecke der Wahlwerbung. Für den Fall der Wahl in den Betriebsrat wird Herr ... die Wahl nicht annehmen. Des Weiteren wird Herr ... zu keinem Zeitpunkt kandidieren für die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat der .... Im Gegenzug wird Herr ... mit sofortiger Wirkung von der Arbeitsleistung freigestellt.2.Wird der Klage auf Fortbestand des Arbeitsverhältnisses nicht stattgegeben, endet das Arbeitsverhältnis abfindungslos.3.Wird der Klage auf Fortbestand des Arbeitsverhältnisses stattgegeben, nimmt die ... das Aufhebungsangebot nebst Anlagen, das Herr ... ihr unterbreitet hat, in unveränderter Form an. Doppelzahlungen aus dieser Vereinbarung und aus dem Aufhebungsangebot erfolgen nicht.4.Ansonsten endet das Vertragsverhältnis durch gerichtlichen Vergleich."Wegen des weiteren Inhalts der Vereinbarung wird auf die mit Schriftsatz des Klägers vom 02.04.2002 überreichte Kopie (Bl. 43 d. A.) Bezug genommen.

Der Kläger hat behauptet, vor Abschluss des Teilzeitvertrages habe er ein persönliches und freundschaftliches Verhältnis zum Vorstandsvorsitzenden der Beklagten gehabt und sei gewissermaßen dessen Stellvertreter gewesen. Eine Wende sei eingetreten, nachdem er sich gegenüber der einen oder anderen unternehmerischen Entscheidung kritisch zu Wort gemeldet habe. Das habe man ihm offensichtlich übel genommen. Er sei in der Folgezeit in wesentliche Personalentscheidungen nicht mehr eingebunden worden. Unmittelbar nach Abschluss des Teilzeitvertrages habe er zudem feststellen müssen, dass man in einer beispiellosen Aktion gegen ihn "ermittelt" habe. Der Beklagten sei die Erfüllung des Teilzeitvertrages offensichtlich "als zu teuer" erschienen. Der Betriebsrat habe im Rahmen des Anhörungsverfahrens zunächst zu erkennen gegeben, dass er der Kündigung nicht zustimmen wolle. Die Entscheidung habe sich dann erst geändert, als von Seiten der Beklagten Druck ausgeübt worden sei. Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Beteiligung des Betriebsrates sei auch schon deshalb unwirksam, weil nur der Betriebsausschuss und nicht etwa der Betriebsrat als Gesamtorgan der Kündigung zugestimmt habe.

Die Kündigung sei ferner deshalb unwirksam, weil die Beklagte ihn gemäß der Vereinbarung vom 01.03.2002 weiterbeschäftigt habe. Es sei auch noch nach Ausspruch der Kündigung zu einer tatsächlichen Tätigkeit für die Beklagte gekommen. Wegen der Einzelheiten des Sachvorbringens des Klägers wird insoweit – ebenso wie im Hinblick auf sein Sachvorbringen zu den von der Beklagten geltend gemachten Kündigungsgründen – auf die in erster Instanz vom Kläger überreichten Schriftsätze Bezug genommen.

Der Kläger hat beantragt,

1.festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers bei der Beklagten nicht durch fristlose Kündigung der Beklagten vom 28.02.2002 endete,2.festzustellen, dass die Versorgungsansprüche des Klägers aus dem Pensionsvertrag zwischen dem Kläger und der Beklagten vom 29.06.1999 nicht erloschen sind,3.die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 10.566,70 € (20.666,67 DM) brutto abzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit zu zahlen,4.die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 10.989,37 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basisdiskontsatz der EZB seit dem 01.07.2002 zu zahlen.Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, die Initiative zum Abschluss des Teilzeitvertrages sei vom Kläger ausgegangen. Der Betriebsrat sei sowohl gemäß § 102 als auch gemäß § 103 BetrVG angehört worden, nachdem man im Anhörungstermin am 26.02.2002, in dem die Kündigungsgründe erläutert worden seien, gemeinsam festgestellt habe, dass der Kläger nicht nur ordentlich unkündbar gewesen sei, sondern dass ihm vielmehr noch ein zusätzlicher Kündigungsschutz gemäß § 103 BetrVG zustehe. Wenn dann im Ergebnis die Zustimmung zur Kündigung durch den Betriebsausschuss lediglich unter Hinweis auf § 103 BetrVG erteilt worden sei, habe diese Zustimmung aus Sicht des Betriebsrates natürlich auch die Zustimmung im Sinne von § 102 BetrVG enthalten. Die Übertragung dieser Befugnisse auf den Betriebsausschuss sei betriebsverfassungsrechtlich auch durchaus als zulässig anzusehen. Im Übrigen sei zwar eine schriftliche Bestätigung überreicht worden, aus der sich die Zustimmung des Betriebsausschusses ergebe. Gleichwohl sei mündlich jedoch erklärt worden, dass der Betriebsrat seine Zustimmung erteilt habe, so dass man auf Arbeitgeberseite nicht davon habe ausgehen können und müssen, dass nur und ausschließlich die Zustimmung des Betriebsausschusses vorgelegen habe. Wegen des Sachvorbringens der Beklagten zu den von ihr vorgebrachten Kündigungsgründen wird auf die von ihr in erster Instanz überreichten Schriftsätze Bezug genommen, ebenso wie im Hinblick auf ihren Sachvortrag zu dem Vorbringen des Klägers, er sei nach Ausspruch der Kündigung weiter für die Beklagte tätig geworden. Im Übrigen sei es gerade Zweck der Vereinbarung vom 01.03.2002 gewesen, dass der Kläger das Betriebsgelände gerade nicht wieder habe betreten sollen.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, etwaigen Zahlungsansprüchen des Klägers stünden auch Gegenansprüche entgegen, und zwar im Hinblick auf die vom Kläger nicht abgeführte Zielprämie. In diesem Zusammenhang ist zwischen den Parteien unstreitig, dass von der Zielprämie des Jahres 2000 kein Teilbetrag in Höhe von 22.000,– DM als Selbstbeteiligung für die gewährte Altersversorgungszusage abgeführt wurde.

Der Kläger hat insoweit geltend gemacht, die Abführung dieses Betrages sei schlicht vergessen worden. Im Übrigen sei hierdurch nicht der Beklagten sondern ihm selbst tatsächlich ein Schaden entstanden. Folge des Nichteinbehaltens der Zielprämie sei nämlich, dass für das Jahr 2000 keine Dynamisierung der Rentenanwartschaft stattfinde.

Durch Teil-Urteil vom 22.07.2002 hat das Arbeitsgericht wie folgt tenoriert:

"Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 28.02.2002 beendet worden ist.

Ferner wird festgestellt, dass die Versorgungsansprüche des Klägers aus dem Pensionsvertrag vom 29.06.1999 nicht erloschen sind.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 10.566,70 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz ab 04.04.2002 zu zahlen.

Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

Der Streitwert wird auf 114.529,– € festgesetzt."

Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 201 – 206 d. A.) Bezug genommen. Das Teil-Urteil ist der Beklagten am 02.08.2002 zugestellt worden. Sie hat hiergegen am 28.08.2002 Berufung eingelegt und diese am 01.10.2002 begründet.

Die Beklagte ist der Ansicht, entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts rechtfertigten die in ihrem Kündigungsschreiben aufgeführten Gründe – und zwar jeder einzelne von diesen – die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Die dargelegten Kündigungsgründe führten ferner zum Erlöschen des Versorgungsanspruchs. Jede der dargelegten Handlungen sei unabhängig von der Frage, ob diese einen Kündigungsgrund gemäß § 626 BGB darstelle, ein Verstoß gegen Treu und Glauben im Sinne von Ziffer VI 2 des Pensionsvertrages. Der Kläger könne auch nicht mit Erfolg geltend machen, diese Regelung verstoße gegen die Rechtsprechung des BAG. Dies hätte ihm als Leiter der Rechtsabteilung und Vertrauensperson des Vorstandes klar sein müssen, und es hätte ihm oblegen, den Vorstand auf diese Rechtslage hinzuweisen.

Die Entscheidungsbefugnisse des Betriebsrates gemäß § 103 BetrVG seien wirksam auf den Betriebsausschuss übertragen worden. Im Übrigen habe es einer Beteiligung nach § 103 auch deshalb nicht bedurft, weil der Kläger tatsächlich nach wie vor als leitender Angestellter anzusehen gewesen sei. Zum Zeitpunkt der Kündigung sei er noch Prokurist gewesen und in dieser Funktion befugt, gemeinsam mit einem Vorstandsmitglied sämtliche Verträge mit Wirkung für und gegen die Beklagte zu zeichnen und abzuschließen. Wegen der Einzelheiten des Sachvorbringens der Beklagten zu den verbliebenen Befugnissen des Klägers wird auf die Ausführungen in ihrem Schriftsatz vom 11.07.2003 (Bl. 563 – 568 d. A.) Bezug genommen.

Es werde bestritten, dass die Aufstellung des Klägers zur Betriebsratswahl in einem ordnungsgemäßen Wahlvorschlag erfolgt sei. Insbesondere werde bestritten, dass der Kläger die erforderliche Anzahl von Stützunterschriften erhalten habe. Die von der IG-Metall insoweit erstellte Vorschlagsliste habe aus einer lediglich mit einer Heftklammer verbundenen Vorschlagsliste und einer hieran lediglich angehefteten Liste der Stützunterschriften bestanden, ohne dass die Vorschlags- und Unterschriftenliste gegen Trennung gesichert und damit die Wahrung des urkundlichen Zusammenhanges gewährleistet gewesen sei. Es sei auch unerheblich, ob tatsächlich eine Übertragung der Befugnisse nach § 103 BetrVG auf den Betriebsausschuss möglich gewesen sei. Jedenfalls greife für sie insoweit ein Vertrauensschutz ein, zumal der Betriebsratsvorsitzende ihr ausdrücklich erklärt habe, der Betriebsrat habe der außerordentlichen Kündigung zugestimmt. Man habe keinen Anlass gehabt, an der Richtigkeit dieser Aussage zu zweifeln.

Die Beklagte beantragt,

das Teil-Urteil des Arbeitsgerichts Göttingen vom 22.07.2002 aufzuheben und die Klage abzuweisen,

hilfsweise das Arbeitsverhältnis der Parteien gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung aufzulösen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Kündigung beruhe ausschließlich auf höchstpersönlichen Interessen des damaligen Vorstandsvorsitzenden, dem es darum gegangen sei, auf den Posten des Leiters der Rechtsabteilung einen befreundeten Hausanwalt einstellen zu können.

Es sei keine wirksame Übertragung der Befugnis nach § 103 BetrVG auf den Betriebsausschuss erfolgt. Es sei schon damals kein entsprechender wirksamer Beschluss zustande gekommen, da es bereits an einer ordnungsgemäßen Einberufung des Betriebsrates gefehlt habe. Darüber hinaus enthalte der Beschluss keine hinreichend eindeutige Übertragung der Befugnisse nach § 103 BetrVG.

Er sei zum Zeitpunkt der Kündigung bereits wegen des am 26.02.2002 erfolgten Prokurawiderrufs jedenfalls kein leitender Angestellter mehr gewesen. Im Übrigen ergebe sich ja gerade aus der Teilzeitvereinbarung, dass er seine Leitungsfunktionen habe aufgeben sollen.

Er sei auch tatsächlich Wahlbewerber gewesen. Er habe keine eigene Wahlliste eingereicht und demzufolge auch keine Stützunterschriften benötigt. Er sei auf der Liste der Gewerkschaft der IG-Metall gewesen.

Wegen des weiteren Sachvorbringens der Parteien wird auf die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Gründe

Die Berufung der Beklagten ist statthaft, sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit insgesamt zulässig (§§ 66, 64 ArbGG, 519, 520 ZPO).

Die Berufung ist jedoch nur teilweise begründet.

Das Arbeitsgericht hat dem Kündigungsschutzbegehren des Klägers zu Recht stattgegeben. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die streitbefangene Kündigung vom 28.02.2002 nicht wirksam beendet worden. Es kann dahingestellt bleiben, ob Gründe gemäß § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung vorliegen und ob die Fristen zum Ausspruch der Kündigung gemäß § 626 Abs. 2 BGB gewahrt sind. Die Kündigung ist jedenfalls wegen Fehlens einer Zustimmung des Betriebsrates gemäß § 103 Abs. 1 BetrVG rechtsunwirksam.

Die Anwendung dieser Bestimmung ist nicht etwa gemäß § 5 Abs. 3 BetrVG ausgeschlossen. Der Kläger kann entgegen der Ansicht der Beklagten nicht etwa als leitender Angestellter im Sinne dieser Bestimmung angesehen werden. Der Kläger war unstreitig bei Ausspruch der Kündigung nicht mehr gemäß § 5 Abs. 3 Nr. 1 zur selbständigen Einstellung und Entlassung von in dem Betrieb oder in der Betriebsabteilung beschäftigten Arbeitnehmer berechtigt. Dies ergibt sich bereits aus dem Teilzeitvertrag der Parteien vom 22.11.2001, wonach der Kläger die Leitungsfunktion in der Personal- und Rechtsabteilung aufgegeben hat. Auch die Bestimmung des § 5 Abs. 3 Nr. 2 BetrVG ist vorliegend nicht einschlägig. Zwar hatte der Kläger möglicherweise bei Ausspruch der Kündigung noch Prokura. Es kann allerdings nicht davon ausgegangen werden, dass diese Prokura auch im Verhältnis zum Arbeitgeber nicht unbedeutend war. Ebenso wenig liegen die Voraussetzungen gemäß § 5 Abs. 3 Nr. 3 BetrAVG vor.

Es kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger regelmäßige sonstige Aufgaben wahrgenommen hat, die für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens oder eines Betriebes von Bedeutung sind und deren Erfüllung besondere Erfahrungen und Kenntnisse voraussetzt. Zwar sind dem Kläger aufgrund der Regelung in § 2 des Teilzeitvertrages noch erhebliche Befugnisse geblieben. Insoweit handelt es sich jedoch teilweise lediglich um beratende Tätigkeiten bzw. eine Betreuung der Bereiche Versicherung, Fuhrpark und Reisemanagement. Inwieweit der Kläger hierbei für das Gesamtunternehmen weitreichende Entscheidungen treffen konnte, wird auch anhand des Sachvorbringens der Beklagten nicht deutlich. Auch die möglicherweise weiterbestehende Prokura besagt nichts darüber, ob der Kläger tatsächlich im Innenverhältnis berechtigt war, für die Beklagte erhebliche Entscheidungen zu treffen. Anhaltspunkte, dass der Kläger gemäß § 5 Abs. 4 BetrVG als leitender Angestellter anzusehen sein könnte, sind im vorliegenden Fall nicht gegeben. Im Übrigen hatte die Beklagte die Arbeitnehmereigenschaft des Klägers erstinstanzlich auch in keiner Weise gerügt, ganz im Gegenteil: Sie war, was die unstreitig erfolgte Beteiligung des Betriebsrates anbelangt, durchgehend davon ausgegangen, der Kläger sei Arbeitnehmer im Sinne von § 5 BetrVG. Sie hat auch insoweit nicht etwa gegenüber dem Betriebsrat zu erkennen gegeben, die Beteiligung nach § 102 bzw. 103 BetrVG erfolge nur vorsorglich, und zwar für den Fall, dass der Kläger entgegen ihrer Auffassung als Arbeitnehmer im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes anzusehen sei.

Entgegen der Ansicht der Beklagten kann auch nicht etwa angenommen werden, der Schutz des § 103 BetrVG sei deshalb nicht einschlägig, weil der Kläger nicht wirksam zum Wahlbewerber bestellt worden sei. Die Beklagte macht insoweit pauschal geltend, die betreffende Wahlvorschlagsliste sei nicht ordnungsgemäß erstellt worden. Wenn ein Wahlvorschlag jedoch behebbare Mängel aufweist, muss er, gerade weil er noch zur Grundlage einer Wahl gemacht werden kann, als rechtlich existent und rechtserheblich behandelt werden. In einem solchen Fall liegt die Aufstellung eines Wahlvorschlages im Sinne des Gesetzes vor. Erst wenn die Mängel nicht mehr behebbar sind oder die Frist zur Einreichung des Wahlvorschlages verstrichen ist, ohne dass ein Wahlvorschlag eingereicht wurde, verliert dieser seine Qualität als Wahlvorschlag. Dies entspricht auch dem Zweck, der mit dem Kündigungsschutz für Wahlbewerber verfolgt wird (KR, Etzel, § 103 BetrVG Rn. 24; Däubler/Kittner/Klebe, § 103 BetrVG Rn. 18; vgl. auch BAG, Urteil vom 05.12.1980 – 7 AZR 781/78 – AP 9 zu § 15 KSchG 1969). Darüber hinaus macht der Kläger insoweit geltend, dass es sich um eine Wahlvorschlagsliste der IG-Metall gehandelt habe, für die Stützunterschriften gemäß § 14 Abs. 4 BetrVG nicht erforderlich wären, so dass es auch auf die von der Beklagten gerügte, nicht ordnungsgemäße Zusammenheftung von Wahlvorschlag und -liste der Stützunterschriften nicht ankommen kann.

Damit stand dem Kläger zum Zeitpunkt der Kündigung der besondere Schutz des § 103 BetrVG zur Seite. Die Kündigung bedurfte einer Zustimmung des Betriebsrates. Insoweit lag im vorliegenden Fall allerdings eine Zustimmung des Betriebsausschusses vor, auf den Personalmaßnahmen delegiert worden waren. Die Parteien streiten über die Frage, ob diese Delegierung rechtlich zulässig war. In Literatur und Rechtsprechung ist streitig, ob die Befugnisse des Betriebsrates nach § 103 BetrVG auf den Betriebsausschuss übertragen werden können (bejahend: Fitting, Kaiser, Heither, Engels, Schmidt, § 103 BetrVG Rn. 32, GK Raab, § 103 BetrAVG Rn. 49; Richardi/Thysing § 103 BetrVG Rn. 42, Hess, Schlochhauer, Worzalla, Glock, § 103 BetrVG Rn. 35, KR Etzel § 103 BetrVG Rn. 76; APS, Böck, § 103 BetrVG Rn. 10; verneinend: LAG Köln, Urteil vom 28.08.2001, LAGE § 103 BetrVG 1972 Rn. 18; ErfK, Kania, § 103 BetrVG Rn. 7, Kittner in Däubler, Kittner, Klebe, § 103 BetrVG Rn. 33). Diese Frage kann im vorliegenden Fall letztlich dahingestellt bleiben. Denn auch soweit als eine Übertragungsmöglichkeit in der Literatur bejaht wird, wird allgemein gefordert (vgl. die o. a. Nachweise), dass die Übertragung des Zustimmungsrechts nach § 103 BetrVG ausdrücklich erfolgt. Wegen der großen Bedeutung des § 103 BetrVG für die Arbeit und Funktionsfähigkeit der betriebsverfassungsrechtlichen Organe ist im Zweifel davon auszugehen, dass für die Zustimmung zur Kündigung nach § 103 BetrVG der Betriebsrat in seiner Gesamtheit zuständig ist. Nur wenn der Betriebsrat gemäß §§ 27 Abs. 2, 28 Abs. 1 BetrVG einem Ausschuss ausdrücklich die Ausübung des Zustimmungsrechts nach § 103 BetrVG zur selbständigen Erledigung übertragen hat, ist dieser Ausschuss für das Zustimmungsverfahren nach § 103 BetrVG zuständig (KR, Etzel, § 103 BetrVG Rn. 76). Diesen Anforderungen genügt der Übertragungsbeschluss im vorliegenden Fall jedoch nicht. Im Protokoll der Betriebsratssitzung vom 08.09.1995 heißt es insoweit lediglich:

"Herr ... stellte den Antrag, alle mitbestimmungsrelevanten Personalmaßnahmen der §§ 99 – 103 des BetrVG auf den Betriebsausschuss zu übertragen.

Der Antrag wurde einstimmig angenommen."

Aus diesem Beschluss wird nicht hinreichend deutlich, dass im Hinblick auf die Beteiligungsrechte nach § 103 nicht nur die Beratung sondern auch die Ausübung des Zustimmungsrechts auf den Betriebsausschuss zur selbständigen Erledigung übertragen worden ist. Wegen der Beteiligungsrechte nach § 103 BetrVG könnte dieser Beschluss zumindest auch noch die Deutung zulassen, insoweit solle zunächst der Betriebsausschuss über die Angelegenheit beraten. Es wird nicht hinreichend deutlich gemacht, dass auch das endgültige Entscheidungsrecht von dem Betriebsrat auf den Betriebsausschuss übertragen werden soll. Der Beschluss spricht insoweit lediglich von einer Übertragung der "mitbestimmungsrelevanten Personalmaßnahmen", nicht aber ausdrücklich von einer Übertragung der Befugnis, eine Zustimmung im Sinne von § 103 BetrVG zu erteilen. Damit kann die Frage dahingestellt bleiben, ob die Betriebsratssitzung am 08.09.1995 tatsächlich ordnungsgemäß einberufen worden ist, was vom Kläger gerügt wird.

Die Beklagte kann ferner nicht mit Erfolg geltend machen, ihr stehe im Hinblick auf die Zustimmungserteilung gemäß § 103 BetrVG ein Vertrauensschutz zu. Allerdings kann das Vertrauen des Arbeitgebers in eine Mitteilung des Betriebsratsvorsitzenden, die Zustimmung sei erteilt, unter Umständen schutzwürdig sein. Das setzt jedoch voraus, dass der Arbeitgeber nach den Umständen des Falles keinen Zweifel an einem ordnungsgemäßen Beschluss haben konnte. Wenn der Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Kündigung hingegen weiß oder hätte wissen müssen, dass der Beschluss unwirksam ist, kann er sich nicht auf den Vertrauensschutz berufen (BAG, Urteil vom 23.08.1984 – 2 AZR 391/83 – AP 17 zu § 103 BetrVG 1972). Im vorliegenden Fall wusste der Arbeitgeber jedoch von dem Beschluss des Betriebsrates vom 08.09.1995, mit dem "alle mitbestimmungsrelevanten Personalmaßnahmen der §§ 99 – 103 des BetrVG" auf den Betriebsausschuss übertragen worden waren. Er musste also annehmen, die (behauptete) Äußerung des Betriebsratsvorsitzenden, der Betriebsrat habe der Kündigung zugestimmt, beziehe sich auf eine Beteiligung des Betriebsausschusses. Dies gilt umso mehr, als als Ansprechpartner auf dem Kündigungsschreiben Herr ... benannt ist, der im Jahre 1995 Betriebsratsvorsitzender gewesen war und sogar selbst den Antrag auf Übertragung der Personalmaßnahmen auf den Betriebsausschuss gestellt hatte. Wenn die Beklagte – nach ihrem eigenen Sachvorbringen – bei Kündigungsausspruch möglicherweise auch nicht wusste, dass der Betriebsausschuss die Zustimmung erteilt hatte, so musste sie jedoch mit dieser Möglichkeit rechnen. Sie hätte wissen können und in Anbetracht der Beteiligung des Herrn ... beim Kündigungsverfahren wissen müssen, dass die Beschlussfassung auf Seiten des Betriebsrates fehlerhaft war. Darüber hinaus hat die Beklagte selbst bereits in erster Instanz die Mitteilung des Betriebsrates vom 28.02.2002 zu den Akten gereicht, in der ausdrücklich ausgeführt wird, der Betriebsausschuss habe den Beschluss gefasst, der außerordentlichen Kündigung zuzustimmen. Aus dem Eingangsstempel auf dieser Mitteilung ergibt sich, dass diese bereits am 28.02.2002 bei der Hauptabteilung Personal + Soziales eingegangen ist (vgl. Bl. 86 d. A.).

Die gegenüber dem Kläger ausgesprochene außerordentliche Kündigung kann nicht etwa gemäß § 140 BGB in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden. Denn gemäß dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Arbeitsvertrag vom 13.02.1992 war eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses ausgeschlossen. Diese Regelung galt auch über den 01.01.2002 hinaus fort, wie sich aus § 10 Nr. 2. des Teilzeitvertrages vom 22.11.2001 ergibt.

Nicht zu entsprechen war auch dem von der Beklagten im Berufungsverfahren gestellten Auflösungsantrag. Hierfür fehlt es an den gesetzlichen Voraussetzungen gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG. Diese Bestimmung lässt einen Auflösungsantrag des Arbeitgebers nur im Falle einer ordentlichen Kündigung, nicht jedoch bei einer außerordentlichen Kündigung zu. Gemäß § 13 Abs. 1 Satz 3 KSchG kann im Falle einer außerordentlichen Kündigung lediglich der Arbeitnehmer einen Auflösungsantrag stellen.

Unbegründet ist die Berufung ferner insoweit, als sie sich gegen die vom Arbeitsgericht getroffene Feststellung richtet, dass die Versorgungsansprüche des Klägers aus dem Pensionsvertrag vom 29.06.1999 nicht erloschen sind. Die Beklagte hat die dem Kläger zustehenden Pensionsansprüche nicht etwa mit Ausspruch der Kündigung wirksam widerrufen. Wie zwischen den Parteien unstreitig ist, bestand zu diesem Zeitpunkt bereits eine unverfallbare Versorgungsanwartschaft für den Kläger. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der Beklagte tatsächlich materiell Gründe zur Seite standen, die den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung hätten rechtfertigen können. In solchen Fällen können Verstöße des Arbeitnehmers gegen seine Treuepflicht nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts den Widerruf einer Versorgungszusage nur dann rechtfertigen, wenn Art und Schwere des Verstoßes eine Berufung auf die Zusage als rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen (BAG, Urteil vom 08.05.1990 – 3 AZR 152/88 – AP 10 zu § 1 BetrVG Treuebruch, m. w. N.). Ein rechtsmissbräuchliches Berufen auf eine Versorgungszusage kann z. B. dann anzunehmen sein, wenn der Arbeitnehmer seine Stellung über lange Zeit hinweg dazu missbraucht hat, den Arbeitgeber zu schädigen und so die von ihm erbrachte Betriebstreue sich im Rückblick als wertlos darstellt. Dabei sind weder die Schädigung als solche noch die Schadenshöhe für sich allein genommen entscheidend. Stets kommt es auf die Umstände des jeweiligen Einzelfalles an. Ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung reicht für sich genommen nicht aus, den Widerruf einer Versorgungszusage zu rechtfertigen. Der Widerruf ist weder ein Mittel, um ein pflichtwidriges Verhalten zu sanktionieren noch dient er dazu, den pflichtwidrig handelnden Arbeitnehmer zu disziplinieren. Wer sich eine Versorgungsanwartschaft auf ehrliche Weise erdient hat, kann seine Anwartschaft nicht allein durch die Verletzung vertraglicher Pflichten verlieren. Dies würde dem Zweck des § 1 Abs. 1 BetrAVG widersprechen, der die unverfallbare Anwartschaft in den dort beschriebenen Grenzen gewährleistet. Von einem arglistigen Begehren des Versorgungsgläubigers wird insbesondere dann die Rede sein können, wenn sich seine Betriebstreue rückblickend als wertlos erweist, so dass er die Unverfallbarkeit der Anwartschaft erschlichen oder dem Arbeitgeber einen existenzgefährdenden Schaden zugefügt hat (BAG, Urteil vom 08.05.1990 – 3 AZR 152/88 – a. a. O.). Diese Voraussetzungen liegen im vorliegenden Fall jedoch nicht vor. Die Beklagte kann dem Kläger – die Richtigkeit ihres Sachvorbringens unterstellt – allenfalls vorwerfen, er habe ihr Kosten in Rechnung gestellt, die nicht von ihr, sondern von dem Kläger selbst hätten getragen werden müssen. Insoweit läge zwar ein betrügerisches Verhalten vor, dies wäre aber nicht geeignet, die bisherige Betriebstreue des Klägers als wertlos erscheinen zu lassen. Die Beklagte kann in diesem Zusammenhang auch nicht etwa mit Erfolg geltend machen, dem Kläger habe bekannt sein müssen, dass die entsprechende Regelung in Ziffer VI des Pensionsvertrages nicht mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in Einklang zu bringen gewesen sei, und er habe den Vorstand auf diese Rechtslage hinweisen müssen. Zum einen ist bereits nicht erkennbar, dass dem Kläger die Unwirksamkeit dieser Bestimmung tatsächlich klar gewesen sein muss, zumal es sich beim Betriebsrentenrecht um ein arbeitsrechtliches Rechtsgebiet handelt, auf dem auch arbeitsrechtlich geschulte Juristen nicht generell über Detailkenntnisse verfügen. Zum anderen hätte ein entsprechender Hinweis des Klägers an die Beklagte, die über diese Problematik im Übrigen in gleicher Weise wie der Kläger hätte Kenntnis erlangen können, allenfalls dazu führen können, eine modifizierte Widerrufsklausel in den Vertrag aufzunehmen, also eine Klausel, die den Anforderungen der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts entspricht. Eine derartige Klausel hätte aber im vorliegenden Fall erst recht keine Widerrufsmöglichkeit für die Beklagte zur Folge gehabt. Hinzu kommt, dass der Kläger als Personalleiter bei Abschluss von Arbeitsverträgen zwar grundsätzlich die Interessen der Beklagten zu wahren hatte. Dies gilt jedoch nicht uneingeschränkt, soweit es um den Abschluss von arbeitsvertraglichen Regelungen in eigener Sache geht. Hier war es durchaus zulässig, dass der Kläger auch seine eigenen Interessen wahrnahm.

Abzuändern war die arbeitsgerichtliche Entscheidung insoweit, als die Beklagte zur Zahlung der Vergütung für den Monat März verurteilt worden ist. Zutreffend hat das Arbeitsgericht zwar insoweit festgestellt, dass der Vergütungsanspruch dem Grunde nach gemäß § 615 BGB i. V. m. Ziffer 1 der Vereinbarung vom 01.03.2002 gegeben ist. Der Vergütungsanspruch ist jedoch aufgrund der wirksamen Aufrechnung der Beklagten gemäß § 389 BGB erloschen. Der Beklagten steht nämlich gegenüber dem Kläger ein Erstattungsanspruch in Höhe von 22.000,– DM zu, da der Kläger unstreitig für das Jahr 2000 die Selbstbeteiligung für den Pensionsvertrag nicht abgeführt hat. Dieser Betrag ist auch zwischenzeitlich nicht erstattet worden. Damit ergibt sich ein Gegenanspruch in Höhe von 11.248,42 €, mithin ein Betrag, der jedenfalls den sich aus 10.566,70 € brutto ergebenden Nettoauszahlungsbetrag deutlich übersteigt. Der Aufrechnung der Beklagten steht auch nicht etwa die Bestimmung des § 394 BGB entgegen. Auch anhand des Vorbringens des Klägers kann nicht festgestellt werden, dass der Vergütungsanspruch nicht der Pfändung unterworfen ist, zumal der Kläger bereits damals als Anwalt zugelassen war, also einiges dafür spricht, dass er neben dem Arbeitseinkommen für die Beklagte über weitere Einkünfte verfügte. Der Kläger beruft sich im Übrigen im vorliegenden Verfahren auch nicht etwa auf die Unpfändbarkeit seines Arbeitseinkommens gemäß den §§ 850 ff. ZPO (i. V. m. § 394 BGB).

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92, 97 ZPO.

Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.

Vogelsang

Heimlich

Piepho