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OLG Frankfurt am Main · Urteil vom 8. Juli 2009 · 23 U 228/08

Informationen zum Urteil

  • Fundstelle:

    openJur 2009, 687

  • Verfahrensgang:

    2-5 O 116/08 vorher

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 19.9.2008 verkündete Schlussurteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wie folgt teilweise abgeändert:

Über das Teilanerkenntnisurteil vom 28.8.2008 hinaus wird die Beklagte verurteilt, an den Kläger weitere 1.460.- € sowie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.11.2007 zu zahlen.

Im Übrigen bleibt der Tenor des Schlussurteils hinsichtlich der Zug um Zug-Verurteilung unverändert.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen und die weitergehende Berufung zurückgewiesen.

Die Beklagte hat 84 % und der Kläger hat 16 % der erstinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von den Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger 78 % und die Beklagte 22 % zu tragen.

Die Parteien dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die jeweilige Gegenpartei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, die keiner Änderung oder Ergänzung bedürfen, wird zunächst gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.

Das Landgericht hat nach dem Teil-Anerkenntnisurteil vom 27.8.2008 (Bl. 116 d.A.) über die Zahlung 26.250.- € Zug um Zug gegen Fondsanteilsübertragung im übrigen der Klage mit dem angefochtenen Schlussurteil mit der Begründung stattgegeben, dass der Anspruch des Klägers auf Schadensersatz nach §§ 249, 252 BGB sowohl die Steuerzinsen von 1.460.- € umfasse, bei denen ein Mitverschulden wegen Nichteinlegung von Rechtsbehelfen gegen Steuerbescheide mangels hinreichender Erfolgsaussichten nicht gegeben sei, als auch Zinsen von 5 % p.a. auf den Anlagebetrag als entgangenen Gewinn sowie Prozesszinsen nach §§ 288, 291 BGB seit Rechtshängigkeit, woran die Zug um Zug-Verurteilung nichts ändere.

Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen (Bl. 161ff d.A.).

Gegen das ihr am 8.10.2008 zugestellte Urteil des Landgerichts hat die Beklagte am 10.11.2008 (Montag) fristgerecht Berufung eingelegt und diese am 24.11.2008 begründet.

Die Berufung der Beklagten richtet sich gegen diese Klagestattgabe im Schlussurteil. Nach ihrer Auffassung stünden dem Kläger weder Verzugszinsen nach § 286 BGB noch Zinsen aus § 291 BGB zu, da der Kläger die ihm obliegende Gegenleistung nicht ordnungsgemäß angeboten habe mangels Herbeiführung der Voraussetzungen der Beteiligungsübertragung, womit die Fälligkeit der Hauptleistung fehle. Zinsen als entgangener Gewinn könnten mangels substantiierter Darlegung des Klägers nicht verlangt werden; 5 % p.a. seien im maßgeblichen Zeitraum auch nicht durchgängig zu erzielen gewesen. Ein Anspruch auf Ersatz der steuerlichen Säumniszinsen bestehe nicht, weil hier ein vom Amts wegen zu berücksichtigendes überwiegendes Mitverschulden des Klägers gegeben sei aufgrund des Nichteinlegens von Rechtsbehelfen gegen die Einkommensteuerfestsetzung, deren Erfolgsaussichten als vom Gericht zu untersuchende Rechtsfrage aus dem vorgelegten Gutachten des Dr. SV1 vom 14.2.2007 folgten. Schließlich habe der BFH mit Entscheidung vom 6.11.2008 (IV B 127/07) im Verfahren über die Aussetzung der Vollziehung insoweit ihren Rechtsstandpunkt gestärkt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Beklagten wird auf die Schriftsätze vom 24.11.2008 (Bl. 190 - 192 d.A.) und vom 29.6.2009 (Bl. 297f d.A.) verwiesen.

Die Beklagte beantragt,

das Schlussurteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 19.9.2008 abzuändern und die über das Teilanerkenntnisurteil vom 28.8.2008 hinausgehende Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt die klagestattgebende Entscheidung des Landgerichts unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Der Zinsanspruch sei nach §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1, 291 iVm § 249 BG gerechtfertigt; er hätte sein Kapital anderweitig angelegt und eine Rendite von 5 % p.a. erzielt. Schließlich habe die Beklagte im Zeitraum von 2004 bis 2008 eine durchschnittliche Rendite von 14 % erreicht. Prozesszinsen nach § 291 BGB seien ungeachtet der Zug um Zug-Verurteilung geschuldet, außerdem eine Zustimmung der ...-Bank AG nicht erforderlich. Mitverschulden hinsichtlich der Steuerzinsen liege nicht vor, da ein Einspruch gegen den Steuerbescheid laut Auskunft des Finanzamts keinen Erfolg gehabt hätte. Im übrigen würden bei einem Erfolg der Fondsgesellschaft vor dem Finanzgericht die Säumniszuschläge von Amts wegen rückerstattet und eine Rückzahlung sei der Beklagten für diesen Fall bereits angeboten worden.

Die Unabhängigkeit des Gutachtens werde bezweifelt im Hinblick auf den Fonds als Auftraggeber.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens des Klägers wird auf die Schriftsätze vom 30.1.2009 (Bl. 265 – 268 d.A.) und vom 27.2.2009 (Bl. 272f d.A.) verwiesen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet. Sie hat in der Sache zum Teil Erfolg.

Insoweit liegt ein Berufungsgrund im Sinne des § 513 ZPO vor, denn die Entscheidung des Landgerichts beruht in diesem Unfang im Ergebnis auf einer Rechtsverletzung nach § 546 ZPO bzw. nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen rechtfertigen eine andere Entscheidung.

So hat das Landgericht im Rahmen des nach aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB und § 311 Abs. 2 u. 3 BGB zugesprochenen Schadensersatzes zu Unrecht einen Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Zinsen von 5 % p.a. auf den Anlagebetrag als entgangenen Gewinn (§ 252 BGB) bejaht.

Denn der Kläger hat hier die Anspruchsvoraussetzungen nach dem Maßstab des BGH (NJW 2004, 1868; Urteil vom 6.2.2006, II ZR 329/04 – dortige Homepage, zu einer steuerlich relevanten Alternativanlage; siehe auch Palandt-Heinrichs, BGB, 68. Aufl. 2009, § 252 Rn 7) und des Senats (vgl. etwa Urteil vom 1.4.2009, 23 U 162/07) nicht schlüssig und substantiiert dargetan, sondern sich auf die schlichte Behauptung entgangenen Gewinns in der geltend gemachten Höhe beschränkt. Der BGH (NJW 2004, 1868) hat zu den Substantiierungsanforderungen folgendes ausgeführt:

„Entgegen der Ansicht der Anschlußrevision ist die Klage auf Ersatz entgangener Steuervorteile auch nicht gemäß § 252 BGB begründet, weil die Klägerin und ihr Ehemann sich ohne die Pflichtverletzung der Beklagten an einem anderen Steuersparmodell beteiligt und dadurch erfolgreich Steuern gespart hätten. Zwar schließt die auf den Grundsatz der Naturalrestitution (§ 249 Satz 1 BGB) gestützte Inanspruchnahme der Beklagten die Geltendmachung eines Schadens wegen entgangenen Gewinns gemäß § 252 BGB nicht aus. Richtig ist auch, daß an die Darlegung des entgangenen Gewinns entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keine strengen Anforderungen zu stellen sind, sondern der Klägerin nach dieser Vorschrift - wie bei § 287 ZPO - gewisse Erleichterungen bei der Darlegungslast zugute kommen. Die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsentscheidung kann aber grundsätzlich nur mit Hilfe einer konkreten Berechnung festgestellt werden. Dazu reicht es nicht aus, daß ein positiver Aspekt des hypothetischen Geschäfts, hier steuerliche Abschreibungsvorteile, herausgegriffen wird, ohne ihm die Kosten und Nachteile gegenüberzustellen, die mit der Anlageentscheidung verbunden gewesen wären. Nur die Differenz ergibt den wahrscheinlich eingetretenen Gewinn im Sinne des § 252 Satz 2 BGB (BGH, Urteil vom 24. September 1999 - V ZR 71/99, WM 1999, 2510, 2512). Dazu fehlt ausreichendes Vorbringen der Klägerin. Diese hat ohne jede Konkretisierung des Objekts, der damit verbundenen Aufwendungen und der Rendite lediglich behauptet, ihr Ehemann und sie hätten, wenn sie von der Beklagten richtig beraten worden wären, in ein anderes steuersparendes Bauherrenmodell investiert, dadurch ihre Steuerbelastung um 688.749,83 DM vermindert und Zinsen auf die jetzt zu erwartende Steuernachzahlung vermieden. Dieser Vortrag ist, worauf die Beklagte in den Vorinstanzen mehrfach hingewiesen hat, ersichtlich unsubstantiiert.“

Dies hat der BGH in seinem Urteil vom 6.2.2006 (II ZR 329/04 - dortige Homepage) wie folgt bekräftigt:

„Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, der der Senat folgt, gibt es zwar keinen Erfahrungssatz, dass der Geschädigte seine Geldmittel in einer anderen steuerbegünstigten Form angelegt hätte (Urt. v. 17. November 2005 - III ZR 350/04, WM 2006, 174). Vielmehr kommt es auf die Prüfung im Einzelfall nach dem konkreten Parteivorbringen an, wie sich die Vermögenslage des Geschädigten bei Abstandnahme von der Vermögensanlage entwickelt hätte.“

Das hiernach erforderliche konkrete Parteivorbringen zum entgangenen Gewinn ist seitens des Klägers jedoch nicht erfolgt. Die bloße Behauptung, er hätte sein Kapital anderweitig angelegt und eine Rendite von 5 % p.a. erzielt, ist ebenso unzureichend wie sein Verweis darauf, die Beklagte habe im Zeitraum von 2004 bis 2008 eine durchschnittliche Rendite von 14 % erreicht, was in diesem Zusammenhang ohne Belang ist.

Im übrigen bleibt die Berufung der Beklagten jedoch ohne Erfolg.

Die Einwendung der Beklagten, dem Kläger stünden weder Verzugszinsen nach § 286 BGB noch Zinsen aus § 291 BGB zu, da er die ihm obliegende Gegenleistung nicht ordnungsgemäß angeboten habe mangels Herbeiführung der Voraussetzungen der Beteiligungsübertragung, womit die Fälligkeit der Hauptleistung fehle, ist unbegründet.

Die vom Landgericht ausgeurteilten Prozesszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit stehen dem Kläger nach § 291 i.V.m. § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB zu. Die Zinspflicht nach § 291 BGB ist eine materiellrechtliche Folge der Rechtshängigkeit (Palandt-Grüneberg § 291 Rn 1) und setzt lediglich die Fälligkeit und Durchsetzbarkeit des Leistungsanspruchs voraus (Palandt-Grüneberg § 291 Rn 5). Beide Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.

Nur in dem Fall, dass dem Anspruch die Einrede des nichterfüllten Vertrags oder ein vom Schuldner geltend gemachtes Zurückbehaltungsrecht entgegen steht, kann die Verzinsung nach § 291 BGB entfallen (BGH NJW 1971, 615; Palandt-Grüneberg § 291 Rn 5). Das gilt indessen nicht, wenn der Schuldner - wie vorliegend - Schadensersatz Zug um Zug gegen Vorteilsausgleichung zu leisten hat (BGH NJW-RR 2005, 170; Palandt-Grüneberg a.a.O.).

Der BGH hat dies in seinem Urteil vom 21.10.2004 (a.a.O.) überzeugend folgendermaßen begründet:

„Im vorliegenden Fall geht es indessen nicht um die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts, d.h. um die Geltendmachung eines auf demselben rechtlichen Verhältnis beruhenden fälligen Gegenanspruchs durch die Beklagte. Vielmehr ist Grundlage des hier in Rede stehenden Zug-um-Zug-Vorbehaltes das dem allgemeinen Schadensersatzrecht innewohnende Prinzip der Vorteilsausgleichung, welches bewirkt, daß die Schadensersatzpflicht der Beklagten nur gegen Herausgabe der Vorteile erfüllt zu werden braucht, die mit dem schädigenden Ereignis in adäquatem Zusammenhang stehen. Der Schadensersatzanspruch ist von vornherein nur mit der Einschränkung begründet, daß gleichzeitig die Vorteile herausgegeben werden. Dazu bedarf es keines besonderen Antrags oder einer Einrede des Schuldners (BGHZ 27, 241, 248 f; Staudinger/Schiemann, BGB 13. Bearb. [1998] § 249 Rn. 143). Eben dieser Besonderheit des Schadensersatzanspruchs hatte die Klägerin mit ihrem Klageantrag Rechnung getragen. Ein Schadensersatzbegehren dieses Inhalts ist auch im Amtshaftungsrecht zulässig. Es verstößt nicht gegen die Besonderheit des Amtshaftungsanspruchs, die darin besteht, daß er - abweichend vom Grundsatz der Naturalrestitution - in der Regel auf Ersatz in Geld, allenfalls auf Wertersatz, jedoch nicht auf Wiedergutmachung durch eine dem Amt zuzurechnende Handlung geht (vgl. Senatsurteil vom 22. Mai 2003 - III ZR 32/02 = NVwZ 2003, 1285). Der Senat sieht keine durchgreifenden Bedenken dagegen, daß die Schadensersatzforderung der Klägerin mit diesem eingeschränkten Inhalt spätestens durch die Klageerhebung fällig geworden ist. Daher besteht keine innere Rechtfertigung dafür, die Beklagte, die der Klage mit sachlichen Einwendungen zu Anspruchsgrund und -höhe, nicht aber mit einem Zurückbehaltungsrecht, entgegengetreten ist, von der Pflicht zur Zahlung von Prozeßzinsen zu befreien. Mit der Auferlegung der Prozeßzinsen verwirklicht sich hier nämlich lediglich das allgemeine Risiko eines jeden Schuldners, dessen Verteidigungsvorbringen sich im Laufe eines jahrelangen Rechtsstreits als im Ergebnis nicht durchgreifend erweist. Ebensowenig sind sachliche Gründe dafür erkennbar, der Klägerin, die mit dem Angebot des Vorteilsausgleichs das ihrerseits Erforderliche getan hatte, die Nutzungsvorteile des ihr rechtmäßig zustehenden Schadensersatzbetrages in Form der Prozeßzinsen vorzuenthalten. Dementsprechend hat der Senat in dem eine vergleichbare Fallgestaltung betreffenden Urteil vom 22. Mai 2003 (aaO) in Übereinstimmung mit der Vorinstanz den dortigen Klägern auf die ihnen Zug um Zug gegen die Übertragung des Grundstücks zuerkannte Hauptforderung auch die gesetzlichen Zinsen zugesprochen.“

Der Senat sieht keine rechtliche Veranlassung, davon beim gleichgelagerten vorliegenden Sachverhalt abzuweichen und steht dabei auch in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des OLG München zu den VIP 3 und 4 Fonds (vgl. Urteile vom 19.5.2008, 17 U 4828/07; vom 2.6.2008, 17 U 5698/07; vom 29.7.2008, 5 U 4018/07).

Ebenso unbegründet ist die Auffassung der Beklagten, wonach ein Anspruch auf Ersatz der steuerlichen Säumniszinsen nach § 280 Abs. 2 i.V.m. § 249 BGB nicht bestehe, weil hier ein vom Amts wegen zu berücksichtigendes überwiegendes Mitverschulden des Klägers gegeben sei aufgrund des Nichteinlegens von Rechtsbehelfen gegen die Einkommensteuerfestsetzung, deren Erfolgsaussichten als vom Gericht zu untersuchende Rechtsfrage aus dem vorgelegten Gutachten des Dr. SV1 vom 14.2.2007 folgten.

Das Landgericht hat die Frage des Mitverschuldens nach § 254 BGB nicht nur geprüft, womit der Verweis der Beklagten auf die Berücksichtigung von Amts wegen gegenstandslos ist, sondern auch mit zutreffenden Erwägungen und überzeugendem Ergebnis beantwortet.

Zwar kann der Nichtgebrauch von Rechtsbehelfen grundsätzlich gegen die Schadensabwendungs- und minderungspflicht aus § 254 Abs. 2 BGB verstoßen. Der Geschädigte braucht Rechtsbehelfe aber nur dann einzulegen, wenn hinreichende Erfolgsaussichten bestehen (BGH NJW 2006, 288; NJW-RR 1991, 1459; OLG Rostock NJW-RR 2006, 90; Palandt-Heinrichs § 254 Rn 46), was vom Schädiger darzulegen und zu beweisen ist (BGH NJW 2007, 1063; 1994, 3105; 90; Palandt-Heinrichs § 254 Rn 74). Kein Mitverschulden liegt vor bei Hinnahme eines der h. M. entsprechenden Steuerbescheids (BGH VersR 70, 183; Palandt-Heinrichs § 254 Rn 46). Dass die einkommensteuerliche Nichtanerkennung von Verlusten aus der Beteiligung an dem Filmfonds nicht der h.M. entsprechen würde, ist von der Beklagten weder dargelegt worden noch dem von ihr vorgelegten, von den VIP-Fonds beauftragten Gutachten zu entnehmen, das sich im übrigen in erster Linie mit den VIP-Fonds selbst und steuerstrafrechtlichen Aspekten befasst hat. Die Prognose von hinreichenden Erfolgsaussichten von Rechtsbehelfen gegen die Einkommensteuerfestsetzung lässt sich darauf jedenfalls nicht sicher stützen und drängt sich dem Senat auch in Anbetracht der der Einkommensteuerfestsetzung zugrunde liegenden Rechtslage nicht auf.

Der Verweis der Beklagten auf die Beschlüsse des BFH vom 6.11.2008 (IV B 126/07 und 127/07 – bei juris) führt zu keiner anderen Beurteilung. Diese Beschlüsse über die Zurückverweisung des Verfahrens zur ergänzenden Tatsachenfeststellung durch das FG sind im Beschwerdeverfahren über die Ablehnung von Anträgen auf Aussetzung der Vollziehung ergangen, wobei der BFH darauf hingewiesen hat, dass die Aussetzung u.a. erfolgen soll, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes bestehen (§ 69 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 FGO). Ernstliche Zweifel im Sinne des § 69 Abs. 2 Satz 2 FGO sind aber schon dann zu bejahen, wenn bei summarischer Prüfung des angefochtenen Steuerbescheides neben für seine Rechtmäßigkeit sprechende Umstände gewichtige Gründe zutage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung von Tatfragen bewirken (BFH a.a.O.; vgl. BFH-Beschluss vom 10.2.1967 III B 9/66, BFHE 87, 447, BStBl III 1967, 182, seitdem ständige Rechtsprechung). Die Aussetzung der Vollziehung setzt hingegen nicht voraus, dass die für die Rechtswidrigkeit sprechenden Gründe überwiegen (BFH a.a.O.; vgl. BFH-Beschluss vom 20.5.1997 VIII B 108/96, BFHE 183, 174, m.w.N.).

Mithin ist nach diesen Grundsätzen aus den Beschlüssen des BFH weder zu folgern, dass für die Rechtswidrigkeit der Position des Finanzamts sprechende Gründe überwiegen noch dass solche überhaupt in relevanter Weise vorhanden sind, denn die Zurückverweisung des Verfahrens wurde in erster Linie auf die Beurteilung von Tatfragen gestützt und dient nach dem Leitsatz zur ergänzenden Tatsachenfeststellung durch das FG.

Letztlich hat der BFH seine Entscheidungen (a.a.O.) damit begründet, dass im Streitfall die Feststellungen des angefochtenen Strafurteils bestritten worden seien, weshalb er es für angezeigt erachte, die Sache --aus Gründen der größeren Sachnähe-- an die Vorinstanz zurückzuverweisen, damit diese die erhobenen Einwände überprüfe. Zwischenzeitlich ist aber dieses Strafurteil des LG München gegen den Gründer der VIP-Medienfonds wegen Steuerhinterziehung rechtskräftig, nachdem der BGH mit Urteil vom 10.12.2008 (1 StR 322/08 – bei juris) die Revisionen der Angeklagten als offensichtlich unbegründet verworfen hat, was die Erfolgsaussichten steuerlicher Rechtsbehelfe nicht steigern dürfte.

Dieses Ergebnis steht schließlich ebenfalls im Einklang mit der Rechtsprechung des OLG München zu den VIP 3 und 4 Fonds, das etwa mit Urteil vom 2.6.2008 (17 U 5698/07 – bei juris) entschieden hat, dass die Beklagte gemäß § 280 Abs. 2 i.V.m. § 249 BGB auch verpflichtet ist, die sonstigen Nachteile wie steuerliche Zinsen zu erstatten. Dort wurde die Klägerin mit Bescheiden seitens des Finanzamtes für die Jahre 2003 und 2004 mit Zinsen belastet, da im Zusammenhang mit der Beteiligung an den Medienfonds - ebenso wie im vorliegenden Fall - steuerliche Abzugsbeträge nicht anerkannt worden sind.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1ZPO und berücksichtigt das Ausmaß des jeweiligen Obsiegens und Unterliegens in Relation zu den unterschiedlichen Streitwerten in erster Instanz und im Berufungsverfahren.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 Satz 1 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da der Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO).

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