Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 25.000,- nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.03.2008 zu zahlen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages.

Tatbestand

Die Klägerin ist eine Arbeitsgemeinschaft (ARGE), die das Bauvorhaben D...C... Erweiterung Gebäude ... durchführte. Nach Ausscheiden eines ihrer Mitglieder wegen Insolvenz nimmt die ARGE die Beklagte aus einer Bürgschaft in Anspruch.

Am 15.10.2001 schlossen die drei Gesellschafter der ARGE, die C S Baugeschäft (GmbH & Co.), im Folgenden die „S. Baugeschäft“, E... Z... AG, Niederlassung Hamburg, im Folgenden die „Z... Hamburg“, und E... Z... AG, Niederlassung Stuttgart, im Folgenden die „Z... Stuttgart“, einen ARGE-Vertrag über das Bauvorhaben D...C... Erweiterung Gebäude ... Für die Einzelheiten dieses ARGE-Vertrags wird Bezug genommen auf Anlage K 1. Das Bauvorhaben wurde im Jahr 2003 abgeschlossen. Während der Gewährleistungszeit wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der S. Baugeschäft am 09.01.2006 eröffnet. Gemäß § 23.6 ARGE-Vertrag scheidet im Falle seiner Insolvenz ein Gesellschafter automatisch aus der ARGE aus.

Die verbleibenden zwei Gesellschafter setzten die ARGE gemäß § 24.1 ARGE-Vertrag fort. Sie erstellten gemäß § 24.2 eine Auseinandersetzungsbilanz zum Stichtag des Ausscheidens der S. Baugeschäft, also zum 09.01.2006. Für die Einzelheiten der Auseinandersetzungsbilanz wird Bezug genommen auf Anlage K 2.

Die von den beiden verbliebenen Gesellschaftern ermittelte Auseinandersetzungsbilanz ergab einen Negativsaldo der S. Baugeschäft gegenüber der ARGE in Höhe von € 139.495,66. Zur Auseinandersetzungsbilanz ist in § 24 unter „Folgen des Ausscheidens und Auseinandersetzung“ im ARGE-Vertrag folgendes geregelt:

„24.2 Scheidet ein Gesellschafter, gleichgültig aus welchem Grund, aus der ARGE aus, so hat der oder haben die verbleibende/n Gesellschafter zur Ermittlung des Ausscheidungsguthabens eine Auseinandersetzungsbilanz zum Stichtag des Ausscheidens zu erstellen. (...) Einsprüche gegen die Auseinandersetzungsbilanz können nur in schriftlicher Form mit Begründung innerhalb von drei Monaten nach Zustellung erhoben werden. Nach Eintritt der Feststellungswirkung sind alle in der Auseinandersetzungsbilanz enthaltenen Ansätze und Bewertungen abschließend und endgültig.“

Mit Schreiben vom 15.02.2006 wandte sich die ARGE, vertreten durch die Z... Hamburg, an den Insolvenzverwalter der S. Baugeschäft und meldete die offene Forderung aus der Auseinandersetzungsbilanz an. Zugleich forderte sie den Insolvenzverwalter auf, binnen der in § 24.2 ARGE-Vertrag geregelten Ausschlussfrist von drei Monaten seine Zustimmung zu der Auseinandersetzungsbilanz zu erklären. Sie wies darauf hin, dass die Auseinandersetzungsbilanz nach Ablauf der Frist als zutreffend festgestellt gelte. Für die Einzelheiten des Schreibens vom 15.02.2006 wird Bezug genommen auf Anlage K 3. Erst am 03.07.2008 meldete sich der Insolvenzverwalter und bestritt die mit Schreiben vom 15.02.2006 angemeldete Forderung vorläufig. Er erbat sich weiter eine Fristverlängerung bis zum 24.07.2008, Anlage K 7. Eine weitere Stellungnahme des Insolvenzverwalters erfolgte trotz erneuter Intervention der Klägerin nicht.

Für Forderungen gegenüber der S. Baugeschäft hatte die Beklagte mehrere Bürgschaften zur Absicherung des Bauvorhabens und der übrigen Gesellschafter vereinbart, darunter auch die streitgegenständliche Bürgschaft in Höhe von € 25.000,- mit der Bürgschaftsurkunde FK / 33 / H# A# 733 vom 23.04.2004. Die Bürgschaft enthält zum Sicherungsumfang unter anderem folgenden Abschnitt:

„Weiterhin umfasst die Bürgschaft sämtliche Ansprüche gegen die Firma im Zusammenhang mit einem Ausscheiden aus der ARGE gemäß §§ 23, 24 des ARGE-Vertrages, insbesondere sämtliche Ansprüche aus einem bestehenden Negativsaldo aus der Auseinandersetzungsbilanz.“

Für die weiteren Einzelheiten der Bürgschaft wird Bezug genommen auf Anlage K 4.

Bereits am 20.02.2008 hatte sich die Klägerin – nachdem eine Reaktion des Insolvenzverwalters binnen der in § 24.2 ARGE-Vertrag bestimmten Dreimonatsfrist nicht erfolgt war – an die Beklagte gewandt und diese zur Zahlung des Bürgschaftsbetrages aufgefordert, Anlage K 5. Nach Korrespondenz mit der Beklagten verweigerte diese mit Schreiben vom 13.06.2008, Anlage K 6, die Zahlung des Bürgschaftsbetrages.

Die Klägerin ist der Auffassung, die Beklagte sei zur Zahlung der Bürgschaftssumme aus der Bürgschaft verpflichtet, da sich ein Negativsaldo aus der Auseinander-setzungsbilanz ergeben habe und diese entsprechend der Regelungen des ARGE-Vertrages verbindlich festgestellt sei. Die Beklagte dürfe die Auseinandersetzungsbilanz nicht pauschal bestreiten, da sie auf Grundlage der von der Hauptschuldnerin ermittelten Zahlen erstellt sei, die mithin der Sphäre der Beklagten entstammten, so dass sie eine sekundäre Darlegungslast treffe.

Nach Rücknahme des überschüssigen Zinsantrags beantragt die Klägerin,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 25.000,- nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.03.2008 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte bestreitet, dass sich aus der Auseinandersetzung eine Forderung der Klägerin gegenüber der Insolvenzschuldnerin ergebe. Sie bestreitet die Richtigkeit der Auseinandersetzungsbilanz vollumfänglich und bestreitet die Richtigkeit sämtlicher in Ansatz gebrachter Bilanzpositionen. Sie ist der Auffassung, die Auseinandersetzungsbilanz gelte ihr als Bürgin gegenüber nicht gemäß § 24.2 ARGE-Vertrag als festgestellt. Die Klausel verstoße gegen § 308 Ziffer 5 BGB, da es sich bei dem

ARGE-Vertrag um allgemeine Geschäftsbedingungen handele. Auch der Ausschluss gem. § 310 Abs. 4 BGB sei nicht anwendbar. Die Beklagte ist weiter der Auffassung, der Insolvenzverwalter handele durch die Anerkennung der Auseinandersetzungsbilanz insolvenzzweckwidrig. Zuletzt ergebe sich aus § 768 Abs. 2 BGB und aus § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB, dass der Bürge vor nachträglichen Rechtsgeschäften des Hauptschuldners geschützt sei. Die Fiktionswirkung aus § 24.2 ARGE-Vertrag jedoch erweitere die Verbindlichkeiten des Bürgen gesetzeswidrig.

Gründe

Die zulässige Klage ist in vollem Umfang begründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von € 25.000,- aus der zwischen den Parteien vereinbarten Bürgschaft i. V. m. §§ 765 Abs. 1 BGB, 24.2 ARGE-Vertrag zu.

Das Gericht geht von einer der Haupt- bzw. Insolvenzschuldnerin gegenüber bestehenden Hauptforderung aus der Auseinandersetzungsbilanz in Höhe von € 139.495,66 aus. Gemäß § 24.2 a. E. ARGE-Vertrag gelten nämlich mit Eintritt der Feststellungswirkung alle in der Auseinandersetzungsbilanz enthaltenen Ansätze und Bewertungen abschließend und endgültig als richtig.

Die Feststellungswirkung ist eingetreten. Sie trat drei Monate nach Eingang des Schreibens der Z... Hamburg vom 15.02.2006 bei dem Insolvenzverwalter der Hauptschuldnerin ein, da dieser trotz Hinweises auf die Folgen des Fristablaufs der Auseinandersetzungsbilanz innerhalb des Dreimonatszeitraumes nicht widersprochen hat.

§ 24.2 ARGE-Vertrag ist auch wirksam. Insbesondere liegt kein Verstoß gegen die Regelungen der §§ 305 ff. BGB vor. Die Beklagte, die sich auf das Vorliegen von allgemeinen Geschäftsbedingungen beruft, hat über das bloße Vorhandensein der Regelungen des ARGE-Vertrages hinaus nicht dargelegt, dass die - sicherlich in diesem Falle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten - Vertragsbedingungen der einen Vertragspartei durch die andere Vertragspartei (Verwenderin) gestellt worden wären. Fehlt es daher schon am Vorliegen allgemeiner Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB, kommt es nicht mehr darauf an, ob festgestellt werden kann, dass sich beide Parteien auf die Verwendung des Formularvertrages geeinigt haben, so dass ein Eingriff in die Vertragsgestaltungsfreiheit des anderen nicht gegeben wäre (so aber OLG München, Urteil vom 01.03.2000 zum Az. 7 U 5573/99 in Baurecht 2002, 1409; Hinweisbeschluss des OLG Koblenz vom 23.05.2007 zum Az. 2 U 797/06 – zitiert nach ibr.online). Scheitert damit die Anwendbarkeit des § 308 Nr. 5 oder § 307 BGB, liegen Anhaltspunkte für eine Unwirksamkeit des Vertrages nach allgemeinen Grundsätzen nicht vor.

An der Feststellungswirkung gegenüber Insolvenzschuldnerin und Insolvenzverwalter ändert auch das über zwei Jahre später erfolgte Bestreiten des Insolvenzverwalters nichts. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs tritt der Insolvenzverwalter nämlich in die Rechtsposition der Insolvenzschuldnerin ein, so dass die Regelung des § 24.2 ARGE-Vertrag auch ihm gegenüber Gültigkeit gehabt hat (vgl. BGH in WM 2008, 1963 f.; vgl. ebenso LG Köln, Beschluss vom 11.10.2006 zum Az. 90 O 68/06 – zitiert nach ibr.online). Anhaltspunkte für eine Insolvenzzweckwidrigkeit des Schweigens des Insolvenzverwalters auf das Schreiben vom 15.02.2006 bestehen demgegenüber nicht.

Die Beklagte kann die aufgrund § 24.2 ARGE-Vertrag eingetretene Feststellungswirkung auch nicht aufgrund des Rechtsgedankens des § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB oder des § 768 Abs. 2 BGB zu Fall bringen.

Denn es handelt sich bei dem Eintritt der Feststellungswirkung nicht um ein Rechtsgeschäft des Hauptschuldners, welches die Verpflichtung des Bürgen nachträglich in nicht vorhersehbarer und unbilliger Weise erweiterte (§ 767 Abs. 1 Satz 3 BGB). Die Bürgschaft bestand anfangs und später über eine Hauptforderung in Höhe von € 25.000,-. Der Eintritt der Feststellungswirkung hinsichtlich der Auseinander-setzungsbilanz ist daher schon von Anfang an nicht geeignet, die für die Beklagte bis zum Höchstbetrag bestehende Bürgschaftsschuld zu erweitern. Weiter verleiht § 767 BGB insgesamt gerade dem Grundsatz der Akzessorietät der Bürgschaftsschuld zur Hauptschuld Nachdruck. Nach § 767 Abs. 1 Satz 2 BGB haftet der Bürge sogar für Einschränkungen wie Erweiterungen der Hauptschuld, die sich aus nicht rechtsgeschäftlichem Verhalten des Hauptschuldners nach Abschluss des Bürgschaftsvertrages ergeben. Schließlich ist in dem Eintritt der Feststellungswirkung, bzw. in dem Schweigen des Insolvenzverwalters, das diese ausgelöst hat, auch keine dem Verbot der Fremddisposition zuwiderlaufende, einseitige Rechtshandlung des Hauptschuldners zu sehen, die der Bürge entsprechend § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht hinzunehmen hätte. Belastungen nämlich, die für den Bürgen erkennbar im ursprünglichen Vertrag bereits angelegt gewesen sind und damit in der Regel als von der Bürgschaftserklärung erfasst angesehen werden können, stellen keine solche unzulässige Erweiterung der Hauptschuld dar (ständige Rechtsprechung, etwa BGH, Urteil vom 28.06.2007 zum Az. VII ZR 199/06). Auch auf Erweiterungen durch einseitig im Vertrag angelegte Rechtsgeschäfte des Gläubigers, z. B. durch Ausübung einer Gestaltungsbefugnis, ist § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht anwendbar (Habersack in Münchner Kommentar, 4. Auflage 2004, § 767 Rdn. 10; Sprau in Palandt, 67. Auflage 2008, Rdn. 3 zu § 767). Gleiches hat daher für die hiesige Bürgschaft zu gelten, deren Sicherungszweck die Regelung des § 24 ARGE-Vertrag ausdrücklich zum Gegenstand hatte, so dass diese als vor der Übernahme der Bürgschaft getroffene haftungserweiternde Vereinbarung zwischen Gläubiger und Schuldner nicht von dem Verbot der Fremddisposition erfasst ist. Auch Anhaltspunkte dafür, dass sich die Beklagte etwa aus Treu und Glauben nicht an der Feststellungwirkung festhalten lassen müsste, bestehen nicht.

Zuletzt liegt der Fall auch nicht so, dass sich durch die Feststellungswirkung ein Verzicht auf eine Einrede durch den Hauptschuldner konstruieren ließe, der nach § 768 Abs. 2 BGB dem Bürgen gegenüber unwirksam wäre. Dies käme nur dann in Betracht, wenn der Bürge entsprechend der akzessorischen Natur der Bürgschaft eine dem Hauptschuldner nach dem ursprünglich verbürgten Hauptschuldvertrag gebührenden Einrede geltend machen wollte. Die Feststellungwirkung knüpft nach dem ARGE-Vertrag Einwendungen aber an bestimmte Voraussetzungen und schneidet sie dem Hauptschuldner nach Eintritt der Feststellungwirkung gerade ab. Abgesehen von den Fällen des Verzichts gilt im Übrigen auch für Einreden der Grundsatz der Akzessorietät, so dass sie vom Bürgen nur solange und soweit geltend gemacht werden können, als sie dem Hauptschuldner (noch) zustehen. Ein nicht auf Verzichtserklärung beruhender Verlust der Einrede betrifft deshalb auch den Bürgen (vgl. Habersack in Münchner Kommentar, a.a.O., § 768 Rn. 9). Da der Fall aus dem gleichen Grunde auch nicht mit der Konstellation vergleichbar ist, dass der Hauptschuldner eine Schuld - nachträglich - anerkennt, kann die Beklagte auch aus § 768 Abs. 2 BGB nichts für sie günstiges herleiten.

Schließlich ließe sich noch erwägen, die Feststellungwirkung des § 24.2 ARGE-Vertrag entsprechend dem Rechtsgedanken des § 768 Abs. 2 BGB nur eingeschränkt auf den Bürgen zu übertragen und ihm einzuräumen, aber auch aufzuerlegen, im Verhältnis zur Gläubigerin nunmehr diejenigen Einwendungen geltend zu machen, die auch die Hauptschuldnerin - fristgerecht - hätte geltend machen können. Jedenfalls Ansätze dazu ließen sich aus der Rechtsprechung zum Saldoanerkenntnis beim Kontokorrent (BGH WM 1999, 1499, 1500; 2002, 281, 282; NJW 1985, 3007, 3009) ableiten. Dem stehen jedoch nicht nur die obigen Erwägungen entgegen. Die Beweislastverteilung im Bürgschaftsprozess ergibt sich für den Fall des Saldoanerkenntnisses nämlich allein aus den Rechtsfolgen, die das Saldoanerkenntnis auch im Verhältnis zum Hauptschuldner hat und bestätigt gerade die strenge Akzessorietät der Bürgschaft. Ohnehin aber fehlt es an einer dem § 24.2 ARGE-Vertrag entsprechenden Begründung der von der Beklagten nur pauschal geltend gemachten Einwendungen.

Galt damit die Auseinandersetzungsbilanz auch gegenüber der Beklagten als verbindlich, ist sie aus der Bürgschaft in voller Höhe verpflichtet.

Die Beklagte schuldet nach ihrer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung auch Verzugszinsen gem. §§ 286 Abs. 2 Nr. 3, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.