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OLG Frankfurt am Main · Urteil vom 8. September 2009 · 16 U 197/07

Informationen zum Urteil

  • Fundstelle:

    openJur 2009, 973

  • Verfahrensgang:

    2 O 48/04 vorher

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten zu 2) wird das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 27. September 2007, Az. 2 O 48/04, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an den Kläger 8.221,86 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 2. Januar 2001 zu zahlen; darüber hinaus wird die Beklagte zu 1) verurteilt, an den Kläger 4.402,26 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 2. Januar 2001 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und die weitergehende Berufung des Beklagten zu 2) zurückgewiesen.

Die Kosten der ersten Instanz verteilen sich wie folgt:

Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten des Klägers tragen der Kläger selbst 18 %, die Beklagte zu 1) 17 % und die Beklagten zu 1)und 2) als Gesamtschuldner 65 %.

Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) trägt diese selbst.

Von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2) trägt der Kläger 35 % und der Beklagte zu 2) 65 % selbst.

Von den Kosten der zweiten Instanz tragen der Kläger 23 % und der Beklagte zu 2) 77 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 10.626,36 € festgesetzt.

Gründe

I.

Der Kläger macht gegen die Beklagten als Gesamtschuldner restlichen Werklohn für die Ausführung von Fenster- und Türarbeiten im Haus der Beklagten in der ...-Straße in Stadt1 geltend. Die Beklagten halten Schadensersatz- bzw. Minderungsansprüche wegen mangelhafter Werkleistung entgegen.

Wegen der Einzelheiten wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 1094 bis 1099 d. A.) Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben und lediglich im Hinblick auf eine als Material ungeeignete Spanplatte im Badezimmer eine Schadensersatzposition in Höhe von 136,88 € anerkannt. Im Übrigen vermochte es Gewährleistungsansprüche der Beklagten nicht zu erkennen.

Auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung (vgl. Bl. 1099 bis 1108 d. A.) wird verwiesen.

Gegen dieses den Beklagten am 4. Oktober 2007 zugestellte Urteil hat der Beklagte zu 2) (nachfolgend: der Beklagte) mit einem am 25. Oktober 2007 bei Gericht eingegangenen anwaltlichen Schriftsatz Berufung eingelegt, die er mit einem am 4. Dezember 2007 eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

Mit Schriftsatz vom 20. November 2007 ist der Streithelfer dem Rechtsstreit auf Seiten des Klägers beigetreten.

Der Beklagte greift das Urteil teilweise hinsichtlich fünf Mängelkomplexe an. Dazu trägt er vor:

Der Kläger hätte auf die fehlende Dämmung des Ringankers hinweisen müssen; zumindest hätte er das Fenster ohne Dämmung nicht einsetzen dürfen, zumal mit der Dämmung lediglich ein kleineres Fensterelement benötigt worden sei. Entgegen der Annahme des Landgerichts sei am 3. Mai 2001 eine Mängelrüge mit Fristsetzung erfolgt. Die Verletzungsgefahr bei Betätigen der Gurtroller in Bad und Schlafzimmer sei von dem Sachverständigen Dr. SV1 bestätigt worden; der Mangel könne durch den Einbau kleinerer Fenster behoben werden. Der Sachverständige Dr. SV1 habe auch die schief eingebauten Rollladenkästen bestätigt. Das Gutachten SV2 sei demgegenüber unbrauchbar; mit den Einwänden gegen das Gutachten habe sich das Landgericht, das zudem falsche Feststellungen hinsichtlich der Örtlichkeiten des nachträglichen Einbaus von Elektromotoren getroffen habe, nicht auseinandergesetzt.

Hinsichtlich der unzureichenden Luftdichtigkeit der Einschubtreppe seien zumindest Nachbesserungskosten in Höhe von 200,- € anzusetzen.

Hinsichtlich des mangelhaften Schallschutzes bei den elektrisch betriebenen Rollläden hätte das Landgericht ein Gutachten dazu einholen müssen, ob die von der Fa. A angebotenen Arbeiten tatsächlich erforderlich und geeignet seien, die Mängel zu beheben.

Der Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung vom 25. August 2009 seine Berufung in Höhe von 2.048,51 € zurück genommen und beantragt nunmehr,

das am 27. September 2007 verkündete Urteil des Landgerichts Wiesbaden insoweit aufzuheben, als die Beklagten zur Zahlung von mehr als 4.045,27 € nebst Zinsen verurteilt wurden, und die Klage insoweit abzuweisen.

Der Kläger und der Streithelfer beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil.

Der Kläger trägt vor, es gehöre nicht zu seinem Aufgabenbereich, eine Dämmung des Ringankers vorzunehmen; deshalb träfe ihn auch keine Hinweispflicht auf eine etwaige fehlende Dämmung. Zudem sei eine Dämmung unterhalb des Ringankers nicht üblich; vielmehr hätte die Dämmung mit dem Außenputz vorgenommen werden können. Das von dem Beklagten erwähnte Schreiben vom 3. Mai 2001 enthalte keine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung. Das Vorbringen des Beklagten sei auch unsubstantiiert, da unklar sei, welches Fenster ausgewechselt worden sei, und sich der Aufrechnungsbetrag der Rechnung der Fa. B vom 31. August 2001 nicht entnehmen lasse. Das große Studiofenster an der Giebelseite sei nicht ausgetauscht worden. Auch habe der Beklagte seine Schadensminderungspflicht verletzt.

Hinsichtlich der Verletzungsgefahr im Bereich der Gurtroller in Bad und Schlafzimmer ergäbe sich aus dem Gutachten SV2 vom 11. Dezember 2003, dass der Mangel nicht mehr bestünde.

Weiterhin sei das Vorbringen des Beklagten in der Berufungsbegründung, wonach an den Rollläden im Wohnraum und in der Küche nachträglich Elektromotoren eingebaut worden seien, unzutreffend.

Schließlich lege der Beklagte in der Berufungsbegründung nicht dar, von welchen Rollläden die Geräusche ausgingen und ob diese von dem Kläger eingebaut worden seien. Zudem sei zweifelhaft, ob elektrische Rollläden überhaupt unter die DIN 4109 fielen und die danach zulässigen Grenzwerte überschritten.

Der Streithelfer behauptet ergänzend, das Bauvorhaben sei mit einem Wärmedämmverbundsystem auszustatten gewesen; die Beklagten hätten jedoch nur einen üblichen Außenputz auftragen lassen.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen B und C und durch Einholung eines Sachverständigengutachtens.

Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der Sitzung vom 12. August 2008 (Bl. 1738 bis 1743 d. A.) und auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen vom 25. März 2009 (Bl. 1785 - 1792 d. A.) nebst schriftlicher Korrekturen vom 2. Juni 2006 (Bl. 1813 ff. d. A.) Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Beklagten ist zum Teil begründet.

Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Werklohn nach §§ 631, 632 BGB a.F. in Höhe von 8.221,86 €. Der - nach den mit der Berufung nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts fällige - Werklohnanspruch des Klägers von 12.624,12 € ist nämlich in Höhe von 4.402,26 € durch Aufrechnung mit Gegenansprüchen des Beklagten nach § 389 BGB erloschen.

1. Der Beklagte hat gegen den Kläger einen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung aus § 635 BGB a.F. in Höhe von 1.391,17 €, weil der Kläger das Giebelfenster ausgemessen und eingebaut hat, ohne zuvor die Art der vorgesehenen Dämmung abzuklären.

a) Der Geltendmachung dieses Anspruchs im vorliegenden Verfahren steht nicht bereits das Prozesshindernis der anderweitigen Rechtshängigkeit oder Rechtskraft entgegen. Zwar hat der Beklagte in dem von der Fa. D, dem Rohbauer, gegen ihn vor dem Landgericht Wiesbaden zu Az. 9 O 290/01 geführten Rechtsstreit wegen restlichen Werklohns u. a. mit einem Schadensersatzanspruch wegen fehlender Isolierung des Ringankers aufgerechnet, wobei er seiner Gegenforderung - wie hier - die Kosten für den Austausch des Giebelfensters zugrunde gelegt hat. Dessen ungeachtet handelt es sich aber nicht um eine identische Gegenforderung, da sie sich gegen einen anderen Anspruchsgegner richtet, der aus einem anderen Grund haftet. Selbst bei Anspruchsidentität läge keine doppelte Rechtshängigkeit vor, da die Prozessaufrechnung eine Gegenforderung nicht rechtshängig macht (vgl. BGH, NJW-RR 2004, 1000). Außerdem ist über die vorliegend zur Aufrechnung gestellte (Gegen-)Forderung bislang keine Entscheidung ergangen, die nach § 322 Abs. 2 ZPO der Rechtskraft fähig wäre.

b) Die Leistung des Klägers ist nach § 633 Abs. 1 BGB a.F. mangelhaft, weil der Kläger das Giebelfenster ausgemessen und eingebaut hat, ohne zuvor die Art der vorgesehenen Dämmung abzuklären.

Nach § 242 BGB (so zum alten BGB-Vertrag, vgl. nur OLG Bremen, BauR 2001, 1599) treffen den Auftragnehmer Prüfungs- und Anzeigepflichten hinsichtlich der von dritter Seite oder anderen Unternehmen vorgesehenen oder durchgeführten Art der Ausführung, auf die sein Werk aufbaut, also vor allem Vorarbeiten (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. A., Rn. 1519). Dabei erstreckt sich die Prüfungs- und Anzeigenpflicht auf die gesamte Bauausführung einschließlich der Planung, soweit diese in einem natürlichen Sachzusammenhang zu den Leistungen des Unternehmers steht (Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1522/1523).

Vorliegend hat der Kläger die Fenstermaße aufgenommen und die Fenster eingebaut, als sich das Gebäude im Zustand des Rohbaus befand. Dabei war ihm, wie er mit Schriftsatz vom 2. November 2006 angegeben hat (Bl. 823 d. A.), bekannt, dass Betonteile, wie auch ein Ringanker, zur Vermeidung von Kältebrücken gedämmt werden müssen. Von daher war es aber Aufgabe des Klägers, vor der Aufnahme der Fenstermaße und dem Einbau der Fenster abzuklären, auf welche Art und Weise der Ringanker, an dem das Giebelfenster angebracht werden sollte, gedämmt werden sollte. Der Senat geht dabei davon aus, dass es durchaus mehrere Möglichkeiten gibt, wie eine Dämmung durchgeführt wird, nämlich von unten - wie nachträglich geschehen - oder von außen durch ein Wärmedämmverbundsystem. Es wäre vor diesem Hintergrund aber gerade Sache des Klägers gewesen, die Art und Weise der vorgesehenen Dämmung zu erfragen und seine eigene Arbeit darauf einzustellen. Soweit der Streithelfer erstmals in der Berufungsinstanz - von dem Beklagten bestritten - behauptet, es sei ein Wärmedämmverbundsystem vorgesehen gewesen, ist er damit nach § 531 Abs. 2 S. 1 Ziff. 3 ZPO präkludiert, da der Nebenintervenient nach § 67 ZPO den Rechtsstreit in der Lage annehmen muss, in der er sich zur Zeit seines Eintritts befindet, und eine in der Person der Hauptpartei begründete Präklusion hinnehmen (Zöller/Vollkommer, ZPO, 27. A., § 67 Rn. 4); der Kläger hat sich aber erstinstanzlich weder auf ein Wärmedämmverbundsystem berufen noch vorgetragen, sich insoweit überhaupt kundig gemacht zu haben.

Der Senat vermag auch nicht der Auffassung des Landgerichts zu folgen, dass der Kläger gemäß seinem Angebot mit der Lieferung und dem Einbau von Fenstern mit ganz bestimmten Maßen beauftragt gewesen sei mit der Folge, dass es nicht seine Aufgabe gewesen sei zu beurteilen, ob durch den Einbau der Fenster Raum entfällt, der für die Dämmung erforderlich gewesen wäre.

Zwar enthält das Angebot der Klägers vom 16. August 2000 (Bl. 6 d. A.) bestimmte Maße; es ist jedoch weder erstinstanzlich von dem Kläger vorgetragen worden noch sonst ersichtlich, dass diese Maße von dem Beklagten vorgegeben wurden. Selbst dann hätte aber der Kläger zumindest nachfragen müssen, ob dabei eine Dämmung - und welche - berücksichtigt wurde.

c) Da die Leistung des Klägers insoweit mangelhaft war und er diesen Mangel mangels Entlastung zu vertreten hat, kann der Beklagte nach § 635 BGB a.F. Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen. Soweit das Landgericht die nach § 634 Abs. 1 BGB a.F. erforderliche Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung vermisst, hat es das Schreiben des Beklagtenvertreters vom 3. Mai 2001 (Bl. 281 d. A.) übersehen. In diesem Schreiben an den Kläger hält der Beklagtenvertreter dem Kläger vor, das Studiofenster eingebaut zu haben, ohne auf die fehlende Dämmung hingewiesen zu haben; zugleich hat er den Kläger unter Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung bis zum 20. Mai 2001 zur Mängelbeseitigung aufgefordert. Damit hat der Beklagte den Anforderungen des § 634 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. ausreichend Rechnung getragen.

d) Da der Einbau des Giebelfensters ohne Dämmung des Ringankers erfolgte, musste die Dämmung nachträglich eingebaut werden. Dies hatte nach Überzeugung des Senats zur Folge, dass das ursprünglich von dem Kläger eingebaute Fenster nicht mehr passte und ein kleineres Fenster eingebaut werden musste.

Die Zeugen B und C haben in ihrer Vernehmung vor dem Senat glaubhaft bekundet, dass das komplette Giebelfenster ausgetauscht wurde. Dies erfolgte nach Angaben beider Zeugen aufgrund des Umstands, dass im Schrägbereich die Dämmung fehlte und die nachträglich eingebrachte Isolierung zu veränderten Fenstermaßen führte. Der Zeuge B hat dabei insoweit ausdrücklich angegeben, dass er das Fensterelement nicht ausgetauscht hätte, wenn er es nicht für erforderlich gehalten hätte. Zwar hätte man nach Bekundung des Zeugen C auch eine Isolierung dahingehend vornehmen können, dass der Fensterrahmen von innen und außen isoliert und damit zugeklebt wird. Dann wäre allerdings nach seinen Angaben der Abstand im Rauminneren zwischen Wand und Fensterflügel sehr klein geworden, und außen hätte die Optik zum Erdgeschoss nicht mehr gestimmt. Auf eine solche Art der Mängelbeseitigung musste sich der Beklagte aber unabhängig von der Frage, ob es sich bei der Isolierung über den Rahmen überhaupt um eine technisch saubere und gleichwertige Lösung gehandelt hätte, nach Auffassung des Senats nicht einlassen, da er einen Anspruch darauf hatte, den Neubau auch optisch in einem einwandfreien Zustand zu erhalten.

Soweit der Kläger mit Schriftsatz vom 7. Oktober 2008 behauptet hat, statt des Austauschs des Fensters hätte das Bodeneinstandsprofil durch Austausch verringert werden können, sieht der Senat keine Veranlassung, dem insoweit angebotenen Sachverständigenbeweis nachzugehen, da Entsprechendes bereits in erster Instanz hätte vorgetragen werden können.

e) Der Beklagte hat die Höhe seines Schadens zunächst unter Hinweis auf die Rechnung der Fa. B vom 31. August 2001 (Bl. 278 d. A.) mit 3.790,24 € beziffert und seine Berufung vor dem Hintergrund des Umstands, dass die Kosten für den Austausch des Fensters bereits Gegenstand des vor dem Landgericht Wiesbaden in dem Verfahren 9 O 290/01 abgeschlossenen Vergleichs waren, in Höhe von 1.895,12 € zurückgenommen. Allerdings ist seine Schadensersatzforderung bereits in voller Höhe des damals im Wege der Aufrechnung geltend gemachten Betrags von 4.692,17 DM = 2.399,07 € erloschen. Bei der Fa. D und dem Kläger handelt es sich nämlich im Hinblick auf die Kosten für den Austausch des Fensters um Gesamtschuldner nach § 421 BGB, da sie beide auf ihre Weise zur Entstehung des Schadens beigetragen haben. Nach § 422 Abs. 1 S. 1 BGB wirkt die Erfüllung durch einen Gesamtschuldner auch für die übrigen Schuldner, wobei Erfüllungswirkung auch durch eine wirksame Aufrechnung eintritt. Zwar hat der Beklagte, nachdem er mit seiner Forderung gegenüber der Werklohnforderung der Fa. D die Aufrechnung erklärt hat, mit dieser einen Prozessvergleich geschlossen, der im Umfang des Nachgebens als Erlass wirkt, der nach § 423 BGB grundsätzlich nur gegenüber dem Gesamtschuldner wirkt, mit dem der Vergleich geschlossen wurde (vgl. BGH, NJW 2000, 1942). Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass - wie der Beklagte meint - seine Forderung gegenüber der Fa. D nur zur Hälfte zu einer Erfüllung - und damit zur Hälfte zu einem nur gegenüber der Fa. D wirkenden Schuldenerlass - geführt hätte. Dem von dem Beklagten zur Akte gereichten Vergleichsvorschlag des damals erkennenden Gerichts lässt sich nämlich entnehmen, dass dieses die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen wegen durchgeführter Mängelbeseitigungsarbeiten als überwiegend begründet angesehen hat. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass das Gericht hinsichtlich der hier maßgeblichen Gegenforderung, über die es bereits Beweis erhoben hatte, Bedenken hatte. Dann ist aber davon auszugehen, dass diese Forderung in voller Höhe in den Vergleich eingestellt wurde und zu einer entsprechenden Verminderung des von der Fa. D geltend gemachten Werklohns geführt hat. Dass die Kosten des Rechtsstreits und des Vergleichs gegeneinander aufgehoben wurden, dürfte dem Umstand geschuldet gewesen sein, dass die Fa. D letztlich knapp die Hälfte des eingeklagten Werklohns im Vergleichswege erhielt, sagt aber nichts über die Höhe eines möglichen Erlasses im Hinblick auf die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung aus.

Da die Forderung von 3.790,24 € damit in Höhe von 2.399,07 € erloschen ist, verbleibt vorliegend ein Betrag in Höhe von 1.391,17 €. Die unterschiedlichen Beträge beruhen darauf, dass in dem Verfahren der Fa. D neben der Position 3 + 4 aus der Rechnung der Fa. B vom 31. August 2001 lediglich anteilige Entsorgungskosten geltend gemacht wurden (vgl. insoweit die Angaben des Zeugen C in dem zur Akte gereichten Vernehmungsprotokoll vom 21. Februar 2003, Bl. 1731 d. A.), während vorliegend der Beklagte auch den Ersatz anteiliger Demontage- und Montagekosten (Position 7; zur Berechnung vgl. die Angaben im Schriftsatz vom 18. März 2008, Bl. 1353 d. A.) begehrt. Soweit der Kläger moniert, dass sich dieser Betrag nicht unmittelbar aus der Rechnung der Fa. B ergibt, hat der Zeuge B in seiner Vernehmung vor dem Senat angegeben, dass von dem Demontage- und Montageaufwand von 1.533,- € netto allenfalls ein Betrag von 150,- bis 200,- € für den Austausch zweier weiterer Fenster abzuziehen sind. Vor diesem Hintergrund begegnet es keinen Bedenken, wenn der Beklagte insoweit als anteilige Forderung einen noch darunter liegenden Betrag geltend macht.

2. Dem Beklagten steht kein Schadensersatzanspruch wegen Verletzungsgefahr im Bereich der Gurtroller im Bad und im Schlafzimmer in Höhe von 2 x 908,63 = 1.817,26 € zu, mit dem er aufrechnen könnte. Zwar hat - wovon auch das Landgericht ausgegangen ist - der Zeuge C im Rahmen seiner Vernehmung vor dem Landgericht am 6. September 2007 angegeben, die Rollläden hätten aufgrund der Einbausituation nicht ohne Verletzungsgefahr betätigt werden können. Allerdings weist der Kläger zu Recht darauf hin, dass nach Angaben des Sachverständigen SV2 in seinem Gutachten vom 11. Dezember 2003 (Bl. 406/407 d. A.) die Gurtwickler nicht mehr existieren und durch elektrische Antriebe ersetzt worden sind, so dass die Verletzungsgefahr, die nach Angaben des Zeugen C gerade durch den Einbau elektrischer Rollläden hätte vermieden werden können, nicht mehr besteht. Von daher scheidet aber die Annahme aus, die Mängel seien - wie der Beklagte behauptet -, (nur) durch den Einbau kleinerer Fenster zu beheben. Im Übrigen hat der Zeuge C ebenfalls bekundet, dass durch den Einbau elektrischer Rollläden auch die „optisch unbefriedigende“ Einbausituation hätte beseitigt werden können. Da aber nunmehr elektrische Rollläden angebracht sind, besteht auch aus Gründen einer optischen Beeinträchtigung kein Anspruch auf Ersatz der Kosten für den Einbau kleinerer Fenster.

3. Der Beklagte, der wegen des Einbaus schiefer Rollladenkästen in 5 Fällen nach teilweiser Berufungsrücknahme in Höhe von 153,39 € noch Minderung in Höhe von 664,69 € geltend macht, hat insoweit einen Anspruch in Höhe von 153,39 € aus § 634 Abs. 1 BGB a.F.

Zutreffend ist zunächst, dass die Zeugen E und C in ihrer erstinstanzlichen Vernehmung den schiefen Einbau von Rollladenkästen bestätigt haben, ohne sich allerdings an die genauen Örtlichkeiten erinnern zu können. Zwar hat insoweit der Zeuge Dr. SV1 im Rahmen seiner Aussage vor dem Landgericht die entsprechenden Feststellungen in seinem Protokoll der Ortsbesichtigung vom 7. Dezember 2000 bekräftigt, denen sich eine Zuordnung zu den einzelnen Räumen entnehmen lässt.

Dessen ungeachtet liegen aber unter Berücksichtigung der Ausführungen des Sachverständigen SV2 nicht in allen beanstandeten Fällen Mängel vor:

a) Hinsichtlich der beanstandeten Mängel im Schlafzimmer mit Zugang zur Küche (EG) hat der Sachverständige SV2 in seinem Gutachten vom 11. Dezember 2003, ergänzt durch Gutachten vom 4. Februar 2007, ausgeführt, dass zwar eine Abweichung des Anschlusses der Revisionsöffnung an den Außenrahmen besteht, diese aber bei ca. 7 cm und damit innerhalb der Toleranz gemäß DIN liegt. Soweit der Beklagte mit Schriftsatz vom 13. Februar 2004 gerügt hat, die Ausführungen seien mangels Angabe der DIN - Norm nicht nachvollziehbar, hat der Sachverständige in seiner mündlichen Anhörung vor dem Landgericht am 6. September 2007 erläutert, dass sich die in seinem Gutachten abgebildete DIN auf die Einbautoleranzen beim Einbau von Fenstern und Türen bezieht. Der Senat sieht keine Veranlassung, dem nicht zu folgen.

b) Hinsichtlich des Rollladenkastens in Wohnraum / Küche 1 (EG) hat der Sachverständige SV2 festgestellt, dass die Einlage in der Revisionsöffnung entsprechend der Behauptung des Beklagten schief verbaut ist. Soweit die Parteien darüber streiten, ob es sich um einen Rollladenkasten handelt, der im Rahmen eines nachträglichen Einbaus von Elektrorollläden bearbeitet wurde, hat die Beweisaufnahme ergeben, dass der elektrische Rollladen bereits von dem Kläger eingebaut worden ist. Dieser hat in der Berufungsinstanz behauptet, von den sieben Elektromotoren vier im Erdgeschoss im Raum Kochen + Essen eingebaut zu haben. Der Sachverständige SV3 hat jedoch in seinem Gutachten vom 25. März 2009 / 2. Juni 2009 festgestellt, dass sich in der Hauptwohnung im Erdgeschoss lediglich zwei elektrisch betriebene Rollläden befinden. Daraus folgt aber, dass die sich in der ELW im Erdgeschoss befindlichen beiden elektrischen Rollläden - und damit auch der streitgegenständliche - von dem Kläger eingebaut worden sein müssen. Dann ist der Kläger aber auch für den schiefen Einbau der Revisionsöffnung verantwortlich, zumal ausweislich der Feststellungen des Zeugen Dr. SV1 die Revisionsöffnung bereits im Dezember 2000 schief war.

Der Senat schätzt die Höhe der Minderung entsprechend der Angaben des Beklagten auf 102,26 €.

c) Soweit der Sachverständige SV2 weiterhin festgestellt hat, dass im Zimmer neben dem Flur (Erdgeschoss) die Revisionsklappe entgegen der Behauptung der Beklagten nicht schief, sondern allseitig lotrecht eingebaut ist, ist der Beklagte dieser Feststellung in seinen erstinstanzlichen Schriftsätzen, mit denen er Einwände gegen das Gutachten vorgebracht hat, nicht entgegen getreten, so dass ein Mangel nicht angenommen werden kann.

d) Hinsichtlich der beiden Rollladenkästen im Wohnraum / Esszimmer mit Spindeltreppe ist zutreffend, dass die Kästen nicht bündig mit der Oberfläche des Innenputzes hergestellt sind. Insoweit hat der Sachverständige SV2 allerdings für den Senat nachvollziehbar in seiner mündlichen Anhörung vor dem Landgericht dargelegt, dass es sich dessen ungeachtet um eine fachgerechte Herstellung handelt. Dies gilt umso mehr, als der Beklagte auch nicht dargelegt hat, dass lediglich eine bündige Ausführung beauftragt war.

Allerdings konnte der Sachverständige keine Angaben dazu machen, ob - wie der Beklagte behauptet - der Rollladenkasten im Wohnzimmer rechts 15 mm hervorspringt, da er dies nach Angaben in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht nicht konkret nachgemessen hat. Entsprechendes hatte allerdings der Zeuge Dr. SV1 bei seinem Ortstermin festgestellt, so dass ein Mangel vorliegt, der zu einer von dem Senat geschätzten Minderung von 51,13 € führt.

Soweit der Beklagte rügt, dass das Landgericht ein Obergutachten hätte in Auftrag geben müssen, greift diese Rüge nicht durch. Grundsätzlich steht die Würdigung eines Sachverständigengutachtens im Ermessen des Gerichts. Soweit der Beklagte im Schriftsatz vom 13. Februar 2004 Einwände gegen das Gutachten erhoben hat, hat das Landgericht eine Ergänzung des Gutachtens eingeholt und die Einwände zudem im Rahmen der mündlichen Anhörung des Sachverständigen berücksichtigt und zu Gehör gebracht. Dabei ist es nicht zu beanstanden, dass es letztlich dem Gutachten des Sachverständigen SV2 gefolgt ist, zumal es sich bei den Privatgutachten des Zeugen Dr. SV1 um Parteivortrag, nicht aber um ein gegenläufiges gerichtliches Gutachten handelt, das nach § 412 ZPO zur Einholung eines weiteren Gutachtens Veranlassung geben würde.

4. Der Beklagte hat im Weiteren keinen Anspruch in Höhe von 200,- € zur Nachbesserung der unzureichenden Luftdichtigkeit der Einschubtreppe. Zwar hat der Sachverständige SV4 bei seiner mündlichen Anhörung vom 6. September 2007 vor dem Landgericht angeführt, dass zur Verbesserung der Luftdichtigkeit die Anbringung einer zweiten Dichtungsebene erforderlich sei, für die Kosten in Höhe von schätzungsweise 200,- € anfallen würden. Der Beklagte hat aber gegen den Kläger keinen Anspruch auf Ersatz dieser Kosten, da die Leistung des Klägers nicht mangelhaft war. Soweit das Landgericht festgestellt hat, dass die Treppe bezüglich ihrer Luftdichtigkeit unzureichend war, hat es ausführlich dargelegt, dass es sich nicht um eine mangelhafte Leistung des Klägers handelte, da die Parteien bei der Auftragserteilung offensichtlich übereinstimmend davon ausgegangen sind, dass der Kläger ein Industrieprodukt und keine wesentlich teurere Spezialanfertigung liefern sollte, und die Treppe zudem laut Herstellerangaben auf Luftdichtigkeit überprüft war.

5. Der Beklagte hat schließlich gegen den Kläger einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 2.857,70 € aus § 635 BGB a.F. wegen mangelnden Schallschutzes bei fünf elektrischen Rollläden.

a) Soweit der Beklagte mit Schriftsatz vom 25. April 2009 betont, den entsprechenden Betrag vorrangig als Kostenvorschuss für die Mängelbeseitigungsarbeiten und nur hilfsweise als Schadensersatz zu beanspruchen, kann dem nicht Rechnung getragen werden. Der Beklagte hat in erster Instanz mit Schriftsatz vom 29. Dezember 2005 ausdrücklich Schadensersatz geltend gemacht. Mit der Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs erlischt aber der Nacherfüllungsanspruch (vgl. auch § 281 Abs. 4 BGB), so dass spätestens ab diesem Zeitpunkt das Selbstvornahmerecht mit seinem Anspruch auf Kostenvorschuss entfällt (vgl. Palandt/Sprau, 68. A., § 634 BGB Rn. 7 und § 637 BGB Rn. 1). Im Übrigen hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 26. März 2007 selbst explizit darauf hingewiesen, dass der Kläger nach Ablauf der Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung sein Recht auf Nachbesserung verloren habe.

b) Nach dem Gutachten des Sachverständigen SV5 vom 6. März 2007 steht zur Überzeugung des Senats fest, dass fünf Rollläden schallschutzbedingt mangelhaft sind. Es handelt sich dabei um die im Kellergeschoss (= Untergeschoss) in dem Kosmetikstudio und dem Arbeitszimmer (= Zimmer 1, 2 und 3 des mit Schriftsatz des Streithelfers vom 7. Januar 2008 eingereichten Ausführungsplans, Bl. 1245 d. A.) unstreitig von dem Kläger installierten drei elektrischen Rollläden sowie um die beiden im in der ELW mit „Küche + Wohnen“ bezeichneten Raum vorhandenen elektrischen Rollläden, hinsichtlich derer aufgrund der Beweisaufnahme (s. o. unter II 3 b) feststeht, dass sie ebenfalls von dem Kläger installiert wurden. Bezüglich dieser fünf Rollläden hat der Sachverständige in seinem Gutachten eine Überschreitung der Werte nach der DIN 4109 festgestellt. Hingegen verstoßen die in der Hauptwohnung des Erdgeschosses angebrachten elektrischen Rollläden danach nicht gegen die DIN 4109; insoweit fehlt es auch an der erforderlichen Fristsetzung, die sich im Schreiben des Beklagtenvertreters vom 17. August 2004 (Bl. 601 d. A.) nur auf die Rollläden der Gewerbeeinheit und der ELW bezog.

Soweit sich der Kläger und der Streithelfer in der Berufungserwiderung gegen die Messungen bzw. das Messverfahren wenden und unter Vergleich mit den Messungen des Sachverständigen in seinem in einem Parallelverfahren erstatteten Gutachten vom 6. Januar 2004 Abweichungen monieren, sind sie damit nach § 531 Abs. 2 S. 1 Ziff. 3 ZPO ausgeschlossen, da diese Einwände in erster Instanz hätten vorgebracht werden können. Zudem hat der Sachverständige SV5 im Rahmen seiner mündlichen Anhörung in erster Instanz eine Abhängigkeit der Grenzwertüberschreitung sowohl vom Umfang der Benutzung als auch von der Wartung verneint.

Der Senat geht auch mit dem Landgericht davon aus, dass die elektrischen Rollläden grundsätzlich unter die DIN 4109 fallen. Zwar sind elektrische Rollläden nicht ausdrücklich in der DIN erwähnt. Nach der Anmerkung 4 sind haustechnische Anlagen aber (auch) dem Gebäude dienende fest eingebaute, betriebstechnische Anlagen, wozu elektrische Rollläden ohne Weiteres gezählt werden können. Dabei steht der Einbeziehung der elektrischen Rollläden in den Anwendungsbereich der DIN der Umstand nicht entgegen, dass die Benutzung nur zu einer kurzzeitig Inbetriebnahme und Geräuschentwicklung führt. Zum einen zeigt ein Vergleich mit der ausdrücklich in der DIN als haustechnische Anlage angeführten Müllabwurfanlage, dass auch Anlagen mit nur kurzer Geräuschentwicklung einbezogen sind. Zum anderen können auch elektrische Rollläden bei Benutzung für die von der DIN geschützten fremden Wohn- und Schlafzimmer in einem Mehrfamilienhaus wie hier bei zu großer Lautstärke zu Beeinträchtigungen führen, so dass es auch insoweit eines Schutzes bedarf. Die von dem Sachverständigen SV3 angeführte Entscheidung des OLG Köln vom 30. August 2000 (Az. 16 Wx 115/00) steht dieser Wertung nicht entgegen, da sie keine ausdrücklichen Feststellungen zum Anwendungsbereich der DIN 4109 enthält.

Die Werte der DIN sind vorliegend auch vor dem Hintergrund überschritten, dass einzelne, kurzzeitige Spitzenwerte des Schalldruckpegels nach Ziff. 4.1 der DIN 4109 die in den Zeilen 3 und 4 der Tabelle 4 angegebenen Werte um (nicht mehr als) 10 dB(A) überschreiten dürfen. Es ist nämlich nicht davon auszugehen, dass das Schließen und Öffnen eines Rollladens zu diesen Spitzenwerten gehört, da es sich dabei - im Gegensatz zum Vorgang des Ein- und Abschaltens - um den eigentlichen Laufvorgang handelt. Zudem musste der Sachverständige SV4 entgegen der Annahme des Klägers auch nicht zwischen unterschiedlichen Tag- und Nachtwerten unterscheiden, da diese Unterscheidung nur bei Betrieben relevant wird, ein solcher hier jedoch nicht vorliegt.

c) Unerheblich ist, dass der Kläger die elektrischen Rollläden in vorgefertigte Rollladenkästen eingebaut hat. Das befreit ihn nicht von der Verantwortung dafür, die Grenzwerte der DIN mit seinem Gewerk einzuhalten. Soweit der Kläger in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat ein Schreiben der Fa. F vom 12. September 2007 vorgelegt hat, wonach ein Standardrollladenkasten je nach Ausführung eine Schalldämmung von 35 - 40 dB hat, gibt dies zu einem Wiedereinstieg in die Beweisaufnahme keinen Anlass, da der Kläger dieses Schreiben bereits zu einem früheren Zeitpunkt hätte vorlegen können. Zudem hat der Sachverständige SV3 in seinem Gutachten vom 25. März 2009 angegeben, dass es Maßnahmen gibt, die Geräuschentwicklung der elektrischen Rollläden zu minimieren; demzufolge ist die Geräuschentwicklung nicht nur eine Frage der Isolierung der Rollladenkästen.

Der Kläger wird auch nicht dadurch entlastet, dass nach Ausführung des Sachverständigen SV3 die Art und Weise der Montage der Rollläden wie auch der Bauart der verwendeten Antriebe auch heute noch als anerkannte Regel der Technik betrachtet werden können. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat der Unternehmer die Entstehung eines mangelfreien, zweckgerechten Werks zu gewährleisten; entspricht seine Leistung diesen Anforderungen nicht, so ist sie fehlerhaft, und zwar unabhängig davon, ob die anerkannten Regeln der Technik eingehalten worden sind (BGH, NJW-RR 1995, 472).

d) Die Höhe des Schadensersatzes beläuft sich auf der Grundlage des Angebots der Firma A vom 17. März 2005 für fünf Rollläden auf 2.857,70 €. Der Sachverständige SV3 konnte zwar nicht mit Sicherheit bejahen, dass die von der Fa. A vorgeschlagenen Maßnahmen zu einer absoluten Unterschreitung der Messwerte führen. Er hat jedoch dargelegt, dass das Angebot im Wesentlichen die Maßnahmen vorsieht, die denkbar zu einer Reduktion der Laufgeräusche führen können, und ist vor diesem Hintergrund davon ausgegangen, dass die Maßnahmen erfolgreich sein werden. Dass der Sachverständige trotz seiner von ihm angeführten nur geringen praktischen Erfahrung mit der Geräuschminimierung von elektrisch betriebenen Rollläden zu einer entsprechenden Beurteilung fachlich nicht ausreichend kompetent wäre, vermag der Senat nicht zu erkennen.

Da der Sachverständige damit die Behauptung des Beklagten, die angeführten Maßnahmen seien erforderlich und geeignet, bestätigt hat und der Kläger in vollem Umfang das erhält, was er - bezogen auf fünf Rollläden - beantragt hat, sieht der Senat keine Veranlassung dazu, ein neues Gutachten eines Schallschutzsachverständigen - der im Zweifel keine Kompetenz im Rollladenbau hätte - einzuholen oder dem Beklagten zu gestatten, zunächst in Gegenwart eines zu beauftragenden Schallschutzgutachters die von der Firma A vorgeschlagenen Maßnahmen durchzuführen und anschließend deren Erfolg durch eine erneute Schallmessung zu überprüfen.

Nach alledem kann der Beklagte gegen die Werklohnforderung des Klägers von 12.624,12 € mit Gegenforderungen in Höhe von 4.402,26 € aufrechnen, so dass eine restliche Werklohnforderung des Klägers von 8.221,86 € verbleibt. Entsprechend war der Tenor des angefochtenen Urteils abzuändern. Dabei war allerdings zu berücksichtigen, dass lediglich der Beklagte zu 2 gegen das Urteil des Landgerichts Berufung eingelegt hat. Diese Berufung wirkt auch nicht gemäß § 62 ZPO zugleich für die Beklagte zu 1). Zwischen den beiden als Gesamtschuldnern verurteilten Beklagten besteht nämlich weder aus prozessrechtlichen noch aus materiell-rechtlichen Gründen eine notwendige Streitgenossenschaft, weil das allen Fällen einer notwendigen Streitgenossenschaft gemeinsame Erfordernis einer einheitlichen Entscheidung des Rechtsstreits nicht gegeben ist (vgl. BGHZ 119, 35).

Der Senat hat dies insoweit berücksichtigt, als es den Antrag des Beklagten zu 2) dahingehend auslegt, dass lediglich eine Abänderung des Urteils in seiner Person begehrt wird. Diesem Antrag war - wie geschehen - zumindest teilweise stattzugeben.

III.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Revision war nicht gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen. Zwar gibt es bislang - soweit ersichtlich - noch keine Entscheidung eines Oberlandesgerichts oder gar des Bundesgerichtshofs zu der Frage der Anwendbarkeit der DIN 4109 auf elektrisch betriebene Rollläden. Insoweit bestand offenbar bislang für eine Klärung kein Bedürfnis, so dass der Senat eine grundsätzliche Bedeutung, die das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an einer einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts in Erwartung des Auftretens einer unbestimmten Vielzahl von Fällen voraussetzt (vgl. Zöller/Heßler, 27. A., § 543 ZPO Rn. 11), ebenso wenig zu erkennen vermag wie ein Erfordernis der Revisionszulassung zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung.

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