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FG Kassel · Beschluss vom 22. Oktober 2010 · Az. 8 V 1268/10

Informationen zum Urteil

  • Gericht:

    FG Kassel

  • Datum:

    22. Oktober 2010

  • Aktenzeichen:

    8 V 1268/10

  • Typ:

    Beschluss

  • Fundstelle:

    openJur 2012, 33721

  • Verfahrensgang:

Tenor

Der Einkommensteuerbescheid für 2006 vom ...2010 wird bis einenMonat nach dem Ergehen der Einspruchsentscheidung von derVollziehung ausgesetzt.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.

Die Beschwerde wird zugelassen.

Tatbestand

I.

Die Beteiligten streiten darum, ob die für die Anschaffung von „Unlimited Turbo-Zertifikaten auf den Goldpreis in U.S. $“ (A-Zertifikaten) aufgewendeten Beträge nach dem Eintritt des sogenannten „Knock-out-Ereignisses“ steuermindernd zu berücksichtigen sind.

Die Antragsteller (Ast.) werden zusammen zur Einkommensteuer veranlagt.

Die Antragstellerin ( Ast’in .) übte im Streitjahr - wie auch in den Jahren zuvor - keinen Beruf aus. Der Ast. erzielt als … beim … Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit sowie … solche aus Gewerbebetrieb in geringfügiger Höhe. Die Einnahmen aus Kapitalvermögen beliefen sich im Streitjahr auf ca.,- €.

Neben positiven Einkünften aus privaten Veräußerungsgeschäften i.H.v. …,- €, die er weitgehend aus dem Verkauf von sog. … zertifikaten  erzielt hat, erklärte der Ast. auch einen Verlust i.H.v. …,- €.

Diesem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Ast. erwarb am ...2006 xxx Stück des A-Zertifikates der B-Bank,, zum Kurs von €, mithin zu einem Gesamtwert von € incl. Gebühren.

Nach den „Endgültigen Bedingungen “ der B-Bank gewähren die „A-Zertifikate“ bezogen auf Edelmetalle (im nachfolgenden: Zertifikate) dem Anleger das Recht, von der Emittentin zu bestimmten Einlösungsterminen die Zahlung eines Einlösungsbetrages zu verlangen, der dem mit dem Bezugsverhältnis multiplizierten und in EUR umgerechneten Betrag entspricht, um den der Kurs des dem Zertifikat zugrunde liegenden Edelmetalls am Bewertungstag den in den Zertifikatsbedingungen festgelegten Basiskurs überschreitet. Darüber hinaus gelten die Zertifikate bei Eintritt eines Knock-Out-Ereignisses ohne weiteres Tätigwerden des Zertifikatsinhabers als eingelöst. Die Zertifikate verbriefen weder einen Anspruch auf Zinszahlung noch auf Dividendenzahlung und werfen daher keine laufenden Erträge ab. Für die Höhe des vom Anleger zu beanspruchenden Einlösungsbetrags ist allein die Differenz zwischen dem Kurs des dem Zertifikat zugrunde liegenden Edelmetalls und dem am jeweiligen Bewertungstag gültigen Basiskurs maßgeblich. In diesem Zusammenhang ist laut den Bedingungen zu beachten, dass sich der Basiskurs der Zertifikate täglich verändert, wobei er sich im Falle von A-Zertifikaten in der Regel erhöht. Falls sich der Kurs des Edelmetalls nicht ebenfalls um mindestens den entsprechenden Betrag erhöht, vermindert sich der Wert der Zertifikate mit jedem Tag der Laufzeit. Der Basiskurs verändert sich an jedem Kalendertag um einen Anpassungsbetrag, der auf der Grundlage des für den entsprechenden Anpassungszeitraum geltenden Referenzzinssatzes zuzüglich eines von der Emittentin bestimmten Zinsbereinigungsfaktors errechnet wird.

Sobald der im International Interbank Spot Market wahrgenommene Bid-Preis für das Edelmetall zu irgendeinem Zeitpunkt an oder nach dem Tag des erstmaligen Angebotes der Zertifikate der in den Zertifikatsbedingungen festgelegten Knock-Out-Schwelle entspricht oder diese unterschreitet, entfällt der in den Zertifikatsbedingungen verbriefte Anspruch und es wird kein Einlösungsbetrag gezahlt. Der Eintritt eines Knock-Out-Ereignisses führt somit zum Totalverlust des vom Inhaber der Zertifikate eingesetzten Kapitals. Die Knock-Out-Schwelle entspricht immer dem gültigen Basiskurs und wird, ebenso wie der Basiskurs, kalendertäglich um den Anpassungsbetrag angepasst. Im Falle des Eintritts eines Knock-Out-Ereignisses wird die Verpflichtung der Emittentin zur Zahlung des Einlösungsbetrages durch die Verpflichtung ersetzt, die Zertifikate von dem jeweiligen Zertifikatsinhaber anzukaufen, wenn dieser seine Zertifikate innerhalb einer Frist von fünf Bankarbeitstagen nach Eintritt des Knock-Out-Ereignisses der Emittentin zum Kauf anbietet. Die Höhe des Kaufpreises wird von der Emittentin nach billigem Ermessen bestimmt und wird in der Regel 1/10 Eurocent pro Zertifikat nicht übersteigen.

Die Zertifikate sind dadurch gekennzeichnet, dass zu keinem Zeitpunkt während der Laufzeit eine automatische Zahlung des durch die Zertifikate verbrieften Einlösungsbetrages vorgesehen ist. Jede Zahlung des Einlösungsbetrages setzt voraus, dass das betreffende Zertifikat vorher entweder vom Inhaber des Zertifikats nach den Zertifikatsbedingungen eingelöst oder von der Emittentin gekündigt wurde. Da es ungewiss ist, ob die Emittentin die Zertifikate kündigen wird, ist der Zertifikatsinhaber gezwungen – will er den durch die Zertifikate verbrieften Einlösungsbetrag erhalten – die Zertifikate von sich aus entsprechend der Zertifikatsbedingungen einzulösen.

Die von der B-Bank ab dem .2006 angebotenen und in einem Inhaber-Sammelzertifikat verbrieften Zertifikate waren im Einzelnen wie folgt ausgestattet:

TypBasiskurs am EmissionstagAnpassungsprozentsatz im ersten AnpassungszeitraumanfänglicherVerkaufspreisNach den (konkreten) Zertifikatsbedingungen stand dem Ast. innerhalb der unbegrenzten Laufzeit der Zertifikate das Recht zu, ab 2006 von der Emittentin zu jedem letzten Bankarbeitstag der Monate und eines jeden Jahres die Einlösung der Zertifikate zu verlangen (§ ). Die Berechnung des Einlösungsbetrages hatte unter Beachtung der Bestimmungen in § Abs. und Abs. zu erfolgen. Zwischen den genannten Einlösungsterminen war die Realisierung des durch die Zertifikate verbrieften wirtschaftlichen Wertes nur durch eine Veräußerung derselben möglich. Bei Eintritt des Knock-Out-Ereignisses stand den Inhabern statt der Einlösung das Recht zu, binnen fünf Bankarbeitstagen durch Abgabe eines Verkaufs- und Übereignungsangebotes unter gleichzeitiger Lieferung der Zertifikate von der Emittentin den Ankauf der gehaltenen Zertifikate zu verlangen; die Emittentin war unter diesen Bedingungen zur Annahme dieses Angebotes verpflichtet, § Abs. . Nach § war die Emittentin zudem ihrerseits berechtigt, die Zertifikate insgesamt, jedoch nicht teilweise, jeweils zum letzten Bankarbeitstag der Monate und eines jeden Jahres zu kündigen und die Zertifikate dadurch nach § Abs. zur Einlösung zu bringen.

Nach dem Eintritt des Knock-Out-Ereignisses bereits am . .2006 machte der Ast. von seinem in § Abs. der Zertifikatsbedingungen verbrieften Andienungsrecht keinen Gebrauch, so dass die Zertifikate mit der Bemerkung „Endfälligkeit Optionsscheine“ am . . als wertlos aus seinem Depot ausgebucht wurden.

In der Zeit vom . .2008 bis zum . .2010 fand bei dem Ast. eine Betriebsprüfung (Bp.) statt, welche dem geltend gemachten Verlust in Tz. 18 ihres Berichtes vom . .2010 entsprechend der Anweisung ihrer vorgesetzten Oberfinanzdirektion die steuerliche Anerkennung versagte. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung erfülle das bloße Verfallenlassen einer Option nicht den – einzig in Frage kommenden - Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Einkommensteuergesetz (EStG).

Der zuständige Veranlagungsteilbezirk folgte dieser Auffassung und ließ den geltend gemachten Verlust im Bescheid vom . .2010 unter Verweis auf die Würdigung seiner Bp. unberücksichtigt. Der infolge eines Verlustrücktrages ergangene Änderungsbescheid vom . .2010 ließ diese Würdigung unangetastet.

Über den rechtzeitig erhobenen Einspruch hat der Antragsgegner (Ag.) noch nicht entschieden.

Den gestellten Antrag auf Aussetzung der Vollziehung hat der Ag. mit Schreiben vom . .2010 abgelehnt.

Mit ihrem gerichtlichen Antrag begehren die Ast. die Berücksichtigung des Verlustes i.H.v.,- €. Es bestünden gewichtige rechtliche Zweifel an dem angefochtenen Einkommensteuerbescheid.

Es handele sich nicht um eine Option. Das Wesen eines Optionsgeschäftes liege darin, dass eine der Parteien ein einseitiges Risiko übernehme, wofür sie - als Ausgleich - das Stillhalterentgelt erhalte. Kennzeichnend sei, dass sich der Stillhalter aus dieser Position nicht mehr einseitig befreien könne. Es sei streng zwischen Optionen und Zertifikaten zu unterscheiden. Während Optionen ausgeübt werden müssten, seien Zertifikate Festgeschäfte. Bei Zertifikaten könne sich auch der Emittent seiner Verpflichtung entziehen. Die für eine Option typische Risikoverlagerung auf den Stillhalter sei bei Zertifikaten gerade nicht gegeben. Das hier streitige Zertifikat verbriefe vielmehr eine Rechtssituation, bei der Chancen und Risiken auf beiden Seiten gegeben seien. Damit komme auch Tz.18 des BMF-Schreibens aus dem Jahr 2001 nicht zur Anwendung. Zertifikate seien Wertpapiere, die eine Unterscheidung in eine steuerbare und nichtsteuerbare Ebene nicht zuließen, das Gesamtgeschehen sei vielmehr einheitlich zu beurteilen. Aus der Gesetzesbegründung ergebe sich, dass Zertifikate, mit denen letztlich um „Kurse gespielt werde“, dem Anwendungsbereich des § 23 Abs. 1 Nr. 4 EStG unterfallen sollten. Der Verlust trete bei der Nr. 4 nicht erst bei einer Veräußerung, sondern schon bei einer in den Vertragsbedingungen vorgesehen Beendigung wie dem (bloßen) Verfall ein. Der BFH-Beschluss in BFH/NV 2010, 869, stehe diesem Verständnis schon deshalb nicht entgegen, da sich der Emittent dort nicht einseitig aus seiner Verpflichtung habe lösen können und der BFH daher vom Vorliegen einer Option habe ausgehen dürfen. Für das dortige Vorliegen einer Option spreche auch, dass jenes Knock-Out-Papier – im Gegensatz zum Streitfall – einen konkreten Fälligkeitstermin gehabt habe, bis zu dem eine Optionsprämie habe kalkuliert werden können. Das sei bei unbefristeten Bindungen – wie hier – nicht möglich, so dass demzufolge von einem Zertifikat auszugehen sei.

Schließlich könnten die Ast. auch nicht darauf verwiesen werden, dass sie ihr Andienungsrecht nicht ausgeübt hätten. Denn die Finanzverwaltung gehe in einer Verfügung der OFD Münster (Haufe-Index 2212211) selbst davon aus, dass dies einen Gestaltungsmissbrauch darstelle.

Hilfsweise sei bei der Annahme einer Option der Verlust als Werbungskosten anzuerkennen. Der Umstand, dass sich die Aufwendungen vorliegend als Fehlinvestitionen erwiesen hätten, schließe einen Abzug als (vergebliche) Werbungskosten nicht aus, solange der Anleger in Gewinnerzielungsabsicht gehandelt habe.

Schließlich fehle es an einer Rechtsgrundlage für die Erfassung positiver Einkünfte aus solchen Zertifikaten im Jahr 2006. Bei den hier interessierenden Zertifikaten handele es sich um verbriefte Wertpapiere, die Zug um Zug erworben würden, und damit um Kassageschäfte, die vom Anwendungsbereich der Nr. 4 nicht erfasst würden.

Aus den aktuellen Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichtes zur teilweisen Nichtigkeit des § 23 Abs. 1 Nr. 1 EStG vom 07.07.2010 (2 BvL 14/022 BvL 2/042 BvL 13/05) ergebe sich, dass § 23 EStG (insgesamt) wie die betrieblichen Einkunftsarten systematisch durch Vermögensvergleich und Realisationsprinzip geprägt sei. Diese Realisierung erfolge im Normalfall durch Veräußerung, könne jedoch seit dem Steuerentlastungsgesetz 1999/2000/2002 im Rahmen von § 23 EStG auch durch die (bloße) Beendigung eines Rechtsgeschäftes erfüllt werden. Denn zu diesem Zeitpunkt stehe (endgültig) fest, dass es nicht mehr zu einer Gewinnrealisierung komme.

Die Vollziehung sei auch wegen einer unbilligen Härte zu gewähren, denn die Ast. seien nicht in der Lage, die Steuerschuld aus flüssigen Mitteln zu begleichen. Ein Zwang zur Veräußerung etwa der selbstgenutzten Immobilie, die hier den einzig relevanten Vermögenswert darstelle, wäre auch bei einem Obsiegen in der Hauptsache ein nicht mehr gutzumachender Nachteil.

Die Antragsteller beantragen,

den Einkommensteuerbescheid vom . .2010 von der Vollziehung auszusetzen.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Der Bundesfinanzhof habe in aktueller Rechtsprechung wiederholt entschieden, dass der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG nur erfüllt ist, wenn der Optionsinhaber tatsächlich einen Differenzausgleich erlange. Daran fehle es, wenn er von seinem Recht auf Differenzausgleich keinen Gebrauch mache und die Option verfallen lasse. Diese Beurteilung sei nach der Entscheidung IX B 110/09 ausdrücklich auf Knock-Out-Produkte zu übertragen. Das Gesetz unterscheide nicht zwischen Zertifikaten und Optionen; vielmehr seien beide unter dem Oberbegriff der Termingeschäfte zu erfassen. Darüber hinaus ähnele hier die Position der B-Bank faktisch der eines Stillhalters im Optionsgeschäft. Denn diese habe sich nur dann einseitig aus dem Geschäft mit dem Ast. lösen können, wenn sie die Gesamtemission von Zertifikaten insgesamt zurückgenommen hätte. Ergänzend werde auf die steuerliche Einschätzung der emittierenden Bank hingewiesen, nach der nur realisierte Verluste (unter bestimmten weiteren Voraussetzungen) steuerlich relevant seien. Die Kosten für den Erwerb der Zertifikate stellten auch keine vergeblichen Werbungskosten, sondern vielmehr Anschaffungskosten des Knock-Out-Produktes selbst dar. Letztlich mangele es auch nicht an einer Rechtsgrundlage für die Erfassung positiver Einnahmen aus den hier streitigen Zertifikaten, denn es handele sich von der Ausgestaltung her gerade nicht um ein – sofort zu erfüllendes – Kassageschäft.

Eine Aussetzung wegen unbilliger Härte scheide aus, weil es angesichts der höchstrichterlichen Rechtsprechung keinerlei Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides gebe.

Dem Gericht lagen die Akten des Streitfalles (5 Bände) vor.

Gründe

II.

Der Antrag hat Erfolg, denn es bestehen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Einkommensteuerbescheides.

Die Aussetzung der Vollziehung soll gemäß § 69 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes bestehen oder wenn die Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

1. Ernstliche Zweifel liegen vor, wenn neben für die Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gewichtige, gegen die Rechtmäßigkeit sprechende Gründe zu Tage treten, die eine Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung von Rechtsfragen oder Unklarheiten in der Beurteilung von Tatfragen bewirken. Dabei brauchen die gegen die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes sprechenden Bedenken nicht zu überwiegen (BFH-Beschluss vom 23.08.2004 IV S 7/04, BFH/NV 2005, 9). Die Entscheidung ergeht bei der im Aussetzungsverfahren gebotenen summarischen Prüfung aufgrund des Sachverhaltes, der sich aus dem Vortrag der Beteiligten, den vorliegenden Unterlagen und Akten sowie den präsenten Beweismitteln ergibt (Gräber, FGO, 7. Aufl. 2010, § 69 Rn. 120 f.).

Die gebotene summarische Prüfung im Streitfall ergibt, dass der Ag. den vom Ast. geltend gemachten Verlust zu Unrecht außer Ansatz gelassen hat.

Gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG in der für das Streitjahr geltenden Fassung gehören zu den privaten Veräußerungsgeschäften des § 22 Nr. 2 EStG auch Termingeschäfte, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt, sofern der Zeitraum zwischen Erwerb und Beendigung des Rechts auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil nicht mehr als ein Jahr beträgt. Nach Satz 2 gelten Zertifikate, die Aktien vertreten, und Optionsscheine als Termingeschäfte im Sinne des Satzes 1.

a. Bei den vom Ast. erworbenen Zertifikaten handelt es sich zwar nicht um solche im Sinne des Satzes 2, da sie mit dem Goldpreis auf ein Edelmetall und nicht – wie nach dem Wortlaut erforderlich – auf Aktien bezogen waren.

Darüber hinaus liegen nach der Auffassung des Senats auch keine Optionsscheine im Sinne des Satzes 2 vor, selbst wenn die streitgegenständlichen Papiere sowohl von der depotführenden C-Bank (so der Wortlaut der Ausbuchungsmitteilung) als auch wohl von der Emittentin selbst intern wie solche behandelt wurden. Optionsscheine verbriefen das eigenständige Recht, nicht aber die Verpflichtung, eine bestimmte Menge eines bestimmten Basiswertes innerhalb einer bestimmten Laufzeit (sog. Amerikanische Option) oder zum Laufzeitende (sog. Europäische Option) zu einem im voraus festgelegten Preis zu erwerben oder zu verkaufen (Basisinformationen über Termingeschäfte, Bank-Verlag Medien, Juli 2007, S. 58; Frotscher, EStG, Stand 159. Lieferung (Lfg.) September 2010, § 23 Rn. 67 i.V.m. 60). Bei den vom Ast. erworbenen Zertifikaten fehlt es an einer konkret bestimmten Laufzeit. Damit scheidet eine Einordnung als Optionsschein nach der vorstehenden Definition aus. Denn die für die Einräumung des Optionsrechtes an den Stillhalter zu zahlende Optionsprämie bemisst sich – neben dem Kurs des Basiswertes, dem Basispreis und der Volatilität des Basiswertes – unter anderem auch nach der bis zum Verfalltag der Option verbleibenden Restlaufzeit (siehe Basisinformationen über Termingeschäfte, Bank-Verlag Medien, Juli 2007, S. 38 ff.). Bei einer – wie hier – theoretisch unbegrenzten Laufzeit der Zertifikate kann hingegen das für den Stillhalter bzw. Emittenten bestehende zeitliche Risiko nicht mehr zuverlässig kalkuliert und in die Optionsprämie bzw. den Optionsschein eingepreist werden.

b. Nach der Überzeugung des Senats handelt es sich aber um Termingeschäfte i.S.d. Satzes 1 des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG.

aa. Der Begriff des Termingeschäftes ist steuerrechtlich nicht definiert.

Nach der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 14/443, S. 29) sollen der Besteuerung allgemein – nach der Ansicht des Senats: alle – Geschäfte unterliegen, die ein Recht auf Zahlung eines Geldbetrages oder auf einen sonstigen Vorteil (z.B. die Lieferung von Wertpapieren) einräumen, der sich nach anderen Bezugsgrößen (z.B. der Wertentwicklung von Wertpapieren, Indices, Futures, Zinssätzen) bestimmt. Die Einführung des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG zum 01.01.1999 - und damit die Begründung einer neuen Systematik des § 23 EStG - war die Reaktion des Gesetzgebers auf bestehende Besteuerungslücken im Bereich privater Kapitalanlagen. Vielfältige Produktinnovationen des Kapitalmarktes verfolgten das Ziel, einerseits den 1993 eingeführten Zinsabschlag zu vermeiden, andererseits Produkte anzubieten, deren Ertrag weder von § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG a.F. noch von § 20 Abs. 2 Satz 1 EStG a.F. erfasst werden konnte. Dies geschah im Allgemeinen dadurch, dass die Anlageprodukte sowohl den laufenden oder einmaligen Ertrag als auch die Rückzahlung des Kapitals von einem ungewissen Ereignis abhängig machten, also zunehmend mit Optionselementen ausgestattet wurden. Aus der Besteuerung des § 20 EStG fielen diese Kapitalanlagen in der Regel wegen Fehlens einer Kapitalüberlassung auf Zeit heraus. Im Rahmen des § 23 EStG a.F. waren die Erträge solcher Produkte nicht steuerbar, weil entweder kein Leistungsaustausch vorlag oder die Geschäfte nicht durch Veräußerung eines Wirtschaftsgutes, sondern in sonstiger Weise beendet wurden. Nach alter Rechtslage waren vielmehr lediglich die Geschäfte steuerbar, bei denen tatsächlich Wirtschaftsgüter erworben und innerhalb der Spekulationsfrist weiterveräußert wurden. Durch die ab 1999 neue Rechtslage wird über § 23 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 EStG weiterhin die Übertragung von Wirtschaftsgütern an Dritte erfasst. Demgegenüber sollen mit der neu eingeführten Nr. 4 gerade keine Veräußerungen, sondern – über Nr. 1 bis 3 hinausgehend – solche Geschäfte zwischen einem Rechteinhaber und dem Emittenten eines Finanzproduktes erfasst werden, die in anderer Weise – etwa Rechtsausübung oder Glattstellung – ihre Beendigung finden und dadurch zu einem Vermögensvorteil oder –nachteil führen (ausführlich Harenberg, FR 2002, 109; Hermann/Heuer/Raupach, EStG, Stand 242. Lfg. August 2010; § 23 Rn. 187; Schmidt, EStG, 29.Aufl. 2010, § 20 Rn. 160 zur wortlaut- und zweckgleichen Nachfolgeregelung in § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3a EStG).

Von diesem eigenständigen steuerrechtlichen Verständnis des Termingeschäftes sind die vom Ast. erworbenen Zertifikate erfasst. Denn diese verbrieften als Schuldverschreibung das Recht, von der B-Bank als Emittentin die Zahlung eines Geldbetrages, den sog. Einlösungsbetrag, zu verlangen, der sich unter Anwendung eines Hebels nach dem Goldpreis zu bestimmten Bewertungsstichtagen richtete. Für diese steuerrechtliche Einordnung ist es entgegen der Ansicht der Ast. unerheblich, ob es sich bei den Zertifikaten um eine Option handelt und ob sich der Emittent als Stillhalter einseitig aus seiner Verpflichtung lösen konnte. Denn nach unbestrittener Ansicht handelt es sich bei dem Optionsgeschäft nur um einen Unterfall der Termingeschäfte, die daneben auch noch Festgeschäfte beinhalten (Schmidt, EStG, 29.Aufl. 2010, § 20 Rn. 160 und 164; Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, Stand 211. Aktualisierung (Akt.) August 2010; § 23 Rn. B 164; Frotscher, EStG, Stand 159. Lfg. September 2010, § 23 Rn. 58; Hermann/Heuer/Raupach, EStG, Stand 242. Lfg. August 2010; § 23 Rn. 182; so auch der Prozessbevollmächtigte der Ast. selbst in DStR 2008, 1910,1911).

bb. Diese Qualifizierung nach Satz 1 begründet keinen systematischen Widerspruch zu Satz 2 des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG. Aus dem Umstand, dass in Satz 2 nur Zertifikate genannt sind, die Aktien vertreten, kann nicht im Umkehrschluss gefolgert werden, dass andersartige Zertifikate – also auch solche, die wie hier auf Edelmetalle bezogen sind – von Satz 1 nicht erfasst werden (sollen).

(1.) Nach allgemeiner Ansicht wird in der Literatur zwischen Satz 1 und 2 wie folgt differenziert:

Als Termingeschäft nach Satz 1 sollen alle Geschäfte erfasst werden, bei denen das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft und das Erfüllungsgeschäft zeitlich auseinander fallen. Als klassisches Beispiel für ein (bedingtes) Termingeschäft wird allenthalben das Optionsgeschäft genannt, weil dieses mit der Lieferung des Basiswertes bzw. des finanziellen Ausgleiches erst später zu erfüllen sei (Schmidt, EStG, 29.Aufl. 2010, § 20 Rn. 160-161, 164; Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, Stand 211. Akt. August 2010, § 23 Rn. B 163, 167; Bordewin/Brandt, EStG, Stand 322. Akt. September 2010, § 20 Rn. 610-611, 616; durch die Bezugnahme auf § 2 Abs. 2 WpHG auch: Frotscher, EStG, Stand 159. Lfg. September 2010, § 23 Rn. 55ff.; Blümich, EStG, Stand 106. Lfg. Mai 2010, § 23 Rn. 74 f. i.V.m. 63, 65; Hermann/Heuer/Raupach, EStG, Stand 242. Lfg. August 2010, § 23 Rn. 182; Dahm/Hamacher, DStR 2008, 1910, 1911; Haisch/Danz, DStR 2005, 2108, 2113; Helios/Philipp, BB 2010, 95, 96).

Demgegenüber soll es sich bei Zertifikaten und Optionsscheinen um Kassageschäfte handeln, bei denen Verpflichtungs- und Erfüllungsgeschäft zusammenfallen bzw. die Erfüllung entsprechend der Börsenusancen binnen zwei Tagen nach Abschluss des Geschäftes zu erfolgen hat (Schmidt, EStG, 29.Aufl. 2010, § 20 Rn. 163; Bordewin/Brandt, EStG, Stand 322. Akt. September 2010, § 20 Rn. 610; Harenberg, FR 2002, 109 (110); Haisch/Danz, DStR 2005, 2108, 2113).

Dieses Verständnis geht auf die zivilrechtlichen Begriffsbestimmungen zurück. Denn nach der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 14/443, S. 28 f.) soll der bereits zivilrechtlich problematische Begriff des Differenzgeschäftes durch den in § 2 (Abs. 2) WpHG sowie § 1 (Abs. 11 Satz 4) Kreditwesengesetz (KWG), jeweils in der Fassung der Bekanntmachung vom 09.09.1998, definierten Begriff des Termingeschäftes ersetzt werden.

Zivilrechtlich sind Zertifikate Schuldverschreibungen, die den Anspruch des Inhabers gegen den Emittenten auf Zahlung eines Geldbetrages verbriefen, dessen Höhe vom Stand des zugrunde gelegten Basiswertes am Ende der Laufzeit bzw. Bewertungstag abhängt. Hier hat der Leistungsaustausch durch Übertragung der Schuldverschreibung mit der darin wertpapiermäßig verbrieften Forderung Zug um Zug gegen Zahlung des Kaufpreises binnen der für Kassageschäfte üblichen Frist von zwei Tagen zu erfolgen. Durch die spätere Rückzahlung der Emittentin an den Erwerber wird nicht (mehr) der Vertrag über den Erwerb des Zertifikates, sondern die durch die Schuldverschreibung begründete Forderung erfüllt (Bundesgerichtshof -BGH-, Urteile vom 13.07.2004 XI ZR 178/03, BGHZ 160, 58, und vom 12.03.2002 XI ZR 258/01, BGHZ 150, 164).

Hingegen hat die höchstrichterliche Rechtsprechung in Zivilsachen Börsentermingeschäfte, welche mit dem 4. Finanzmarktförderungsgesetz in § 2 Abs. 2a WpHG durch den Begriff der Finanztermingeschäfte ersetzt wurden, als standardisierte Verträge definiert, die von beiden Seiten erst zu einem späteren Zeitpunkt, dem Ende der Laufzeit, zu erfüllen sind und einen Bezug zu einem Terminmarkt haben (BGH-Urteil vom 13.07.2004 XI ZR 178/03, BGHZ 160, 58).

Diese zivilrechtlichen Definitionen beruhen darauf, dass die Börsen- bzw. Finanztermingeschäfte aufgrund ihrer spezifischen Gefährlichkeit einer stärkeren Reglementierung unterliegen. Die besondere Gefährlichkeit der Geschäfte, vor der nicht börsentermingeschäftsfähige Anleger geschützt werden sollen, besteht darin, dass sie – anders als Kassageschäfte, bei denen der Anleger sofort Barvermögen oder einen Kreditbetrag einsetzen muss – durch den hinausgeschobenen Erfüllungszeitpunkt zur Spekulation auf eine günstige, aber ungewisse Entwicklung des Marktpreises in der Zukunft verleiten, die die Auflösung des Terminengagements ohne Einsatz eigenen Vermögens und ohne Aufnahme eines förmlichen Kredits durch ein gewinnbringendes Glattstellungsgeschäft ermöglichen soll. Typischerweise sind mit Börsen- bzw. Finanztermingeschäften die Risiken der Hebelwirkung und des Totalverlustes des eingesetzten Kapitals sowie die Gefahr, planwidrig zusätzliche Mittel einsetzen zu müssen, verbunden. Demgegenüber fehlt dem Geschäft mit Zertifikaten die für Termingeschäfte spezifische Gefährlichkeit und damit das für die Qualifizierung als Börsentermingeschäft wesentliche Schutzbedürfnis des Anlegers. Dieser wird nicht dazu verleitet, ohne oder mit verhältnismäßig geringem Einsatz eigenen Vermögens und ohne Aufnahme eines förmlichen Kredits auf Gewinn zu spekulieren. Sein Verlustrisiko ist vielmehr auf den Kaufpreis für die Schuldverschreibung begrenzt, den er sofort bei Vertragsschluss in voller Höhe bezahlen muss. Darüber hinaus fehlt es jedenfalls an der Gefahr, planwidrig zusätzliche Mittel einsetzen zu müssen (BGH-Urteil vom 13.07.2004 XI ZR 178/03, BGHZ 160, 58).

(2.) Die vorstehende Unterscheidung führt systematisch dazu, dass – nach Satz 1 – alle Geschäfte erfasst würden, bei denen Verpflichtungs- und Erfüllungsgeschäft zeitlich auseinander fallen. Darüber hinaus würden – nach dem dann als Erweiterung des Anwendungsbereiches zu begreifenden Satz 2 – als zivilrechtliche Kassageschäfte nur die beiden dort genannten Fälle erfasst.

Diesem Verständnis kann nicht gefolgt werden. Die begriffliche Anknüpfung an § 2 Abs. 2 WpHG sowie § 1 Abs. 11 Satz 4 KWG erscheint bereits im Ansatz bedenklich, da der zivilrechtliche Begriff des Termingeschäftes dort – entgegen der Gesetzesbegründung! – ebenfalls nicht definiert, sondern seinerseits lediglich im Rahmen der Derivatedefinition als Oberbegriff vorausgesetzt wird. Darüber hinaus verfolgen diese Gesetze, wie dargestellt, mit der Reglementierung des Wertpapierhandels bzw. Kreditwesens den Anlegerschutz, was mit der – historischen wie auch in der Gesetzesbegründung selbst genannten – Zielsetzung der möglichst weitreichenden Erfassung privater Beendigungsgeschäfte nichts zu tun hat.

Vielmehr widerspricht dem steuerrechtlichen Gesetzeszweck der umfassenden Abschöpfung des Spekulationsgewinns (innerhalb bestimmter Fristen) eine an den zivilrechtlichen Begrifflichkeiten orientierte einschränkende systematische Auslegung, nach der von den Zertifikaten nur die aktienvertretenden besteuert werden sollen. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollte mit Satz 2 der Norm der Anwendungsbereich der Spekulationsgewinnbesteuerung im Bereich der Beendigungsgeschäfte bei neuartigen Finanzprodukten wohl nur klargestellt werden. Dies ergibt sich entscheidend aus der Gesetzesbegründung, welche (BT-Drs. 14/443, Seite 29) zunächst davon spricht, dass von der neuen Formulierung nicht nur Waren- und Devisentermingeschäfte erfasst werden, sondern darüber hinaus auch – also wohl exemplarisch – Indexzertifikate und Optionsscheine zu den Termingeschäften i.S.d. Nr. 4 gehören sollen. Erst danach werden die ins Auge gefassten Geschäfte allgemein umschrieben. Hätte der Gesetzgeber mit Satz 2 der Norm hingegen nur bestimmte Produkte zusätzlich erfassen wollen, also eine Erweiterung des Anwendungsbereiches beabsichtigt, hätte es nahegelegen, diese anderen Finanzprodukte erst nach der allgemeinen Umschreibung des Termingeschäftes des Satzes 1 zu benennen.

Darüber hinaus erscheint die von der Literatur vorgenommene Unterscheidung auch in sich widersprüchlich. Als Beispiel für ein (bedingtes) Termingeschäft wird von allen Seiten das Optionsgeschäft genannt, weil dieses erst später mit der Lieferung des Basiswertes bzw. dem Geldausgleich zu erfüllen ist. Insoweit wird nach der Ansicht des Senats jedoch verkannt, dass das Optionsgeschäft im Eröffnungsgeschäft - wie ein Zertifikat - sofort erfüllt wird. Denn für die erworbene Stillhalterverpflichtung hat der Optionserwerber sofort die Optionsprämie zu zahlen. Bei der späteren Ausübung des erworbenen Gestaltungsrechtes wird nicht der Vertrag über den Erwerb der Option, sondern jene durch die Einräumung des Optionsrechtes begründete neue Forderung erfüllt. Damit aber liegt zivilrechtlich im Eröffnungsgeschäft ein Kassa- und kein Termingeschäft vor, denn der Optionserwerber wird nicht dazu verleitet, ohne oder mit verhältnismäßig geringem Einsatz eigenen Vermögens und ohne Aufnahme eines förmlichen Kredits auf Gewinn zu spekulieren. Sein Verlustrisiko ist vielmehr auf die gezahlte Optionsprämie begrenzt, die er sofort bei Vertragsschluss in voller Höhe bezahlen muss. Darüber hinaus fehlt es für den Optionserwerber ebenfalls an der Gefahr, planwidrig zusätzliche Mittel einsetzen zu müssen. Für den Senat ist ein steuerlich relevanter Unterschied erworbener Optionen zu den vom Ast. erworbenen Zertifikaten nicht ersichtlich. Denn auch bei diesen hängt es – wie bei der Ausübung eines erworbenen Optionsrechtes – von der Entwicklung des Basiswertes ab, ob das Zertifikat eingelöst wird oder verfällt. Eine unterschiedliche steuerrechtliche Behandlung dieser Finanzprodukte ist damit nicht angezeigt.

Die endgültige Gesetzesfassung erscheint somit in mehrfacher Hinsicht missglückt, so dass es bei der unter aa.) gegebenen steuerrechtlichen Begriffsbestimmung verbleibt. Dieses Misslingen mag dem Umstand geschuldet sein, dass erst im bereits laufenden Gesetzgebungsverfahren der ursprünglich vorgesehene Begriff des Differenzgeschäftes durch eine Bezugnahme auf Gesetze mit anderen Zielrichtungen mit dem zivilrechtlichen Begriff des Termingeschäftes ersetzt wurde. Auch ist eine steuerrechtliche Regelung dieser Materie mit dem besonderen Problem konfrontiert, dass auf den Kapitalmärkten in rasanter Geschwindigkeit immer neue Finanzprodukte entwickelt werden, die trotz ihrer eindeutigen Bezeichnung, z.B. als Option oder Zertifikat, zunehmend Elemente verschiedenartiger Instrumente in sich vereinen. Dies spricht ebenfalls dafür, dass eine strenge Anknüpfung an bankrechtliche Begriffe keine sachgerechte steuerrechtliche Einordnung erlaubt.

Satz 2 erscheint angesichts des vom Gesetzgeber verfolgten Zweckes vielmehr überflüssig. Die in der Gesetzesbegründung gegebene Definition erfasst auch die dort genannten Indexzertifikate und Optionsscheine. Hingegen werden Indexzertifikate nach Satz 2 des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG gerade nicht erfasst. Die Formulierung „Zertifikate, die Aktien vertreten“ geht auf Art. 1 Abs. 2 der EG-Transparenz-Richtlinie vom 12.12.1988 (AblEG Nr. L 348/62) zurück, welcher in § 2 Abs. 1 Nr. 1 WpHG seinen Niederschlag gefunden hat, an den wiederum die steuerrechtliche Gesetzesbegründung (BT-Drs. 14/443, S. 28f.) angeknüpft hat. Damit werden hiervon nur solche Instrumente erfasst, die zumindest mittelbar Beteiligungsrechte an einer börsennotierten Aktiengesellschaft vermitteln (Bordewin/Brandt, EStG, Stand 322. Akt. September 2010, § 20 Rn. 613; Hermann/Heuer/Raupach, EStG, Stand 242. Lfg. August 2010, § 23 Rn. 200; Harenberg, FR 2002, 109, 110; Haisch/Danz, DStR 2005, 2108, 2113). Daran fehlt es bei Indexzertifikaten, weil sie nur auf das synthetische Produkt des Index bezogen sind, in dem Anteile an Aktiengesellschaften nur rechnerisch zusammengefasst sind. Eine erweiternde Auslegung der gesetzlichen Formulierung ist nach der Ansicht des Senats nicht möglich, da der Wortlaut die äußerste Grenze der möglichen Auslegung bildet.

Andererseits hätte es einer gesonderten Nennung der Optionsscheine nach dem Willen des Gesetzgebers nicht bedurft. Der Optionsschein verbrieft das eigenständige Optionsrecht, nicht aber die Verpflichtung, eine bestimmte Menge eines Basiswertes zu kaufen oder verkaufen (Basisinformationen über Termingeschäfte, Bank-Verlag Medien, Juli 2007, S. 58). Wird der Optionsschein veräußert, liegt ein normales Veräußerungsgeschäft i.S.d. Nr. 2 vor. Wird die verbriefte Option nicht wahrgenommen, verfällt der Schein. Wird sie ausgeübt, kommt es zu einem Rechtsgeschäft, das als solches den herkömmlichen Tatbestand des Satzes 1 auslöst, denn die Ausübung hängt von der Entwicklung des Basiswertes ab. Bei Verfall und Ausübung ist also ein Unterschied und damit zusätzlicher Regelungsbedarf zum unverbrieften Optionsrecht nicht gegeben; die gesonderte Nennung in Satz 2 damit überflüssig (Hermann/Heuer/Raupach, EStG, Stand 242. Lfg. August 2010, § 23 Rn. 201; Bordewin/Brandt, EStG, Stand 322. Akt. September 2010, § 23 Rn. 146). Auch dies spricht jeweils letztlich dafür, dass Satz 2 nur erläuternden Charakter haben soll.

c. Die Anschaffungskosten der Zertifikate sind im Streitjahr gemäß § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG in Form vergeblicher Werbungskosten als Verlust bei einem Termingeschäft zu berücksichtigen.

Gewinn oder Verlust bei einem Termingeschäft nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 4 ist gemäß § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG der Differenzausgleich oder der durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmte Geldbetrag oder Vorteil abzüglich der Werbungskosten.

Der Senat folgt insoweit der in den Urteilen des Finanzgerichts (FG) Münster vom 07.12.2005 10 K 5715/04 F, EFG 2006, 669 sowie des Niedersächsischen FG vom 12.09.2007 2 K 252/05, EFG 2008, 299 sowie in Teilen der Literatur (Blümich, EStG, Stand Stand 106. Lfg. Mai 2010, § 23 Rn. 81; Helios/Philipp, BB 2010, 95, 97 f., allerdings zur neuen Rechtslage unter der Abgeltungssteuer) vertretenen Argumentation. Entgegen der Ansicht des Bundesfinanzhofes (Urteile vom 19.12.2007 IX R 11/06, BStBl. II 2008, 519 und vom 09.10.2008 IX R 69/07, BFH/NV 2009, 152 sowie Beschluss vom 13.01.2010 IX B 110/09, BFH/NV 2010, 869) ist der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG nicht erst dann erfüllt, wenn der Options- oder Zertifikatsinhaber durch die Beendigung des erworbenen Rechtes tatsächlich einen Differenzausgleich erlangt, also das Basisgeschäft tatsächlich durchgeführt wird.

Nicht nur das System des Einkommensteuerechtes gebietet es, dass dort, wo aus einer Tätigkeit Gewinne besteuert werden dürfen, auch Verluste steuerliche Anerkennung finden müssen. Hier erscheint, jedenfalls auf Seiten des Rechteinhabers, die strikte Trennung des Bundesfinanzhofes in Eröffnungs-, Basis- und Gegengeschäft (Urteil vom 17.04.2007 IX R 40/06, BStBl. II 2007, 608) als zu formal. Sie lässt bei der im Steuerrecht gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise außer Acht, dass auf Seiten des Rechteerwerbers das Eröffnungsgeschäft wirtschaftlich immer wegen des Basisgeschäfts bzw. des durch dieses Geschäft zu vermittelnden Vorteils abgeschlossen wird.

Die vorgenannte Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs verletzt den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Steuerpflichtige – wie im Streitfall – hunderte gleichartiger Geschäfte tätigt und die daraus resultierenden Gewinne versteuern muss, ihm jedoch die Anerkennung eines Verlustes versagt wird, weil es – wenn auch infolge des hochriskanten Charakters des Geschäftes – durch den Eintritt des Knock-Out-Ereignisses nicht mehr zur Ausführung des Basisgeschäftes kam (und die Wertpapiere auch nicht mehr veräußerbar waren). Der Senat verkennt nicht, dass § 23 EStG den Überschusseinkünften nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 EStG zugeordnet ist, die grundsätzlich auf die Besteuerung der Erträge des für die Einkünfteerzielung eingesetzten Vermögens beschränkt sind und Veränderungen des Vermögens grundsätzlich steuerlich neutral stellen. Mit § 23 EStG (a.F.) sollten jedoch Wertsteigerungen auch privaten Vermögens steuerlich erfasst werden, die als Erfolg einer gerade auf Wertsteigerung und nicht auf Fruchtziehung gerichteten Tätigkeit anzusehen waren. In der Sache geht es damit um die Besteuerung des Gewinns, nämlich des Unterschiedsbetrages zwischen dem Wert des Vermögensgegenstandes zum Zeitpunkt des Erwerbs und seiner Veräußerung (Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 07.07.2010 2 BvL 14/02-2/04-13/05, juris). Diese vom Bundesverfassungsgericht für die Nr. 1 des § 23 Abs. 1 Satz 1 EStG gemachte Aussage gilt in gleichem Maße für die Nr. 4 der Norm, mit der Maßgabe, dass nicht auf die Veräußerung, sondern die Beendigung des Rechtes abzustellen ist. Denn auch die Tätigkeit bei Termingeschäften ist nicht auf Fruchtziehung, sondern über die Entwicklung des Basiswertes auf die Erzielung von Wertsteigerungen des eingesetzten Vermögens gerichtet. In diesen Fällen ist der Gewinn oder Verlust als Unterschiedsbetrag des den gesamten Behaltenszeitraum zwischen Erwerb und Beendigung umfassenden Vergleichs zu ermitteln. Dies bedeutet aufgrund des bei den Gewinneinkunftsarten geltenden Realisationsprinzips, dass der Verlust im Sinne von § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG in dem Zeitpunkt realisiert wird, in dem der Eintritt des Knock-Out-Ereignisses am . .2006 zum Totalverlust des vom Ast. eingesetzten Kapitals führte. Insoweit gebührt der Besteuerung nach der Systematik des Einkommensteuerrechtes sowie dem Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Vorrang vor einem etwa entgegenstehenden Wortlaut im 1. Halbsatz der Nr. 4, der – isoliert betrachtet – auf das tatsächliche Erlangen eines Vorteils aus dem Basisgeschäft abstellt (BFH-Urteil vom 19.12.2007 IX R 11/06, BStBl. II 2008, 519). Hinzu kommt, dass es - wie die beiden Urteile des FG Münster vom 07.12.2005 10 K 5715 F, EFG 2006, 669 und des Niedersächsischen FG vom 12.09.2007 2 K 252/05, EFG 2008, 299 aufgezeigt haben – nach dem Wortlaut des 2. Halbsatzes und damit im Rahmen einer gebotenen Gesamtauslegung des Wortlauts ausreicht, dass das Eröffnungsgeschäft nur auf die Erlangung eines Differenzausgleiches gerichtet war und es im Folgenden auf irgendeine Weise – sei es durch Ausübung, Barausgleich, Glattstellung an der EUREX oder bloßem Verfall – zur Beendigung des Geschäftes kommt.

2. Auf das Vorliegen einer unbilligen Härte im Sinne des § 69 FGO kommt es nach dem Gesagten nicht mehr an.

3. Die Aussetzung war ermessensgerecht bis zum Abschluss des außergerichtlichen Rechtsbehelfsverfahrens zu begrenzen (siehe hierzu Gräber, FGO, 7. Aufl. 2010, § 69 Rn. 151).

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.

5. Die Beschwerde war gemäß § 128 Abs. 3 i.V.m. § 115 Abs. 2 Nr. 1 und 2 FGO im Hinblick auf die wortlautgleiche Nachfolgeregelung in § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a EStG zuzulassen; und zwar sowohl zur Klärung des steuerrechtlichen Bedeutung des Termingeschäftes als auch der Erheblichkeit der Anschaffungskosten endgültig verfallener Zertifikate.

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