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Hessisches LAG · Urteil vom 26. April 2010 · Az. 17 Sa 1772/09

Informationen zum Urteil

  • Gericht:

    Hessisches LAG

  • Datum:

    26. April 2010

  • Aktenzeichen:

    17 Sa 1772/09

  • Typ:

    Urteil

  • Fundstelle:

    openJur 2012, 32944

  • Verfahrensgang:

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 30. September 2009, 13 Ca 2046/09, und die Anschlussberufung der Klägerin werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 18% und die Beklagte zu 82%.

Für die Beklagte wird die Revision zugelassen. Für die Klägerin wird die Revision nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten im Berufungsrechtszug noch um Urlaubsabgeltung.

Die im Dezember 1947 geborene Klägerin war seit dem 01. August 1991 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgänger als Verkäuferin/Kassiererin beschäftigt. Seit 17. August 2007 war sie durchgängig arbeitsunfähig erkrankt. Mit Bescheid der Deutschen Rentenversicherung Bund vom 29. August 2008 (Bl. 13 d. A.) wurde ihr rückwirkend ab 01. September 2007 Rente wegen voller Erwerbsminderung bewilligt. Mit Schreiben vom 18. Februar 2009 (Bl. 3 d. A.) erklärte die Beklagte gegenüber der Klägerin die Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 28. Februar 2009. Hiergegen hat die Klägerin Kündigungsschutzklage erhoben, wobei sie sich dann aber nur noch gegen die Nichteinhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist gewandt hat. Außerdem hat sie Urlaubsabgeltung ihres gesetzlichen Urlaubsanspruchs begehrt und hierbei für 2008 und 2009 jeweils den vollen Urlaubsanspruch und für 2007 einen restlichen Urlaubsanspruch angesetzt. In diesem Zusammenhang haben die Parteien insbesondere darüber gestritten, ob der Klägerin trotz dauerhafter krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit und rückwirkender Rentenbewilligung wegen voller Erwerbsunfähigkeit ein Urlaubsabgeltungsanspruch zusteht. Wegen der Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts, des Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug und der dort zuletzt gestellten Anträge wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (Bl. 63 bis 66 d. A.).

Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat durch am 30. September 2009 verkündetes Urteil, 13 Ca 2046/09, festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 18. Februar 2009 nicht zum 28. Februar 2009, sondern erst zum 31. August 2009 aufgelöst worden ist und die Beklagte unter Klageabweisung im Übrigen zur Zahlung von 3.816,00 € brutto an die Klägerin verurteilt. Es hat hierbei eine Urlaubsabgeltung für den gesetzlichen Urlaubsanspruch für die Jahre 2008 und 2009 zugesprochen und die Auffassung vertreten, der Urlaubsabgeltungsanspruch der Klägerin sei trotz dauerhafter Arbeitsunfähigkeit während des Bezugszeitraums und über das Ende des Übertragungszeitraums hinaus nicht erloschen. Es hat sich hierbei insbesondere auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs(EuGH 20. Januar 2009 – C-350/06, C-520/06NZA 2009, 135 (Schultz-Hoff))und die neuere Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, wonach der Anspruch auf Abgeltung gesetzlichen Voll- oder Teilurlaubs nicht erlösche, wenn der Arbeitnehmer bis zum Ende des Urlaubsjahres bzw. des Übertragungszeitraums erkrankt und deshalb arbeitsunfähig ist(BAG 24. März 2009 – 9 AZR 983/07AP BUrlG § 7 Nr. 39), bezogen. Ein Abgeltungsanspruch für einen Teilurlaub aus dem Urlaubsjahr 2007 stehe der Klägerin dagegen nicht zu. Nachdem die Klägerin nicht bestritten habe, dass ihr vom 18. Mai 2007 bis 21. Mai 2007 und vom 13. Juni 2007 bis 08. Juli 2007 Urlaub gewährt worden sei, sei der gesetzliche Urlaubsanspruch für 2007 von der Beklagten erfüllt. Entgegen der Auffassung der Klägerin sei nicht davon auszugehen, dass die Urlaubsgewährung zunächst in Erfüllung des höheren tariflichen Urlaubsanspruchs erfolgt sei. Mangels näherer Leistungsbestimmung sei vielmehr davon auszugehen, dass der Arbeitgeber zunächst auf den gesetzlichen und sodann erst auf den tariflichen bzw. vertraglichen Urlaubsanspruch leiste. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen (Bl. 66 bis 73 d. A.).

Gegen dieses ihr am 22. Oktober 2009 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 27. Oktober 2009 Berufung eingelegt und diese am 15. Dezember 2009 begründet, wobei sie sich ausschließlich gegen die Verurteilung zur Zahlung der Urlaubsabgeltung wendet. Nachdem die Berufungsbegründung der Klägerin am 21. Dezember 2009 zugestellt wurde, hat diese am 19. Januar 2010 Anschlussberufung eingelegt und diese gleichzeitig begründet. Mit ihrer Anschlussberufung verfolgt die Klägerin die Zahlung einer Urlaubsabgeltung für einen Teilurlaubsanspruch aus dem Jahr 2007.

Die Beklagte vertieft ihre Argumentation und wendet sich gegen die Auffassung, § 7 Abs. 4 BUrlG sei richtlinienkonform auszulegen. Vielmehr sei der Gesetzgeber aufgefordert, eine Neuregelung der maßgeblichen rechtlichen Grundlagen vorzunehmen. Die Entscheidung des EuGH stehe der bisherigen Rechtsprechung des BAG nicht entgegen, wonach der Urlaubsabgeltungsanspruch des Arbeitnehmers grundsätzlich voraussetze, dass er zumindest bei hypothetischer Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses über den Kündigungstermin hinaus seinen Urlaubsanspruch in Natur nehmen könne. Der Urlaubsabgeltungsanspruch als Surrogat des Urlaubsanspruchs setze grundsätzlich die Möglichkeit voraus, den Urlaub nehmen zu können. Auch bei Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bestehe zwar nach der Entscheidung des EuGH der Urlaubsanspruch des dauerhaft erkrankten Arbeitnehmers ungeschmälert. Er könne ihn allerdings nicht in Natur nehmen. Von daher stelle es eine Ungleichbehandlung ansonsten gleicher Sachverhalte dar, wenn ein Abgeltungsanspruch anerkannt werde, weil in einer derartigen Situation das Arbeitsverhältnis beendet werde, obwohl der Arbeitnehmer bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis auch weiter nicht in der Lage wäre, seinen Urlaubsanspruch in Natur zu nehmen. Dies müsse insbesondere dann gelten, wenn wie vorliegend der Arbeitnehmer infolge dauerhafter voller Erwerbsminderung nicht in der Lage sei, eine Arbeitsleistung zu erbringen und wegen voller Erwerbsminderung eine unbefristete Rente bewilligt sei. Die angefochtene Entscheidung verstoße auch gegen das Rückwirkungsverbot.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 30. September 2009, 13 Ca 2046/09, abzuändern und die Klage auch insoweit abzuweisen, als dass die Beklagte verurteilt worden ist, an die Klägerin 3.816,00 € brutto zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

und im Wege der Anschlussberufung,

die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 858,60 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. September 2009 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung, soweit die Beklagte zur Zahlung einer Urlaubsabgeltung für den gesetzlichen Urlaubsanspruch der Urlaubsjahre 2008 und 2009 verurteilt wurde. Mit ihrer Anschlussberufung verfolgt sie eine Urlaubsabgeltung für einen nach ihrer Auffassung noch offenen Teil des gesetzlichen Urlaubsanspruchs des Urlaubsjahres 2007 von 9 Urlaubstagen. Sie meint, der ihr zustehende Urlaubsanspruch von 36 Werktagen setze sich zusammen aus einem gesetzlichen Urlaubsanspruch von 24 Werktagen und einem tarifvertraglichen Anspruch von 12 Werktagen. Nachdem ihr im Jahr 2007 für 25 Werktage Urlaub gewährt worden sei, verblieben noch 11 Werktage, was bei einer 5-Tage-Woche 9 Urlaubstagen entspräche. Hierbei handele es sich um einen Teil des gesetzlichen und nicht um einen Teil des tarifvertraglichen Urlaubsanspruchs. Nachdem die Beklagte bei der Urlaubsgewährung im Jahr 2007 – insoweit unstreitig – keine Bestimmung getroffen habe, sei nach der Rangfolge des § 366 Abs. 2 BGB zunächst der tarifvertragliche Urlaubsanspruch erfüllt worden, da dieser dem Gläubiger die geringere Sicherheit biete.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und deren Anlagen verwiesen.

Gründe

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 30. September 2009, 13 Ca 2046/09, ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. b ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO. Auch die Anschlussberufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 524 Abs. 1, 2 und 3 ZPO.

Berufung und Anschlussberufung sind jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat der Klägerin zu Recht unter Klageabweisung im Übrigen eine Urlaubsabgeltung für insgesamt 40 Urlaubstage (Arbeitstage) zugesprochen. Der gesetzliche Urlaubsanspruch für 2008 und 2009 ist abzugelten, § 7 Abs. 4 BUrlG. Darüber hinaus gehende Urlaubsabgeltungsansprüche hinsichtlich des gesetzlichen Urlaubsanspruchs für 2007 bestehen nicht, denn der gesetzliche Mindesturlaub für 2007 ist erfüllt. Abgeltung etwaigen darüber hinaus gehenden tarifvertraglichen Urlaubs begehrt die Klägerin nicht. Es wird festgestellt, dass die Kammer den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils folgt, § 69 Abs. 2 ArbGG. Auf diese wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen. Im Hinblick auf das Vorbringen im Berufungsrechtszug ist lediglich Folgendes zu ergänzen:

Die Kammer folgt der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, wonach die gesetzlichen Urlaubsabgeltungsansprüche nicht erlöschen, wenn Arbeitnehmer bis zum Ende des Urlaubsjahres und/oder des Übertragungszeitraums erkrankt und deswegen arbeitsunfähig sind(BAG 24. März 2009 – 9 AZR 983/07 – aaO; BAG 19. Mai 2009 – 9 AZR 477/07DB 2009, 2051). Dies beruht auf richtlinienkonformer einschränkender Auslegung, zumindest auf richtlinienkonformer Rechtsfortbildung durch teleologische Reduktion von § 7 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 BUrlG. Hiernach gilt Folgendes:

– Nach der Rechtsprechung des EuGH(EuGH 20. Januar 2009 – C-350/06, C-520/06 – aaO (Schultz-Hoff))ist Art. 7 Abs. 1 RL 2003/88/EG dahin auszulegen, dass er einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten entgegensteht, nach denen der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub bei Ablauf des Bezugszeitraums und/oder eines im nationalen Recht festgelegten Übertragungszeitraums auch dann erlischt, wenn der Arbeitnehmer während des gesamten Bezugszeitraums oder eines Teils davon krankgeschrieben war und seine Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende seines Arbeitsverhältnisses fortgedauert hat, weshalb er seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht ausüben konnte, und ist Art. 7 Abs. 2 RL 2003/88/EG dahin auszulegen, dass er einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten entgegensteht, nach denen für nicht genommenen Jahresurlaub am Ende des Arbeitsverhältnisses keine finanzielle Vergütung gezahlt wird, wenn der Arbeitnehmer während des gesamten Bezugszeitraums und/oder Übertragungszeitraums oder eines Teils davon krankgeschrieben war und deshalb seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht ausüben konnte.

– Der EuGH ist als gesetzlicher Richter zur endgültigen Entscheidung über die Auslegung des Gemeinschaftsrechts berufen. Das Auslegungsergebnis des EuGH ist vorliegend inhaltlich verbindlich.

– Dieses Auslegungsergebnis steht der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts entgegen.

– Die bisherige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts widerspricht sekundärem Gemeinschaftsrecht.

– Einzelstaatliche Normen sind im Verhältnis zu einem privaten Arbeitgeber wie der Beklagten zwar grundsätzlich nur dann unangewendet zu lassen, wenn das nationale Recht gegen das Primärrecht der Gemeinschaften verstößt. Auch kommt Art. 7 RL 2003/88/EG keine unmittelbare Wirkung gegenüber der Beklagten als privatem Arbeitgeber zu.

– Ermöglicht es das nationale Recht aber, durch Anwendung seiner Auslegungsmethoden, eine innerstaatliche Bestimmung so auszulegen, dass eine Kollision mit einer anderen Norm innerstaatlichen Rechts vermieden wird, sind die nationalen Gerichte gehalten, die gleichen Methoden anzuwenden, um das von der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen.

– Eine entsprechende richtlinienkonforme Auslegung des § 7 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 BUrlG, jedenfalls richtlinienkonforme Rechtsfortbildung durch teleologische Reduktion, ist möglich, denn das Erfordernis der Erfüllbarkeit der Freistellung, der Verfall des Urlaubsanspruchs und der Surrogationscharakter des Abgeltungsanspruchs sind im Gesetzeswortlaut nicht ausdrücklich angelegt und dem Gesetzeszusammenhang auch nicht in einer jede andere Auslegung ausschließenden Weise zu entnehmen, eine eindeutige abweichende Entscheidung des Gesetzgebers liegt nicht vor, so dass die Bindung der Gerichte an Recht und Gesetz sowie das Gewaltenteilungsprinzip nicht verletzt werden, vielmehr liegt eine verdeckte Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes vor und bestehen keine Anhaltspunkte für eine den Richtlinienzielen widersprechende Zielsetzung des deutschen Gesetzgebers.

Zu den von der Beklagten insoweit erhobenen Einwänden hat das Bundesarbeitsgericht damit bereits Stellung genommen(vgl. BAG 24. März 2009 – 9 AZR 983/07 – aaO). Dies gilt gleichermaßen für den Einwand der Ungleichbehandlung gegenüber dauerhaft erkrankten Arbeitnehmern im ungekündigten und fortbestehenden Arbeitsverhältnis. Auch hierzu hat das Bundesarbeitsgericht zunächst bereits ausgeführt, der Sachgrund für die Ungleichbehandlung der arbeitsfähigen Arbeitnehmer, deren Anspruch zeitlich begrenzt ist, liege in dem mit der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit verbundenen Hindernis, den Urlaubsanspruch zu verwirklichen(BAG 24. März 2009 – 9 AZR 983/07 – aaO). Dies gilt zunächst gleichermaßen für dauerhaft erkrankte Arbeitnehmer in einem gekündigten Arbeitsverhältnis wie in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis. Die von der Beklagten ins Feld geführte Ungleichbehandlung beruht auf der Prämisse, dass im zweiten Fall der (gesetzliche) Urlaubsanspruch zwar ungeschmälert fortbesteht, allerdings nicht in Natur genommen werden könne und dementsprechend im bestehenden Arbeitsverhältnis auch nicht abgegolten werden könne. Die Argumentation der Beklagten beruht ferner auf der Prämisse, dass der Urlaubsabgeltungsanspruch Erfüllbarkeit des Urlaubsanspruchs im hypothetisch fortbestehenden Arbeitsverhältnis voraussetzt. Von beiden Prämissen kann aber angesichts der Rechtsprechung des EuGH und der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht ausgegangen werden, und zwar auch dann nicht, wenn dem Arbeitnehmer rückwirkend Rente wegen voller Erwerbsminderung bewilligt wurde.

Der EuGH differenziert in seiner Entscheidung vom 20. Januar 2009 nicht danach, ob nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses weiterhin dauerhafte Arbeitsunfähigkeit vorliegt oder nicht. Er differenziert auch nicht danach, ob rückwirkend Rente wegen Erwerbsminderung bewilligt wurde. Hierfür hätte aber Veranlassung bestanden, wenn die Auslegung von Art. 7 Abs. 1 und insbesondere Abs. 2 RL 2003/88/EG von der Erfüllbarkeit des Urlaubsanspruchs im hypothetisch fortbestehenden Arbeitsverhältnis abhinge. Denn in dem der Entscheidung des EuGH zugrundeliegenden Sachverhalt war dem Kläger des Ausgangsverfahrens A-B ebenfalls rückwirkend Rente bewilligt worden. Dementsprechend betraf das Vorabentscheidungsersuchen(LAG Düsseldorf 02. August 2006 – 12 Sa 486/06NZA-RR 2006, 628)auch ausdrücklich die Frage der Auslegung von Art. 7 Abs. 1 und 2 RL 2003/88/EG für den Fall, dass der Arbeitnehmer nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses Rente wegen verminderter Erwerbsfähigkeit oder Invalidität bezieht. Der EuGH nimmt hierzu nicht ausdrücklich Stellung. Er sieht aber auch trotz der Frage keine Veranlassung für den Hinweis, die nach Art. 7 Abs. 2 RL 2003/88/EG zu gewährleistende finanzielle Vergütung setze Erfüllbarkeit des Urlaubsanspruchs im hypothetisch fortbestehenden Arbeitsverhältnis voraus.

Das Erfordernis der Erfüllbarkeit der Freistellung und der Surrogationscharakter des Abgeltungsanspruchs sind wie dargelegt gerade im Gesetzeswortlaut nicht ausdrücklich angelegt und dem Gesetzeszusammenhang auch nicht in einer eine andere Auslegung ausschließenden Weise zu entnehmen(BAG 24. März 2009 – 9 AZR 983/07 – aaO).

Nach der Rechtsprechung des EuGH steht Art. 7 Abs. 1 RL 2003/88/EG zwar nationalen Vorschriften oder Gepflogenheiten grundsätzlich nicht entgegen, nach denen während krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit kein Urlaub zu gewähren ist, wobei der EuGH hier allerdings bereits die Einschränkung vornimmt, dass der Arbeitnehmer den ihm durch die Richtlinie verliehenen Anspruch während eines anderen Zeitraums ausüben könne(EuGH 20. Januar 2009 – C 350/06, C 520/06 – aaO (Schultz-Hoff) Rn. 29). Andererseits hindert Art. 7 Abs. 1 RL 2003/88/EG aber auch keine Urlaubsgewährung während bestehender krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit(EuGH 20. Januar 2009 – C 350/06, C 520/06 – aaO (Schultz-Hoff) Rn. 31). Die Entscheidung beruht damit nicht auf der Prämisse, während bestehender Arbeitsunfähigkeit sei Urlaubsgewährung nicht erfüllbar. Sie beruht auch nicht auf der Prämisse, Urlaubsabgeltung setze künftige hypothetische Erfüllbarkeit des Urlaubsanspruchs voraus. Sie beruht vielmehr darauf, dass der Arbeitnehmer aus von seinem Willen unabhängigen Gründen nicht in der Lage war, seinen Urlaubsanspruch vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses tatsächlich auszuüben und diese Unmöglichkeit der tatsächlichen Urlaubsnahme nicht dazu führen solle, dass ihm jeder Genuss dieses Anspruchs, selbst in finanzieller Form verwehrt werde(EuGH 20. Januar 2009 – C 350/06, C-520/06 – aaO (Schultz-Hoff) Rn. 56 und Rn. 61). Damit besteht keine Ungleichbehandlung gegenüber dauerhaft erkrankten Arbeitnehmern im nicht beendeten Arbeitsverhältnis. Deren Urlaubsanspruch erlischt zunächst nicht nach Ablauf des Bezugszeitraums bzw. Übertragungszeitraums. Für den Fall der späteren Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit während des fortbestehenden Arbeitsverhältnisses kann er nachgewährt werden. Für den Fall, dass bis zur irgendwann einmal auch eintretenden Beendigung des Arbeitsverhältnisses Arbeitsfähigkeit nicht wieder hergestellt wäre, wäre er nach denselben Grundsätzen abzugelten. Der Abgeltungsanspruch knüpft hiernach an die Beendigung des Arbeitsverhältnisses und die damit verbundene Unerfüllbarkeit des aufrechterhaltenen Urlaubsanspruchs an, nicht an hypothetische Erfüllbarkeit im Rahmen eines fiktiv fortbestehenden Arbeitsverhältnisses und mögliche Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit(LAG Hamm 29. April 2009 – 18 Sa 1594/08 – n. v., juris).

Die angefochtene Entscheidung verstößt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die Kammer auch insoweit folgt, auch nicht gegen den Grundsatz des Vertrauensschutzes. Der EuGH hat davon abgesehen, die Rückwirkung seiner Entscheidung auszuschließen. Bei Bekanntwerden des Vorabentscheidungsersuchens(LAG Düsseldorf 02. August 2006 – 12 Sa 486/06 – aaO)war der Urlaubsanspruch der Klägerin für 2008 und 2009 unter Berücksichtigung der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts noch nicht verfallen. Er war dies im Zeitpunkt der Entscheidung des EuGH auch noch nicht. Ab Bekanntwerden des Vorabentscheidungsersuchens mussten deutsche Arbeitgeber damit rechnen, dass der EuGH die dort gestellten Rechtsfragen abweichend von der bisherigen gefestigten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts beantworten könnte und Urlaubsansprüche trotz dauerhafter krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit noch erfüllt bzw. bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses abgegolten werden müssen(BAG 24. März 2009 – 9 AZR 983/07 – aaO).

Der gesetzliche Urlaubsanspruch für 2008 und 2009 im Umfang von jeweils – bezogen auf eine 5-Tage-Woche – 20 Arbeitstagen ist damit gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG abzugelten, wobei der Klägerin unter Anwendung der Berechnung nach § 11 Abs. 1 BUrlG ein Anspruch von 3.816,00 € brutto zusteht (2.067,00 € x 3 : 65 x 40).

Ein darüber hinaus gehender Abgeltungsanspruch für 9 Urlaubstage (Arbeitstage) aus dem Jahr 2007 besteht nicht. Der gesetzliche Mindesturlaubsanspruch für 2007 ist erfüllt. Inwieweit tarifvertragliche Urlaubsansprüche der Klägerin abweichend vom BUrlG geregelt sind, wird von den Parteien nicht näher dargelegt und kann auf sich beruhen. Denn die Klägerin beansprucht ausschließlich Abgeltung eines restlichen gesetzlichen Urlaubsanspruchs für 2007.

Auch nach der Berechnung der Klägerin hat sie bei einem tarifvertraglichen Urlaubsanspruch von insgesamt 36 Werktagen und einem gewährten Urlaub von 25 Werktagen im Jahr 2007 einen Teilurlaub erhalten, der über den Umfang des gesetzlichen Mindesturlaubs hinausgeht. Das Arbeitsgericht hat ferner zutreffend darauf hingewiesen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts mangels einer unstreitig nicht erfolgten Leistungsbestimmung nach der Auslegungsregel des § 366 Abs. 2 BGB davon auszugehen sei, dass der Arbeitgeber zunächst auf den gesetzlichen Urlaubsanspruch und sodann auf den tariflichen/vertraglichen Urlaubsanspruch leistet(BAG 05. September 2002 – 9 AZR 244/01 – AP BUrlG § 3 Fünf-Tage-Woche Nr. 17). Es kann letztlich offen bleiben, ob hieran angesichts der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Fortbestand des gesetzlichen Urlaubsanspruchs bei dauerhafter krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit festzuhalten wäre oder ob nicht der tarifliche oder einzelvertragliche Urlaubsanspruch dem Arbeitnehmer als Gläubiger nunmehr die geringere Sicherheit i. S. d. § 366 Abs. 2 BGB bieten würde. Eine Tilgungsbestimmung i. S. d. § 366 Abs. 2 BGB kommt nicht in Betracht. Gesetzlicher und tariflicher Urlaubsanspruch richten sich auf dieselbe Leistung, nämlich die Gewährung von Erholungsurlaub. Mit der Urlaubsgewährung werden daher beide Urlaubsansprüche gleichzeitig erfüllt. Der Arbeitnehmer kann nicht gesetzlichen Urlaub neben tariflichem Urlaub fordern, vielmehr besteht für die ersten 24 Werktage – bzw. hier die ersten 20 Arbeitstage – Urlaub im Jahr Anspruchskonkurrenz durch mehrere Anspruchsgrundlagen. Wird der gesetzliche Urlaubsanspruch erfüllt, verbleibt allein der diesen Anspruch übersteigende tarifliche Erholungsurlaub(LAG Berlin-Brandenburg 02. Dezember 2009 – 17 Sa 621/09 – n. v., juris). Dem steht nicht entgegen, dass der Arbeitgeber bei inhaltlich unterschiedlicher Leistung aufgrund verschiedener Anspruchsgrundlagen eine Leistungsbestimmung zu treffen hat(BAG 01. Oktober 1991 – 9 AZR 290/90 – AP BUrlG § 7 Nr. 12). Anders als in dem der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zugrunde liegenden Sachverhalt geht es nicht um die Frage, ob eine Freistellung zur Erfüllung eines Anspruchs auf bezahlten Sonderurlaub oder zur Erfüllung des Anspruchs auf Erholungsurlaub erfolgte. Es kommen gerade nicht verschiedene Urlaubsansprüche in Betracht, sondern nur ein einheitlicher auf Gewährung von Erholungsurlaub gerichteter Anspruch, für den nur mehrere Anspruchsgrundlagen bestehen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

Für die Beklagte ist gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG die Revision zuzulassen. Wegen der Abweisung der auf Abgeltung des Teilurlaubs aus 2007 gerichteten Klage besteht dagegen kein Zulassungsgrund i. S. d. § 72 Abs. 2 ArbGG.

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