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Hessisches LAG · Urteil vom 29. April 2010 · Az. 9 Sa 1830/09

Informationen zum Urteil

  • Gericht:

    Hessisches LAG

  • Datum:

    29. April 2010

  • Aktenzeichen:

    9 Sa 1830/09

  • Typ:

    Urteil

  • Fundstelle:

    openJur 2012, 32950

  • Verfahrensgang:

Tenor

Auf die Anschlussberufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 01. Oktober 2009 – 3 Ca 3681/09 – teilweise abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.434,48 EUR (in Worten: Zweitausendvierhundertvierunddreißig und 48/100 Euro) brutto zu zahlen. Im Übrigen wird die Anschlussberufung des Klägers zurückgewiesen.

Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagte zu 86%, der Kläger zu 14%.

Die Revision wird für beide Parteien nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, um die Weiterbeschäftigung des Klägers und Vergütungsforderungen.

Der 1986 geborene ledige Kläger trat am 28. September 2006 in ein Vertragsverhältnis bei der A GmbH & Co. KG ein. Auf den Arbeitsvertrag (Bl. 17 d. A.) wird Bezug genommen. In diesem Vertrag ist u. a. geregelt:

"Der Mitarbeiter wird in der unterzeichnenden Niederlassung als gewerblicher Mitarbeiter eingestellt. Die Einzelheiten der Tätigkeiten werden dem Mitarbeiter in Form einer Einsatzinformation mitgeteilt. Die jeweils geltende Einsatzinformation ist Bestandteil dieses Arbeitsvertrages. Der Mitarbeiter wird an verschiedenen Orten bei Kunden des Arbeitgebers als Zeitarbeitnehmer eingesetzt. Der Einsatzbereich umfasst das gesamte Bundesgebiet der Bundesrepublik Deutschland."

Am 22. Dezember 2006 unterzeichneten A, die Beklagte und der Kläger folgende Vereinbarung:

"Das Arbeitsverhältnis zwischen A und dem Arbeitnehmer endet zum 31.12.06. B und der Arbeitnehmer begründen zum 01.01.07 zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages zwischen A und Arbeitnehmer ein neues Arbeitsverhältnis. Dieser Arbeitsvertrag wird dem Arbeitnehmer auf Verlangen nochmals ausgehändigt.

...

Ziff. 4: B sichert dem Arbeitnehmer zu, dass die bisher durch die Beschäftigungszeit bei A erworbenen Anwartschaften (Kündigungsfrist, Zulagen, Urlaubsansprüche, Arbeitszeitkontoguthaben etc.) übernommen werden."

Auf die ergänzende Vereinbarung (Bl. 20 d. A.) wird Bezug genommen. Den monatlichen Bruttoverdienst hat der Kläger mit EUR 1.184,-- angegeben.

Die Kunden (Entleiher) der Beklagten, an welche die Leiharbeitnehmer der Beklagten zur Arbeitsleistung am Flughafen C überlassen werden, befassen sich vorwiegend mit der Be- und Entladung von Fracht und Gepäck in und aus den Flugzeugen. Hauptkunde der Beklagten in C mit einem durchschnittlichen Auftragsvolumen von mindestens 95 % ist die D GmbH, die neben ihrem Stammpersonal auch Leiharbeitnehmer der Beklagten bei sich einsetzt. An sie werden im Bereich der Bodenverkehrsdienste Leiharbeitnehmer überlassen, welche Koffer, Fracht, Wasser, Postsäcke und sonstige in Flugzeugen beförderte Gegenstände zum Flugzeug fahren oder vom Flugzeug abtransportieren und beim Be- und Entladen der Flugzeuge auf dem sog. Vorfeld des Flughafens unter Einsatz entsprechender Hilfsmittel (z. B. Förderbänder, Palettenhubwagen etc.) helfen. Dementsprechend werden die Leiharbeitnehmer z. B. als Palettenhubwagenfahrer, Frachtfahrer, Kofferfahrer, Flugzeugbe- und-entladerbei der D GmbH eingesetzt. Abgesehen davon sind weitere Leiharbeitnehmer der Beklagten bei der D GmbH im Bereich VIP-Service als Chauffeure eingesetzt, welche Fluggäste mit Sonderstatus vom Flughafengebäude zum Flugzeug fahren. Der Kläger war ab 1. August 2008 gemäß Arbeitnehmerüberlassungsvertrag an die D GmbH ausgeliehen, zuletzt im Bereich Bodenverkehrsdienste als Palettenhubwagenfahrer. Grundlage der Überlassung von der Beklagten an die D GmbH waren die Arbeitnehmerüberlassungsverträge vom 18. Januar 2007 und vom 28. August 2008. Sämtliche Leiharbeitnehmer der Beklagten werden in sicherheitsrelevanten Bereichen des Flughafens eingesetzt, namentlich auf dem Vorfeld, auf dem die Flugzeuge ankommen und be- bzw. entladen werden. Zum Schutz vor Angriffen auf die Sicherheit des Luftverkehrs müssen daher sämtliche Leiharbeitnehmer der Beklagten vor ihrem Einsatz bei Entleihern eine Zuverlässigkeitsüberprüfung gemäß § 7 Luftsicherheitsgesetz beantragen und bestehen. Aufgrund der hohen Sorgfaltsanforderungen und der Werte der Gegenstände, mit bzw. an denen die Leiharbeitnehmer tätig werden, führen die Entleiher zudem Eignungstests durch, welche die Leiharbeitnehmer absolvieren und bestehen müssen.

Mit Schreiben vom 7. April 2009 wurde das Arbeitsverhältnis seitens der Beklagten zum 15. Mai 2009 gekündigt. Auf das Kündigungsschreiben (Bl. 22 d. A.) wird Bezug genommen.

Mit am 22. April 2009 eingereichter Kündigungsschutzklage hat sich der Kläger gegen die Kündigung gewandt und gemeint, die vorgetragenen betriebsbedingten Gründe seien nicht ausreichend, um die Kündigung zu rechtfertigen. Es sei für den Kläger nicht nachprüfbar, ob ein Rückgang der Fracht um 40 % und ein Rückgang der Passage um 30 % vorliege. Das gleiche gelte für die wirtschaftliche Prognose. Die Sozialauswahl allein sei nicht hinreichend begründet. Der Kläger habe keine finanziellen Rücklagen und keine finanzielle Hilfe durch Dritte. Die streitige Kündigung sei deshalb unwirksam. Die Beklagte sei daher zur Weiterzahlung der monatlichen Vergütung verpflichtet.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die ordentliche Kündigung vom 7. April 2009, zugegangen am 9. April 2009, nicht aufgelöst worden ist, sondern über den 15. Mai 2009 hinaus fortbesteht;

2. die Beklagte zu verurteilen, ihn über den 15. Mai 2009 hinaus zu unveränderten Bedingungen auf demselben Arbeitsplatz weiter zu beschäftigen;

3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 5.328,00 EUR brutto abzüglich 2.925,00 EUR netto erhaltenen Arbeitslosengeldes nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 15. Okt. 2009 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat zur Begründung der Kündigung behauptet, diese stütze sich ausschließlich auf betriebsbedingte Gründe. Die pauschale Behauptung, die Kündigung hätte etwas mit der Absicht der Gründung eines Betriebsrates zu tun, sei unzutreffend. Aufgrund des Frachtrückgangs am Flughafen in Umfang von 40 % und 30 % Passagierrückgang hätten die entsprechenden Kunden die angeforderten Stundenkontingente von 21.000 auf zunächst 17.500, in der Prognose auf 12.500 zurückgefahren. Eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit gebe es nicht. Durch die Auftragsstundenreduzierung von 21.000 auf 17.500 Stunden sei der Beschäftigungsbedarf von 138 Mitarbeitern auf ca. 115 Mitarbeiter gesunken. Beim Auftragsvolumen im Juli von 11.800 Stunden bestehe nur noch ein Beschäftigungsbedarf für 78 Mitarbeiter. Eine Neukundengewinnung am Flughafen sei derzeit unmöglich. Unternehmen wie E oder F führten Kurzarbeit durch, für Arbeitnehmerüberlassung bestünde kein Bedarf. Der Kläger sei im April vor diesem Hintergrund vom Kunden D namentlich abgemeldet worden. Eine Weiterbeschäftigung in anderen Bereichen sei nicht möglich, da ein Rückgang in allen Bereichen zu verzeichnen sei. Es gebe keine offenen Aufträge und keine Anfragen von Kunden. Aufgrund des Überhangs an Mitarbeitern und der schlechten Prognose habe der Director Operation die Entscheidung getroffen, die nicht wieder vermittelbaren Zeitarbeitnehmer abzubauen. Diese Entscheidung sei auch umgesetzt worden. Die Beklagte habe eine betriebsbezogene Sozialauswahl durchgeführt. Aus dem pauschalen Vortrag des Klägers, die Sozialauswahl sei nicht ausreichend begründet, ergäbe sich kein Auswahlfehler. Die vom Kläger aufgenommenen Kredite würden hier keine Rolle spielen. Es bestehe keine Vergleichbarkeit mit den als Chauffeuren eingesetzten Mitarbeitern und auch mit den kaufmännischen Angestellten sei eine andere Entgeltgruppe vereinbart. Der Kläger sei arbeitsvertraglich als gewerblicher Mitarbeiter eingestellt. Man habe den Kläger zum Zeitpunkt seiner Kündigung mit den Mitarbeitern in diesem Bereich verglichen. Hiervon seien die Zeitarbeitnehmer herausgenommen, deren Überlassung vertraglich mit den Kunden vereinbart worden sei und die nicht gekündigt werden könnten. Insbesondere spiele die Einarbeitung der Zeitarbeitnehmer in die vertragliche Verpflichtung zu dem Kunden eine Rolle. Da die Zeitarbeitnehmer gezielt vom Kunden ausgewählt und in ihre Tätigkeit eingewiesen würden, stimmen die Kunden einer solchenAbziehungder Zeitarbeitnehmer nicht zu. Man würde sich schadensersatzpflichtig machen, falls dies geschehe. Daher könnten die Mitarbeiter nur in der Vergleichsgruppe aufgenommen werden, die ebenfalls wie der Kläger ohne Einsatz seien. Das Arbeitsverhältnis mit diesen Mitarbeitern werde ebenfalls aufgrund des Auftragsrückganges und der Entscheidung der Regionaldirektion gekündigt.

Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat der Kündigungsschutzklage und der auf Weiterbeschäftigung gerichteten Klage durch Urteil vom 1. Okt 2009 – 3 Ca 3681/09 – stattgegeben. Die Zahlungsklage hat es abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Beklagte habe für eine Unternehmerentscheidung nicht genügend vorgetragen, insbesondere keinen konkreten Zeitpunkt und welche konkreten organisatorischen Maßnahmen die Beklagte getroffen habe. Im Termin sei ausgeführt worden, einigen Arbeitnehmern sei gekündigt worden, anderen seien die befristeten Verträge nicht verlängert worden. Das sei kein substantiierter Vortrag, wann welche Unternehmerentscheidung mit welchen organisatorischen Auswirkungen getroffen worden sei. Die Kündigung erscheine jedoch auch im Hinblick auf die Frage der Sozialauswahl fehlerhaft. Die Beklagte habe die Sozialauswahl auf die nicht eingesetzten Mitarbeiter erstreckt. Die Sozialauswahl bestimme sich jedoch nach den arbeitsvertraglichen Merkmalen. Von daher bedürfe es der substantiierten Darlegung des Arbeitgebers, welche Arbeitnehmer er in die Sozialauswahl einbezogen und welche Sozialdaten er wie gewertet habe und wie die Auswahlentscheidung getroffen worden sei. Die Beklagte sei ihrer Darlegungslast insoweit nicht nachgekommen. Einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung auf demselben Arbeitsplatz sei nicht begründbar bzw. der Antrag sei nicht präzisiert. Der Zahlungsanspruch sei zurückzuweisen. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die arbeitsgerichtlichen Entscheidungsgründe Bezug genommen.

Gegen dieses ihr am 16. Okt. 2009 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 10. Nov. 2009 Berufung eingelegt und diese nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 1. Febr. 2010 an diesem Tag per Telefax begründet. Die Anschlussberufung des Klägers ging mit gleichzeitiger Begründung am 23. März 2010 per Telefax bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht ein.

Die Beklagte behauptet, die Kunden (Entleiher) vereinbarten vor dem Hintergrund der Sicherheitsanforderungen mit der Beklagten (Verleiher) in den Arbeitnehmerüberlassungsverträgen immer die Überlassung bestimmter, namentlich benannter Leiharbeitnehmer, ohne dass die Beklagte das Recht habe, den jeweiligen Leiharbeitnehmer gegen einen anderen Leiharbeitnehmer ohne Zustimmung des Kunden auszutauschen. Dies sei auch bei den Arbeitnehmerüberlassungsverträgen vom 18. Januar 2007 und vom 28. August 2008 der Fall, welche die Überlassung des Klägers an die D GmbH regele. So sei der Kläger auch in den Arbeitnehmerüberlassungsverträgen vom 18. Januar 2007 und vom 28. August 2008 als zu überlassender Leiharbeitnehmer namentlich benannt.

Am 2. April 2009 hätte der Director Operations der Beklagten G die unternehmerische Entscheidung getroffen, den Bereich "Personalpool", in dem nicht eingesetzte Leiharbeitnehmer der Beklagten für künftige Einsätze vorgehalten wurden, baldmöglichst zu schließen. Diese unternehmerische Entscheidung sei aus innerbetrieblichen Gründen erfolgt und hätte der Kostenreduzierung gedient. Die Entscheidung sei vor dem Hintergrund der weltweiten Wirtschaftskrise getroffen worden, die am Flughafen C seit Beginn des Jahres 2009 zu einem Rückgang des Frachtvolumens um bis zu 40 % und der Passagierbeförderung um bis zu 30 % geführt hätte. Dies hätte wiederum dramatische negative Auswirkungen auf den Arbeitskräftebedarf der Kunden der Beklagten gehabt. Im Zeitpunkt des Zugangs der streitgegenständlichen Kündigung, d. h. am 9. April 2009, sei der Betrieb der Beklagten am Flughafen in C in drei Bereiche gegliedert: die internen Mitarbeiter, welche für die Verwaltung und Disposition der Leiharbeitnehmer zuständig seien, die an die Kunden (Entleiher) überlassenen Leiharbeitnehmer, die in den jeweiligen Arbeitnehmerüberlassungsverträgen namentlich benannt gewesen seien und deren Dienste die Beklagte im Sinne einer "Stückschuld" zu verschaffen hätte sowie der Personalpool, in dem sich Leiharbeitnehmer befunden hätten, die nicht an Kunden überlassen gewesen und für künftige Einsätze vorgehalten worden seien. Die D GmbH hätte zuvor zur Vermeidung von betriebsbedingten Kündigungen ihres eigenen Stammpersonals, insbesondere im Bereich der Palettenhubwagenfahrer, den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag bezüglich der Überlassung des Klägers gekündigt und den Kläger zum 6. April 2009 abgemeldet, so dass die Überlassung des Klägers an die D GmbH an diesem Tag geendet hätte. Im Hinblick auf Arbeitnehmer, die dem Bereich Personalpool zugehörten, seien im April 2009 11 Arbeitsverhältnisse beendet worden (davon vier durch Ende der vereinbarten Befristung, die übrigen durch betriebsbedingte Kündigung), im Mai 2009 13 Arbeitsverhältnisse (davon zwei durch Ende der vereinbarten Befristung, die übrigen durch betriebsbedingte Kündigung) und im Juni 2009 sieben Arbeitsverhältnisse (davon fünf durch Ende der vereinbarten Befristung, die übrigen durch betriebsbedingte Kündigung).

Die Beklagte hätte zuvor ihre Geschäftslage analysiert und eine Prognose hinsichtlich der Geschäftsentwicklung aufgestellt. Vor dem Hintergrund der Weltwirtschaftskrise und der daraus folgenden Auswirkungen auf die Geschäftstätigkeit des Flughafens C und der dort tätigen Unternehmen und Kunden der Beklagten hätte sich ergeben, dass mit einem dauerhaften Auftragsrückgang zu rechnen gewesen sei und in absehbarer Zeit keine neuen Einsatzmöglichkeiten für die Mitarbeiter des Bereichs Personalpool bestanden hätte. Sie hätte vor der unternehmerischen Entscheidung vom 2. April 2009 – namentlich über den Operations Manager G, den Standort Manager H und den Account Manager I – bei ihren Kunden oder potentiellen Geschäftspartnern (wie z. B. D GmbH, J GmbH, K, L, M GmbH, N GmbH, O GmbH) in zahlreichen Kundengesprächen angefragt, ob und welchen Bedarf nach Leiharbeitskräften sie hätten. Dabei sei ihr mitgeteilt, dass einige Unternehmen (wie z. B. K, M GmbH) in den kommenden Monaten überhaupt keinen Bedarf hätten, dass einige Unternehmen abgesehen vom derzeitigen Status Quo keinen Mehrbedarf hätten (wie z. B. L) und dass die übrigen Unternehmen (wie z. B. J GmbH, O GmbH, F, D GmbH) derzeit Leiharbeitnehmer abbauten, um die Entlassung von eigenem Stammpersonal zu vermeiden, und/oder Kurzarbeit durchführten. Von der N GmbH habe sie zudem erfahren, dass diese ihren Betrieb in C zum 31. Mai 2009 komplett einstelle. Der wichtigste Geschäftspartner der Beklagten, die D GmbH, hätte sie zudem vor der unternehmerischen Entscheidung darüber informiert, dass diese ihr Auftragsvolumen in den kommenden Monaten erheblich reduzieren werde. Dies habe sie mit E-Mail vom 8. April 2009 gegenüber der Beklagten auch nochmals schriftlich bestätigt. Danach sei im Bereich der Bodenverkehrsdienste, in dem der Kläger eingesetzt gewesen sei, mit einem Auftragsvolumen von höchstens 14.400 bis 14.600 Abrufstunden im Juni 2009 zu rechnen – dies entspreche unter Zugrundelegung einer monatlichen Arbeitszeit von 151,67 Stunden etwa 95 bis 96 Arbeitsplätzen für Leiharbeitnehmer, 13.300 bis 13.500 Abrufstunden im Juli 2009 – dies entspreche unter Zugrundelegung einer monatlichen Arbeitszeit von 151,67 Stunden etwa 88 bis 89 Arbeitsplätzen für Leiharbeitnehmer und 12.200 bis 12.400 Abrufstunden im August 2009 zu rechnen – dies entspricht unter Zugrundelegung einer monatlichen Arbeitszeit von 151,67 Stunden etwa 80 bis 82 Arbeitsplätzen für Leiharbeitnehmer. Im Zeitpunkt des Kündigungszugangs, d. h. am 9. April 2009, seien bei der D GmbH etwa 145 – in den jeweiligen Arbeitnehmerüberlassungsverträgen namentlich benannte – Leiharbeitnehmer der Beklagten im Bereich der Bodenverkehrsdienste eingesetzt gewesen. Folglich sei absehbar gewesen, dass der Bedarf an Leiharbeitskräften beim Hauptkunden der Beklagten nicht nur kurzfristig, sondern auf nicht absehbare Zeit drastisch zurückgehen werde und dass somit dauerhaft keine neue Einsatzmöglichkeit für die Leiharbeitnehmer des Bereichs Personalpool entstehen würden. Diese Prognose sei auch durch die tatsächliche Auftragsentwicklung bestätigt worden. Aus der Verlaufskurve hinsichtlich der an Kunden überlassenen Leiharbeitnehmer in den Jahren 2008 und 2009 ergebe sich, dass ab der 15. Kalenderwoche (6. bis 12. April 2009), in welcher der Kündigungszugang lag, die Zahl der überlassenen Leiharbeitnehmer – abgesehen von marginalen Schwankungen – stetig nach unten gegangen und das Auftragsvolumen drastisch gesunken sei. In der 21. Kalenderwoche (18. bis 24. Mai 2009) sei sogar das Vorjahresniveau negativ durchbrochen und dann für die restlichen 31 Wochen des Jahres 2009 konstant und mit zunehmender Zeit immer deutlicher unterschritten worden. Aus einer Betrachtung der Geschäftsentwicklung im Zeitraum von April 2008 bis einschließlich Juli 2009 lasse sich ferner ersehen, dass die J GmbH, die K, die L und die M GmbH spätestens seit Januar 2009 – teilweise aber schon erheblich früher – überhaupt keine Leiharbeitnehmer der Beklagten mehr einsetzten, wohingegen sie dies im Vorjahr noch getan hätten. Die N GmbH stelle ihren Betrieb in C zum 31. Mai 2009 komplett ein. An sie seien seit März 2009 keine Leiharbeitnehmer mehr von der Beklagten überlassen worden. Eine Möglichkeit, den Kläger anderweitig auf einem freien Arbeitsplatz zu beschäftigen, habe nicht bestanden. Weder intern noch extern habe es freie Arbeitsplätze, die dem Kläger hätten angeboten werden können, gegeben. Es hätten zahlreiche Kundenbesuche, Telefonate und Akquisegespräche mit Kunden und potentiellen Kunden stattgefunden, in denen sich die (internen) Mitarbeiter der Beklagten vergeblich um neue Arbeitnehmerüberlassungsaufträge bemüht hätten. Im Januar 2009 hätte z. B. die J GmbH der Beklagten mitgeteilt, bei F würden sämtliche Dienstleister abgemeldet werden. Die Fracht sei noch immer rückläufig und habe einen Einbruch von 30 % erreicht. Die P GmbH habe der Beklagten im Januar 2009 gesagt, die Zusammenarbeit mit externen Dienstleistern werde aus wirtschaftlichen Gründen vorerst zurückgestellt. Im Februar 2009 habe die Q GmbH gegenüber der Beklagten erklärt, eine Zusammenarbeit sei derzeit nicht gewünscht. Die R GmbH teilte der Beklagten mit, bei F werde derzeit Kurzarbeit durchgeführt; das zusätzliche Gewerk werde man mit eigenen Mitarbeitern schaffen. Die S GmbH erklärte, ihr Bedarf sei gedeckt. Im März 2009 habe die L GmbH der Beklagten mitgeteilt, weitere Arbeitnehmerüberlassung sei künftig nicht erwünscht. Die T GmbH habe erklärt, man habe Kurzarbeit eingeführt. Der Frachtbereich sei weiter rückläufig. Die U Inc. habe mitgeteilt, derzeit bestehe aufgrund eines Einstellungsstopps kein Bedarf an Leiharbeitskräften. Die F GmbH hätte ebenso wie die V Inc. erklärt, aufgrund der Krise bestehe kein Arbeitskräftebedarf. Im April 2009 hätte die F gegenüber der Beklagten erklärt, aufgrund von Kurzarbeit habe sie keinen Bedarf an Leiharbeitnehmern. Die Leiharbeitnehmer seien abgebaut worden, um die eigenen Stammmitarbeiter halten zu können. Die Q-Logistics habe der Beklagten gesagt, sie habe keinen Bedarf an einer Zusammenarbeit mit der Beklagten und arbeite ausschließlich mit eigenen Mitarbeitern. Auch die W GmbH habe mitgeteilt, sie habe keinen Bedarf an Arbeitnehmerüberlassung oder Personalvermittlung seitens der Beklagten. Die X GmbH habe ebenfalls erklärt, aufgrund der Krise habe sie keinen Bedarf an Mitarbeitern der Beklagten.

Im Rahmen der Sozialauswahl unter vergleichbaren Arbeitnehmern des Betriebs der Beklagten am Flughafen C hätte es keine vergleichbaren Mitarbeiter außer den Mitarbeitern, die dem Bereich Personalpool angehört hätten, gegeben. Aufgrund der von der Beklagten beschlossenen Schließung dieses Bereichs seien diese aber selbst entlassen worden. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main seien die Grundsätze der Sozialauswahl gemäß § 1 Abs. 3 KSchG ausreichend berücksichtigt worden. Der Kläger sei mit den internen Mitarbeitern der Beklagten im Betrieb am Flughafen nicht vergleichbar, weil die internen Mitarbeiter die Beklagte gegenüber den Leiharbeitnehmern (wie dem Kläger) vertreten und ihnen gegenüber weisungsbefugt seien. Der Kläger sei auch nicht mit den Leiharbeitnehmern vergleichbar, die im Zeitpunkt des Kündigungszugangs am 9. April 2009 an Kunden (Entleiher) überlassen gewesen seien. Insoweit fehle es an der Austauschbarkeit. Nach allgemeiner Auffassung fehle es an einer Vergleichbarkeit zwischen einem Leiharbeitnehmer in der überlassungsfreien Zeit und einem Leiharbeitnehmer, der sich gerade im Einsatz beim Entleiher befinde, wenn konkret benannte Leiharbeitnehmer überlassen würden und der zugrunde liegende Arbeitnehmerüberlassungsvertrag einen Austausch des Leiharbeitnehmers durch einen anderen Leiharbeitnehmer ohne Zustimmung des Entleihers nicht zulasse (Dahl, DB 2003, 1626, 1629; Schiefer, NZA-RR 2005, 1, 9; Steuer, Die Arbeitnehmerüberlassung als Mittel zur Förderung des Arbeitsmarktes in Deutschland, 2008, S. 75). Jedenfalls seien im Einsatz befindliche Leiharbeitnehmer aufgrund berechtigter betrieblicher Interessen des Arbeitgebers an deren Weiterbeschäftigung nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG aus der Sozialauswahl herauszunehmen, wenn deren Austausch mit dem Entleiher vertraglich ausgeschlossen sei (Schüren/Behrend, NZA 2003, 521, 524). Der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag sei ein schuldrechtlicher Vertrag sui generis zur entgeltlichen Verschaffung unselbständiger Dienste, auf den hinsichtlich der Überlassungsverpflichtung des Verleihers die Grundsätze über Stück- und Gattungsschulden Anwendung fänden. Schulde der Verleiher nach dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag nicht nur die Überlassung irgendeines für die vorgesehene Arbeitsaufgabe geeigneten Arbeitnehmers ("Gattungsschuld"), sondern eines bestimmten, namentlich bezeichneten Leiharbeitnehmers, so liege eine "Stückschuld" vor, bei deren schuldhafter Nichterfüllung sich der Verleiher gegenüber dem Entleiher schadensersatzpflichtig mache. In diesem Fall sei der Verleiher nach dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag nicht befugt, den namentlich benannten Leiharbeitnehmer durch einen anderen Leiharbeitnehmer auszutauschen und zu ersetzen. Diese vertragliche Vereinbarung zwischen Verleiher und Entleiher werde im Hinblick auf die betrieblichen Erfordernisse des Entleihers abgeschlossen und diene folglich nicht der Umgehung der Sozialauswahl zwischen den Leiharbeitnehmern des Verleihers. Individualvereinbarungen Dritter, die sich zu Lasten eines zu kündigenden Arbeitnehmers im Rahmen der Sozialauswahl auswirkten, seien wirksam, es sei denn, sie sind rechtsmissbräuchlich und bezweckten allein eine Umgehung der Sozialauswahl. Letzteres sei hier jedoch nicht der Fall. Die Leiharbeitnehmer auf dem Flughafen C würden in sicherheitsrelevanten Bereichen tätig und müssten eine auf die konkrete Person bezogene Zuverlässigkeitsüberprüfung gemäß § 7 Luftsicherheitsgesetz absolvieren. Ferner haben die Leiharbeitnehmer aufgrund der hohen Sorgfaltsanforderungen und der Werte der Gegenstände, mit bzw. an denen die Leiharbeitnehmer tätig werden, Eignungstests beim Entleiher durchzuführen und zu bestehen. Die namentlich benannten Leiharbeitnehmer, die beim Einsatz beim Kunden sind, könnten von der Beklagten daher nicht ohne Zustimmung des Kunden ausgetauscht werden.

Die Anschlussberufung des Klägers sei unzulässig und unbegründet. Sie sei als unzulässig zu verwerfen, da sie nicht in der gesetzlichen Form eingelegt und in der Anschlussschrift begründet worden sei. Der Zahlungsantrag sei unzulässig, da er nicht erkennen lasse, ob der Betrag von EUR 3.619,02 ein Bruttobetrag oder ein Nettobetrag sein soll. Ferner enthalte der Zahlungsantrag eine unzulässige Klageänderung in der Berufungsinstanz, in welche die Beklagte nicht einwillige. Zum einen mache der Kläger höhere Beträge als in erster Instanz geltend. Zum anderen verlange er Zinsen nicht mehr seit dem 15. Oktober 2009, sondern bereits seit dem 16. Mai 2009. Dies sei weder sachdienlich, noch willige die Beklagte hierin ein. Der Zahlungsantrag sei auch unbegründet, weil der Kläger selbst darlege, dass etwaige Zahlungsansprüche von der Beklagten erfüllt worden seien. Soweit der Kläger vortrage, er habe von der Bundesagentur für Arbeit seit dem 16. Mai 2009 bis zum 30. September 2009 Leistungen in Höhe von EUR 2.940,32 erhalten, werde dies von der Beklagten bestritten. Die vom Kläger als Anlage 2 vorgelegte erste Seite des Schreibens der Bundesagentur für Arbeit vom 16. Oktober 2009 sei nicht geeignet, die behauptete Tatsache zu beweisen.

Der Vortrag des Klägers sei nicht geeignet, die Begründetheit der Berufung der Beklagten zu erschüttern. Der Vortrag des Klägers sei entweder in tatsächlicher Hinsicht falsch oder in rechtlicher Hinsicht unerheblich. Soweit er vortrage, er sei bei ihr im Bereich Rampe und im Bereich TRN eingesetzt und tätig gewesen, sei dies falsch, weil der Kläger als Leiharbeitnehmer nicht bei der Beklagten, sondern bei der D GmbH als Entleiherin eingesetzt gewesen sei und zwar zuletzt im Bereich Bodenverkehrsdienste als Palettenhubwagenfahrer. Letzteres meine der Kläger offenbar mit dem Bereich "Rampe". Einen Bereich "TRN" gebe es hingegen weder bei der Beklagten noch bei der D GmbH. Offensichtlich sei die Abkürzung "TRN" Anlass für den fehlerhaften Vortrag des Klägers. Die Abkürzung "TRN" bedeutet "Training", denn bei den vom Kläger vorgelegten Dokumenten handele es sich um Ausbildungs- und Trainingsnachweise. Die Behauptung des Klägers, die Beklagte habe "seit Februar 2009" mindestens 27 neue Mitarbeiter eingestellt und zwar 14 an der Rampe und 13 im Bereich TKS, sei unerheblich und werde vorsorglich bestritten. Ein Großteil der vom Kläger angeführten "Zeugen" sei nie Arbeitnehmer der Beklagten gewesen (wie z. B. die "Zeugen" Nr. 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 12, 15, 22) oder lange vor bzw. lange nach Februar 2009 eingestellt worden.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt vom 1. Okt. 2009 – 3 Ca 3681/09 – die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt zuletzt,

die Berufung zurückzuweisen

und im Wege der Anschlussberufung,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn EUR 2.434,48 brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 16. Mai 2009 zu zahlen.

Der Kläger macht sich die Begründung des Arbeitsgerichts zu Eigen, dass das Arbeitsverhältnis durch die ordentliche Kündigung vom 7. April 2009 nicht aufgelöst worden sei. Der Kläger sei bei der Beklagten im Bereich "Rampe" sowohl wie in dem Bereich "TRN" eingesetzt und tätig gewesen. Die Beklagte habe seit Februar 2009 mindestens 27 neue Mitarbeiter eingestellt und zwar 14 an der Rampe und 13 im Bereich TKS (Beweis: Zeugen zu 1) bis 26)). Es bestehe der Verdacht, dass die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger gekündigt habe, weil dieser sich bemüht hätte, einen Betriebsrat zu gründen.

Die Beklagte begründe die Kündigung des Arbeitsvertrages mit dem Kläger mit der weltweiten Wirtschaftskrise, die am Flughafen C seit Beginn des Jahres 2009 zu einem Rückgang des Frachtvolumens um bis zu 40 % und der Passagierbeförderung um bis zu 30 % geführt habe. Diese Behauptung werde mit Nichtwissen bestritten. Ob die beiden von der Beklagten benannten Zeugen H und G von den einzelnen Fluggesellschaften, für die der Kläger arbeitete, genaue Zahlen über den Rückgang ihres Frachtvolumens erhalten haben, werde bestritten. Die Fluggesellschaften pflegten ihre Geschäftsdaten in der Regel nicht exakt zu veröffentlichen. Die Behauptung der Beklagten, sie habe keine Möglichkeit gehabt, den Kläger anderweitig weiter zu beschäftigen, werde bestritten. Der Vortrag der Beklagten sei insoweit nicht hinreichend substantiiert, vielmehr sei er sehr allgemein gehalten. Die Beklagte greife die Entscheidung des erstinstanzlichen Urteils an, die Kündigung sei durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt und damit sozial gerechtfertigt im Sinne des § 1 Abs 2 und 3 KSchG gewesen. Die Beklagte lege die Gesetzeslage und Rechtsprechung zur Sozialauswahl breit dar. Der Kläger gehe davon aus, dass der Satz: "Iura novit curia" auch heute noch gelte. Die Ausführungen der Beklagten sprächen nicht für sondern eher gegen eine gerechte Sozialauswahl im vorliegenden Fall. Ergänzend sei angemerkt, dass die Beklagte mit der Arbeitsleistung des Klägers sehr zufrieden gewesen sei.

Der Kläger habe nach Leistungsnachweis und Entgeltbescheinigung der Bundesagentur für Arbeit vom 16. Okt 2009 seit dem 16. Mai 2009 bis zum 30. Sept. 2009 von der Bundesagentur für Arbeit Leistungen in Höhe von 2.940,32 EUR erhalten. Von der Beklagten habe der Kläger

im Mai 2009 636,64 EUR,

im Juni 2009 1.184,54 EUR,

im Juli 2009 1.184,54 EUR,

im August 2009 1.184,54 EUR,

im September 2009 1.184,54 EUR

und im Oktober 2009 1.184,54 EUR

zusammen 6.559.34 EUR

nicht erhalten. Setze man von diesem Betrag die Leistung der Arbeitsverwaltung in Höhe von 2.940,32 EUR ab, so verbleibe eine Differenz in Höhe von 3.619,02 EUR. Diese Summe werde von dem Kläger gegenüber der Beklagten geltend gemacht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsschriftsätze und den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 22. April 2010 verwiesen.

Gründe

1. Die Berufung ist statthaft, §§ 8 Abs. 2 ArbGG, 511 Abs. 1 ZPO, 64 Abs. 2 b) ArbGG, und auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO, und damit insgesamt zulässig. Die Berufung ist jedoch nicht begründet.

2. Die Kündigungsschutzklage ist begründet. Die Kündigung der Beklagten vom 7. April 2009 ist unwirksam, weil sie sozialwidrig ist.

a) Das zweitinstanzliche Vorbringen der Beklagten bezüglich der betriebsbedingten Kündigung genügt den Anforderungen der Rechtsprechung (BAG Urteil vom 18. Mai 2006 – 2 AZR 412/05 – EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 146). Sie hat unter Beweisantritt detailliert dargelegt, dass sie einen dauerhaften Auftragsrückgang zu verzeichnen hat und ein anderer Einsatz bei einem anderen Kunden vom Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung aus gesehen prognostisch ausscheidet.

Die Beklagte hat jedoch soziale Gesichtspunkte im Sinne des § 1 Abs. 3 KSchG nicht ausreichend berücksichtigt. Sie hat den Kreis vergleichbarer Arbeitnehmer zu eng gefasst. Sie hat nur diejenigen Zeitarbeitnehmer einbezogen, die ohne Einsatz waren, und diejenigen aus der Vergleichsgruppe herausgenommen, deren Überlassung sie nach ihrer Behauptung mit den Kunden fest vereinbart hätte und die nach ihrer Auffassung deshalb nicht hätten ausgetauscht werden können. Die Beklagte hat die Herausnahme dieser Mitarbeiter aus der Sozialauswahl damit begründet, dass sie sie gemäß den mit den Kunden abgeschlossenen Überlassungsverträgen nicht ohne Zustimmung der Kunden aus dem Auftrag abziehen könne. Da die Arbeitnehmer von den Kunden gezielt ausgewählt und in ihre Tätigkeit eingewiesen und eingelernt würden, stimmten Kunden einerAbziehungnicht zu.

b) Die Beklagte hat dadurch, dass sie den Kreis vergleichbarer Arbeitnehmer auf die zum Kündigungszeitpunkt nicht an Entleiher überlassenen Arbeitnehmer beschränkt hat, den überwiegenden Teil der Belegschaft aus der Sozialauswahl ausgenommen. Dies begründet eine Vermutung dafür, dass die Beklagte bei der Auswahl soziale Gesichtspunkte nicht ausreichend berücksichtigt hat. Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 5. Dez. 2002 – 2 AZR 697/01 – EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 52) hat angenommen, es spreche grundsätzlich eine Vermutung dafür, dass die sozialen Gesichtspunkte bei der Auswahl der zu kündigenden Arbeitnehmer nicht ausreichend berücksichtigt worden sind, wenn der Arbeitgeber den überwiegenden Teil der Belegschaft (hier 70% der Arbeitnehmer) aus betriebstechnischen Gründen generell von der Austauschbarkeit ausnimmt und die Sozialauswahl auf den verbliebenen Teil der Restbelegschaft beschränkt. Im Streitfall beschäftigte die Beklagte nach ihrer Aufstellung in Anlage B 10 (Bl. 175 d. A.) zum Kündigungszeitpunkt am 9. April 2009 222 an Kunden überlassene Leiharbeitnehmer. In diesem Monat beendete sie 11 Arbeitsverhältnisse, davon vier durch den Auslauf von Befristungen und sieben durch den Ausspruch von Kündigungen. Im Mai 2009 beendete sie weitere 13 und im Juni 2009 nochmals sieben Arbeitsverhältnisse. Sie beschäftigte mithin im April 2009 noch ca. 211 an Kunden ausgeliehene Arbeitnehmer, die generell vergleichbare Tätigkeiten verrichteten. Nach dem Vorbringen der Beklagten werden diese nämlich im Bereich der Bodenverkehrsdienste beschäftigt, welche Koffer, Fracht, Wasser, Postsäcke und sonstige in Flugzeugen beförderte Gegenstände zum Flugzeug fahren oder vom Flugzeug abtransportieren und beim Be- und Entladen der Flugzeuge auf dem sog. Vorfeld des Flughafens unter Einsatz entsprechender Hilfsmittel (z. B. Förderbänder, Palettenhubwagen etc.) helfen. Sie werden – abgesehen von den Chauffeuren im Bereich des VIP-Service – als Palettenhubwagenfahrer, Frachtfahrer, Kofferfahrer, Flugzeugbe- und-entladereingesetzt. Auch der Kläger war im Bereich Bodenverkehrsdienste als Palettenhubwagenfahrer tätig. Die generelle Herausnahme von etwa 211 eingesetzten Leiharbeitnehmern, d. h. 95 % der vergleichbaren Arbeitnehmer, geht noch weit über die vom Bundesarbeitsgericht angenommene Vermutungsgrundlage hinaus und muss ebenso die die Vermutung von Auswahlfehlern begründen.

c) Der Vergleichbarkeit steht nicht entgegen, dass der Kläger nach dem Vorbringen der Beklagten der "Abteilung Personalpool" zugeordnet war. Es handelt sich dabei schlicht um diejenigen Arbeitnehmer, die gerade nicht verliehen werden können. Auch in den Folgemonaten gab es Neuzugänge in den Pool und nach dem Vorbringen der Beklagten monatlich neue Entlassungen. Eine Differenzierung nach eingesetzten und nicht eingesetzten Leiharbeitnehmern ist kein zulässiges Unterscheidungskriterium. Eine Austauschbarkeit unter arbeitsplatzbezogenen Gesichtspunkten ist hier ohne weiteres gegeben (ebenso Dahl, DB 2003, 1626, 1629 li. Sp.).

An der Vergleichbarkeit der eingesetzten und nicht eingesetzten Leiharbeitnehmer mangelt es darüber hinaus auch nicht deshalb, weil die Beklagte – wie sie behauptet und meint – infolge vertraglicher Bindungen an einem Austausch der Leiharbeitnehmer gehindert wäre. Es ist zwar bis zur Grenze der Gesetzesumgehung oder des Rechtsmissbrauchs rechtlich zulässig, infolge einzelvertraglicher Regelungen der ordentlichen Unkündbarkeit den unkündbaren Arbeitnehmer aus der Sozialauswahl auszunehmen (vgl. BAG Urteil vom 21. April 2005 – 2 AZR 241/04 – EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 62; APS/Kiel § 1 KSchG Rz. 703; BBDW § 1 Rz. 319; ErfK/Oetker § 1 KSchG Rz. 312; HaKo-Gallner § 1 Teil F Rz. 774; KR-Griebeling § 1 KSchG Rz. 665 ff.). Eine derartige Regelung, mit der einzelne Arbeitnehmer vor dem Ausspruch einer ordentlichen Kündigung geschützt werden sollen, steht hier jedoch nicht zu beurteilen und es gibt auch hierzu keine Parallelen. Vielmehr geht es um die Frage, ob eine Einbeziehung der eingesetzten Leiharbeitnehmer daran scheitert, dass das Direktionsrecht der Beklagten infolge vertraglicher Bindungen derart eingeschränkt ist, dass ein Einsatz des Klägers anstelle eines vergleichbaren verliehenen Arbeitnehmers ausgeschlossen ist. In der Literatur wird angenommen, dass eine Austauschbarkeit ausgeschlossen ist, wenn der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag vorsieht, dass ein bestimmter namentlich benannter Leiharbeitnehmer überlassen wird, weil es dem Entleiher auf persönliche und fachliche Gesichtspunkte besonders ankommt. Eine Austauschbarkeit sei nur gegeben, wenn der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag diesen Austausch zulasse (so Dahl DB 2003, 1626, 1629; Schiefer NZA-RR 2005, 1,9; Schüren/Behrend NZA 2003, 521, 524). Die Ersetzungsbefugnis, d. h. die Berechtigung des Verleihers, den Leiharbeitnehmer jederzeit abzuberufen und anderweitig einzusetzen, kann zwar vertraglich ausgeschlossen werden (vgl. Ulber, § 12 AÜG, Rz. 13; a. A. Thüsing § 12 AÜG Rz. 27, der allerdings im Einzelfall einen Ausschluss nach Treu und Glauben für möglich hält). Aus dem Vorbringen der Beklagten ergibt sich ein derartiger Ausschluss nicht.

Die AÜ-Verträge zwischen Verleiher und Entleiher gemäß § 12 Abs. 1 AÜG (Bl. 165, 166 d. A.) nennen zwar den Kläger namentlich als Leiharbeitnehmer. Er wird als Flugzeugabfertiger-Helfer mit Führerschein eingesetzt mit dem Be- und Entladen von Flugzeugen von Hand und/oder mit speziellen Abfertigungsgeräten. Als erforderliche Qualifikation ist eine interne Schulung/kurze Anlernzeit genannt. Ein Ausschluss der Ersetzbarkeit ergibt sich aus dem Vertrag ausdrücklich nicht. Sie ergibt sich aber auch nicht gemäß §§ 133, 157 BGB mit hinreichender Klarheit durch die namentliche Benennung des Arbeitnehmers im Vertrag oder aus Treu und Glauben. Es handelt sich bei der Tätigkeitsbeschreibung im Vertrag um einfache Helferarbeiten, für die nur ein Führerschein und eine kurze Anlernzeit erforderlich ist. Arbeitnehmer, die diese Tätigkeiten mindestens sechs Monate lang verrichtet haben – ohne Kündigungsschutz nähmen sie an der Sozialauswahl nicht teil – sind nach diesen Vorgaben ohne weiteres zu einem Wechsel in der Lage. Die Zuverlässigkeitsüberprüfung gemäß § 7LuftSicherheitsGist in dem Vertrag nicht einmal genannt, kann aber auch einem Austausch nicht entgegenstehen, denn Arbeitnehmer, die auf dem Vorfeld eingesetzt waren, haben diese – von Ausnahmen abgesehen – zwangsläufig zum Kündigungszeitpunkt noch. Vor diesem Hintergrund reicht der von der Beklagten vorgelegte AÜ-Vertrag nicht aus, den staatlichen Kündigungsschutz durch hineingelesene Bindungen einzuschränken. Für eine Vernehmung der von der Beklagten benannten Zeugen H und G besteht keine Veranlassung, denn dass die Leiharbeitnehmer in dem Vertrag namentlich benannt sind, ist unstreitig, die Frage ist nur, mit welchen rechtlichen Auswirkungen.

3. Die Anschlussberufung des Klägers ist zulässig und teilweise begründet. Er hat diese gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. § 524 Abs. 1 ZPO durch Einreichung der Berufungsanschlussschrift bei dem Berufungsgericht eingereicht und gleichzeitig begründet. Die Vorschriften des § 519 Abs. 2 und 4 sowie des § 520 Abs. 3 gelten entsprechend (§ 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. § 524 Abs. 3 ZPO).

Der Klageantrag ist zulässig. Ist Inhalt der Vergütungsvereinbarung eine Geldleistung, lautet die Verpflichtung des Arbeitgebers auf Zahlung einer bestimmten Summe Geldes, des sog. Bruttobetrages. Die "vereinbarte Vergütung" gemäß § 611 BGB ist mangels abweichender Regelung der Vertragsparteien ein Bruttoentgelt. Die arbeitsrechtliche Vergütungspflicht beinhaltet nicht nur die Nettoauszahlung, sondern umfasst auch die Leistungen, die nicht in einer unmittelbaren Auszahlung an den Arbeitnehmer bestehen. Dementsprechend kann die Lohnzahlungsklage auf den Bruttobetrag gerichtet werden. Bei der Zwangsvollstreckung aus einem solchen Urteil ist der gesamte Betrag beizutreiben. Abzug und Abführung von Lohnbestandteilen betreffen nur die Frage, wie der Arbeitgeber seine Zahlungspflicht gegenüber dem Arbeitnehmer erfüllt (BAG Großer Senat Beschluss vom 7. März 2001 – GS 1/00 – EzA § 288 BGB Nr. 3).

Die Verzugslohnansprüche belaufen sich für Mai 2009 auf EUR 636,64 und für Juni bis Oktober 2009 auf jeweils EUR 1.184,54, das sind insgesamt EUR 6.559.34 EUR. Wegen des Monats Oktober 2009 hat der Kläger die Klage in Höhe von EUR 1.184,54 EUR zurückgenommen, so dass EUR 5374,80 brutto verbleiben. Der Kläger hat nach Leistungsnachweis und Entgeltbescheinigung der Bundesagentur für Arbeit vom 16. Okt 2009 für die Zeit vom 16. Mai 2009 bis zum 30. Sept. 2009 Leistungen in Höhe von EUR 2.940,32 erhalten. Wegen der Leistungen der Bundesagentur für Arbeit ist der Kläger nicht mehr aktiv legitimiert, daraus ergibt sich der ausgeurteilte Bruttobetrag in Höhe von EUR 2.434,48.

4. Mit Obsiegen im Kündigungsrechtsstreit besteht ein Anspruch auf vorläufige Weiterbeschäftigung gemäß §§ 611, 242 BGB, da infolge des Unterliegens der Beklagten in zwei Instanzen im Kündigungsschutzverfahren auch deren Interessen an der Nichtbeschäftigung zurückstehen müssen (BAG Großer Senat 27.02.1985 – GS 1/84 EzA § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 9). Dass im Klageantrag eine Berufsangabe fehlt, steht dessen Bestimmtheit gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO vorliegend nicht entgegen. Es ist noch ausreichend, wenn die wesentlichen Arbeitsbedingungen aus der Klagebegründung ersichtlich sind (AR-Blattei SD (Nungeßer) 170. Aktualisierung, Rz. 230). Hier war die Tätigkeit des Klägers bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorgetragen und unstreitig, nämlich Tätigkeiten von Leiharbeitnehmern z. B. als Palettenhubwagenfahrer, Frachtfahrer, Kofferfahrer, Flugzeugbe- und -entlader bei den Entleiherunternehmen. Dementsprechend ist auch der arbeitsgerichtlich Tenor auszulegen.

5. Die Kosten des Rechtsstreits sind im Verhältnis des gegenseitigen Obsiegens und Unterliegens zu verteilen, § 92 Abs. 1 ZPO. Von dem Gesamtstreitwert in Höhe von EUR 8.357 (EUR 1.184,54 x 4 = EUR 4.738,16 und EUR 3.619,02) trägt der Kläger 14 %, das entspricht der Rücknahme der Anschlussberufung in Höhe von EUR 1.184,54.

6. Für die Zulassung der Revision besteht keine gesetzlich begründete Veranlassung, § 72 Abs. 2 ArbGG. Streitentscheidend ist keine klärungsbedürftige Rechtsfrage, sondern eine einzelfallbezogene Vertragsauslegung.

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