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FG Kassel · Urteil vom 26. Mai 2011 · Az. 3 K 1724/10

Informationen zum Urteil

  • Gericht:

    FG Kassel

  • Datum:

    26. Mai 2011

  • Aktenzeichen:

    3 K 1724/10

  • Typ:

    Urteil

  • Fundstelle:

    openJur 2012, 34663

  • Verfahrensgang:

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten darüber, ob der Klägerin für ihre dreiins Ausland entführten Kinder ab Oktober 2008 Kindergeld zusteht.Dem Rechtsstreit liegt im Wesentlichen folgender Sachverhalt zuGrunde:

Die Klägerin ist die Mutter der Kinder Z, geb. am ...1992, A,geb. am ...1994 und S, geb. am ....2000. Daneben hat die Klägerinzwei weitere Kinder. Z, A und S lebten in ihrem Haushalt; sieerhielt laufend Kindergeld. Am ...05.2002 entführte der Kindesvaterdie vorgenannten Kinder ins Ausland, vermutlich nach …N ( =außereuropäisches Ausland ) . Die Klägerin erstattete gegen denKindesvater Strafanzeige. Er wurde mit (rechtskräftigem)Strafbefehl vom ...03.2003 zu einer Freiheitsstrafe von 6 Monatenauf Bewährung verurteilt. Im April 2003 befand sich der Kindesvaterfür eine geraume Zeit in Deutschland. Die Klägerin traf sichmehrmals mit ihm, um eine Rückführung der Kinder zu erreichen.Nachdem das nicht gelungen war, erstattete die Klägerin nochmalsStrafanzeige gegen ihn.

Mit Bescheid vom 22.04.2003 hob die Familienkasse F dieKindergeldfestsetzung betreffend die vorgenannten Kinder mitWirkung ab Juni 2002 auf und forderte das für die Zeit von Juni bisDezember 2002 gezahlte Kindergeld zurück. Dagegen legte dieKlägerin kein Rechtsmittel ein.

Am 26.10. 2008 beantragte die Klägerin bei der Beklagten (dieFamilienkasse) erneut die Festsetzung von Kindergeld für Z, A undS. Mit Bescheid vom 26.06.2009 wurde die Kindergeldfestsetzungabgelehnt, es erfolgte aber eine Berücksichtigung der drei Kinderals Zählkinder. Den dagegen eingelegten Einspruch wies dieFamilienkasse mit Einspruchsentscheidung vom 16.06.2010 alsunbegründet zurück. Mit der am 19.07.2010 eingereichten Klageverfolgt die Klägerin den Kindergeldanspruch vor Gerichtweiter.

Die Klägerin ist der Ansicht, der Anspruch ergebe sich bereitsaus der Dienstanweisung zur Durchführung desFamilienleistungsausgleichs, wonach Eltern vermisster Kinder (biszur Vollendung des 18. Lebensjahres) einen Kindergeldanspruchhätten.

Weiter sei zu berücksichtigen, dass die Kinder vor derEntführung ihren festen Wohnsitz im Haushalt der Klägerin gehabthätten und sie als Hauptbezugsperson für sämtliche Belange derKinder zuständig gewesen sei. Sie lebe mittlerweile in einem großenHaus in … und halte Zimmer für die Kinder für den Fall ihrerRückkehr vor.

Schließlich erscheine eine Rückkehr der Kinder nicht alsausgeschlossen. Dafür sprächen das in dieser Sache auf ihre(zweite) Anzeige von der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht… eingeleitete Ermittlungsverfahren, das nach wie voranhängig ist, sowie die Tätigkeit des gleichfalls eingeschaltetenAuswärtigen Amtes. Am 21.08.2009 teilte die Klägerin derStaatsanwaltschaft … eine Anschrift in N mit, unter der dieKinder wohnhaft seien. Die Adresse wurde an das Auswärtige Amt zuweiteren Ermittlungen weitergeleitet. Vom Auswärtigen Amt habe siedann keine Rückmeldung erhalten, wobei sie jedoch mittlerweilelängere Wartezeit gewöhnt sei.

Die Klägerin beantragt,

die Familienkasse unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom29.06.2009 und der hierzu ergangenen Einspruchsentscheidung vom16.06.2010 zu verpflichten, zu ihren Gunsten für ihre Kinder Z, Aund S für die Zeit ab Oktober 2008 Kindergeld in gesetzlicher Höhefestzusetzen.

Die Familienkasse beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Ansicht, der Klägerin stehe für die entführtenKinder kein Kindergeld zu. Nach einem Aufenthalt der Kinder imAusland von über 8 Jahren sei bei den Kindern, die mittlerweile 18,15 und 9 Jahre alt sind, davon auszugehen, dass diese ihrenWohnsitz in Deutschland – selbst wenn die Klägerin nach wievor Zimmer für diese bereit halte – aufgeben hätten.

Dem Gericht hat bei seiner Entscheidung ein Band Kindergeldaktenvorgelegen.

Gründe

Die Klage ist unbegründet.

1. Die Familienkasse hat zu Recht entschieden, dass die Klägerinfür ihre Kinder Z, A und S für die Zeit ab Oktober 2008 keinenKindergeldanspruch hat.

a. Nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 63 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 1 Satz3 Einkommen-steuergesetz (EStG) hat derjenige, der im Inland übereinen Wohnsitz oder einen gewöhnlichen Aufenthalt verfügt, einenKindergeldanspruch nur für diejenigen Kinder, die ebenfalls imInland, in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einemStaat, auf den das Abkommen über den Europäischen WirtschaftsraumAnwendung findet, einen Wohnsitz oder einen gewöhnlichen Aufenthaltinnehaben. N gehört nicht zu den in § 63 Abs. 1 Satz 3 EStGgenannten Staaten. Anhaltspunkte dafür, dass sich die Kinder imStreitzeitraum wieder – an einem der Klägerin unbekannten Ort– in Deutschland, dem EU- bzw. dem EWR-Raum aufgehaltenhaben, sind nicht ersichtlich und wurden auch nichtvorgetragen.

Für die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheids ist alsodarauf abzustellen, ob die Kinder nach ihrer Entführung ins Auslandim Hause der Klägerin noch einen inländischen Wohnsitz hatten.

Nach § 8 der Abgabenordnung (AO) hat jemand seinen Wohnsitzdort, wo er eine Wohnung unter Umständen innehat, die daraufschließen lassen, dass er die Wohnung beibehalten und benutzenwird. Der in § 8 AO normierte Wohnsitzbegriff knüpft ausschließlichan die tatsächliche Gestaltung, nicht aber an bestimmte rechtlicheGegebenheiten und insbesondere nicht an den Willen oder dieGeschäftsfähigkeit der betreffenden Person an. Insofern besteht einmaßgebender Unterschied zum zivilrechtlichen Wohnsitzbegriff (vgl.§§ 7 ff. des Bürgerlichen Gesetzbuches -BGB-). Deshalb teilenminderjährige Kinder (anders als nach § 11 BGB) insteuerrechtlicher Hinsicht nicht notwendig den Wohnsitz der Eltern.Es kommt auch nicht darauf an, ob den Eltern bzw. einem Elternteiloder einer anderen Person das Sorgerecht über das minderjährigeKind zusteht. Darüber hinaus ist es unerheblich, ob die Begründungeines Wohnsitzes an einem bestimmten Ort in anderer Hinsichtrechtlich zulässig ist (vgl. Urteile des Bundesfinanzhofs –BFH – vom 23.11.1988 II R 139/87, Bundessteuerblatt Teil II– BStBl II – 1989, 182 und vom 22.04.1994 III R 22/92,BStBl II 1994, 887; zusammenfassend: Buciek in Beermann,Steuerliches Verfahrensrecht, § 8 AO, Tz. 8 mit weiteren Nachweisen– m.w.N.-).

Bei der im Rahmen des § 8 AO zu treffenden Prognoseentscheidungmüssen aus den äußeren objektiven Tatsachen Schlüsse auf daskünftige Verhalten der betreffenden Person gezogen werden. Dabeisind die gesamten Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen(vgl. BFH-Urteil vom 23.11.2000 VI R 107/99, BStBl II 2001, 294).Auf eine derartige Prognose kommt es selbst dann an, wenn einminderjähriges Kind gegen den Willen des allein sorgeberechtigtenElternteils entführt worden ist und seitdem im außereuropäischenHeimatland des anderen Elternteils lebt. Auch in einem solchen Fallkann nur dann vom Fortbestehen des bisherigen Wohnsitzes im Inlandausgegangen werden, wenn aus den äußeren Umständen darauf zuschließen ist, das Kind werde in absehbarer Zeit wieder in dasInland zurückkehren.

Bei der Übertragung der vorgenannten Grundsätze auf denStreitfall kann nach der Überzeugung des erkennenden Senatsbezüglich der Kinder nicht vom Vorliegen eines inländischenWohnsitzes i.S.v. § 8 AO ausgegangen werden. Zwar hält die Klägerinfür den Fall ihrer Rückkehr in ihrem Hause nach wie vorKinderzimmer für diese vor, weshalb das Tatbestandsmerkmal„Wohnung“ erfüllt ist. Es fehlt aber am Innehaben derWohnung, denn die äußeren Umstände lassen gerade nicht den Schlussauf eine zukünftige Rückkehr der Kinder nach Deutschland zu. Dafürspricht insbesondere die Tatsache, dass seit der Entführung insAusland mittlerweile 9 Jahre vergangen sind. Hinzu kommt, dass dieüber diesen Zeitraum von der Klägerin und den eingeschaltetenBehörden unternommenen Rückführungsbemühungen erfolglos gebliebensind. In Anbe-tracht dessen, lassen sich aus dem Umstand, dass dasvon der Staatsanwaltschaft eingeleiteten Ermittlungsverfahren nachwie vor anhängig ist, keine positiven Rückschlüsse ziehen. Auch mitder Ermittlung einer möglichen Wohnanschrift der Kinder in N durchdie Klägerin selbst und deren Weitergabe an das Auswärtige Amt imAugust 2009 konnte das Ziel, die Kinder nach Deutschlandzurückzuholen, nicht erreicht werden. Vor dem Hintergrund dieserEntwicklung, insbesondere des langen Zeitablaufs, sieht der Senatkeine objektiven Anhaltspunkte für eine baldige Rückkehr derentführten Kinder. Da es bei der steuerrechtlichen Beurteilung desWohnsitzes allein auf objektive und nicht auf subjektive Merkmaleankommt, weshalb der Wille der betreffenden Person keineBerücksichtigung findet (siehe oben) ist es im Streitfallunbeachtlich, dass die Kinder gegen ihrem Willen ins Auslandentführt worden sind.

b. Zwar sind von den Finanzgerichten und dem Bundesfinanzhofbereits „Entführungsfälle“ entschieden worden, in deneneine Beibehaltung des Wohnsitzes der Kinder bejaht wurde (FGMünchen, Urteil vom 26.03.2008 10 K 1187/07, EFG 2008,1463; FGKöln, Urteil vom 10.04.2000 2 K 214/00, EFG 2000, 747; BFH-Urteilvom 30.10.2002 VIII R 86/00). Die diesen Urteilen zu Grundeliegenden Sachverhalte unterscheiden sich von dem hier zubeurteilenden jedoch in einem wesentlichen Punkt. Die Kinder sind– anders als im Streitfall - jeweils wenige Monate nach derEntführung nach Deutschland zurückgekehrt. Dabei haben die Gerichteauf die in § 9 Satz 2 AO zum Ausdruck kommende gesetzliche Wertungzurückgegriffen, dass ein zeitlich zusammenhängender Aufenthalt vonweniger als sechs Monaten nur vorübergehenden Charakter hat unddeshalb bei einer Rückkehr innerhalb des Sechsmonatszeitraums voneiner Beibehaltung des Wohnsitzes auszugehen sei (vgl. auchBFH-Urteile vom 22.08.2007 III R 89/06, BFH/NV 2008, 351; vom30.10.2002 VIII R 86/00, BFH/NV 2003, 464; und vom 30.08.1989 I R215/85, BFHE 158, 118, BStBl II 1989, 956). Nach Ablauf desSechsmonatszeitraums wandelt sich die Prognose jedoch in dasGegenteil. Ein zunächst nur als vorübergehend einzustufenderAuslandsaufenthalt wird danach ohne Hinzutreten besonderer Umständezu einem dauerhaften Auslandsaufenthalt (FG München, a.a.O.). Soliegen die Verhältnisse im hier zu beurteilenden Streitfall.Besondere Umstände, die über den Sechsmonatszeitraum hinaus einFesthalten am Inlandswohnsitz rechtfertigen, sind von der Klägerinnicht vorgetragen worden und auch nicht ersichtlich.

c. Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg auf dieDienstanweisung zur Durchführung des Familienleistungsausgleichsnach dem X. Abschnitt des EStG (DA-FamEStG) berufen. Zwar enthältdiese (seit der ab 15.03.2002 geltenden Fassung) in Textziffer63.1.1(4) folgende Aussage: „Vermisste Kinder sind bis zurVollendung des 18. Lebensjahres zu berücksichtigen.“ Dabeihandelt es sich aber nur um eine norminterpretierendeVerwaltungsvorschrift, die keine Außenwirkung entfaltet undinsbesondere für die Gerichte nicht bindend ist. DerartigeVerwaltungsvorschriften haben im Wesentlichen die gleiche Bedeutungwie Ausführungen in der Fachliteratur (Tipke-Drüen, AO-Kommentar, §4, Tz. 84 m.w.N.). Über die Auslegung des Gesetzes entscheidenletztendlich die Gerichte und nicht die Behörden.Normeninterpretierende Verwaltungsvorschriften unterliegen daher invollem Umfang der gerichtlichen Kontrolle. Die in 63.1.1 (4)DA-FamEStG enthaltene Regelung hält einer gerichtlichen Prüfungnicht stand. Sie ist entweder falsch oder zumindest unvollständig.Wie bereits ausgeführt, beurteilt sich ein Kindergeldanspruch u.a.nach § 63 Abs. 1 Satz 3 EStG. Dieser setzt voraus, dass das Kind imInland, in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einemStaat, auf den das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraumgilt, einen Wohnsitz oder einen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Wannein Wohnsitz bzw. ein gewöhnlicher Aufenthalt vorliegt, richtetsich wiederum nach §§ 8,9 AO. Wie oben unter a. ausgeführt, hattendie betreffenden Kinder im Streitzeitraum in den in § 63 Abs. 1Satz 3 EStG genannten Staaten keinen Wohnsitz inne; sie hatten dortauch nicht ihren gewöhnlichen Aufenthalt. Wenn 63.1.1. (4)DA-FamEStG die pauschale Anordnung trifft, dass vermisste Kinderbis zur Vollendung des 18. Lebensjahres zu berücksichtigen sind,beinhaltet das einen Verstoß gegen § 63 Abs. 1 Satz 3 EStG. In derKonsequenz ist die Textziffer rechtswidrig und bei der Auslegungdes Gesetzes nicht anzuwenden. Soweit die betreffendeDienstanweisung so zu verstehen sein sollte, dass vermisste Kinderbis zur Vollendung des 18. Lebensjahres – bei Vorliegen derweiteren gesetzlichen Voraussetzungen – zu berücksichtigensind, wäre sie zwar nicht falsch, aber unvollständig und damitnicht aus sich selbst heraus verständlich. Vor diesem Hintergrundist es für den Senat nicht nachvollziehbar, warum diese Textzifferbis heute in der DA-FamEStG enthalten ist.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

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