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VG Frankfurt am Main · Beschluss vom 26. Juni 2009 · Az. 9 L 338/09.F

Informationen zum Urteil

  • Fundstelle:

    openJur 2012, 31813

  • Verfahrensgang:

Tenor

Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnungaufgegeben, die Besetzung der Stelle „A“ beimHauptzollamt X Dienstposten A3/A31, lfd. Nr. 8 - Besoldungsgruppe A12 BBO mit dem Beigeladenen und dessen Ernennung in das genannteAmt bis zum Ablauf von zwei Wochen nach der Bekanntgabe nach einerneuen Auswahlentscheidung zu unterlassen.

Die Antragsgegnerin und der Beigeladene haben dieaußergerichtlichen Kosten des Antragstellers jeweils zur Hälfte zutragen und tragen ihre eigenen außergerichtlichen Kosten selbst.Die Gerichtskosten haben die Antragsgegnerin und der Beigeladenejeweils zur Hälfte zu tragen.

Der Wert des Streitgegenstands wird auf 9.228,64 EURfestgesetzt.

Gründe

Das Begehren des Antragstellers ist auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung seines Anspruchs auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung auf die Stelle eines A beim Hauptzollamt X - Dienstposten A3/A31, lfd. Nr. 8 - Besoldungsgruppe A 12 BBO gerichtet. Das Begehren ist Hinblick auf § 123 Abs. 1 VwGO statthaft und zulässig. Es hat auch in der Sache Erfolg. Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund und einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO).

Der Anordnungsgrund ergibt sich daraus, dass ohne den Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung eine irreversible Beeinträchtigung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers droht. Eine Übertragung des ausgeschriebenen Dienstpostens auf den Beigeladenen und dessen Ernennung zum Amtsrat könnte nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nicht mehr rückgängig gemacht werden, so dass die streitige Planstelle für den Antragsteller endgültig nicht mehr zur Verfügung stünde, selbst wenn sich sein Begehren im Hauptsacheverfahren als erfolgreich erwiese. Gleiches gilt, sofern der Dienstposten zunächst zur Erprobung übertragen würde, da der Beigeladene in diesem Fall einen Erfahrungsvorsprung gewänne, der zu seinen Gunsten bei einer späteren Auswahlentscheidung nicht unberücksichtigt bleiben könnte (vgl. BVerwG B. v. 11.05.2009 - 2 VR 1.09).Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Das Auswahlverfahren und die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen verletzen ihn in seinem von Art. 33 Abs. 2 GG, § 23 BBG a. F. i. V. m. § 8 Abs. 1 BBG a. F. bzw. § 22 Abs. 1 BBG n. F. i. V. m. § 9 BBG n. F. gewährleisteten Recht auf chancengleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Das Auswahlverfahren wurde fehlerhaft durchgeführt; es kann auch nicht die Feststellung getroffen werden, dass der Antragsteller bei Durchführung eines ordnungsgemäßen Auswahlverfahrens aller Voraussicht nach chancenlos wäre.

Der Dienstherr hat bei Auswahlentscheidungen Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerberinnen und Bewerber auf der Grundlage des gesamten für die persönliche und fachliche Einschätzung der Bewerberinnen und Bewerber bedeutsamen Inhalts der Personalakten einem wertenden Vergleich im Hinblick auf das spezifische Anforderungsprofil der zu besetzenden Stelle zu unterziehen. Ob der Dienstherr diese Auswahlkriterien beachtet hat, unterliegt in vollem Umfang der gerichtlichen Kontrolle (BVerfG 1. Kammer 2. Senat B. v. 20.09.2007 - 2 BvR 1972/07 - Rn. 15; BVerwG B. v. 25.04l 2007 - 1 WB 31.06 - E 128, 329 ff., Rn 55; U. v. 16.08.2001 - 2 A 3.00 - E 115, 58, 60 f.). Eine ordnungsgemäße Auswahlentscheidung setzt danach voraus, dass der Dienstherr die anhand des bisherigen beruflichen Werdegangs und des wesentlichen Inhalts der Personalakten, insbesondere in den dienstlichen Beurteilungen, getroffenen tatsächlichen Feststellungen im Hinblick auf Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerberinnen und Bewerber, bezogen auf die einzelnen Qualifikationsanforderungen des Anforderungsprofils, einer sachgerechten und vergleichenden Bewertung unterzieht.

Diesen Anforderungen genügen das hier durchgeführte Auswahlverfahren wie auch die abschließend getroffene Auswahlentscheidung in mehrfacher Hinsicht nicht. Im Ergebnis fehlt es an einer hinreichend nachvollziehbaren, substanziellen Abwägung der maßgeblichen Fähigkeits- und Eignungsprofile des Antragstellers und des Beigeladenen nach Maßgabe spezifischer Qualifikationsanforderungen der Stelle. Die Antragsgegnerin hat ihre Auswahlentscheidung nicht im Hinblick auf die stellenspezifischen Anforderungen getroffen, wie sie auch Gegenstand der Ausschreibung der Stelle gewesen sind. Zudem fehlt es auch an einer Qualifikationsbeurteilung der Bewerberinnen und Bewerber aufgrund des stellenspezifischen Anforderungsprofils, wie sie nach § 9 Abs. 1 BGleiG geboten ist. Es fehlt bereits an einem hinreichend aussagekräftigen Anforderungsprofil für die ausgeschriebene Stelle, differenziert nach obligatorischen Merkmalen und fakultativen Merkmalen, wobei von den Bewerberinnen und Bewerbern die obligatorischen Merkmale zwingend zu erfüllen sind. Die Antragsgegnerin hat zwar einen Erlass über Stellenausschreibungen vorgelegt, der in ihrem Geschäftsbereich bundesweit einheitlich für sämtliche in der jeweiligen Funktion bzw. der jeweiligen Besoldungsgruppe ausgeschriebenen oder auszuschreibenden Dienstposten/Arbeitsplätze Anwendung finden soll und der auch Anforderungsprofile für die einzelnen Dienstposten enthält. In dessen Abschnitt II.4 sind für Dienstposten des gehobenen Dienstes bei den Hauptzollämtern und Zollfahndungsämtern (ohne Stabsstellen) für Dienstposten der Besoldungsgruppe A 12 BBO (wie den hier streitigen) lediglich die Anforderungsmerkmale „Führungs- und Sozialkompetenz“ sowie „Team- und Kommunikationsfähigkeit“ aufgeführt. Mit diesen Merkmalen wurde die streitige Stelle auch ausgeschrieben. Mit einem derartigen, nicht hinreichend differenzierten Anforderungsprofil genügt die Antragsgegnerin jedoch nicht den rechtlichen Anforderungen an die für Arbeitsplatzbesetzungsentscheidungen zu entwickelnden und ihnen zugrunde zu legenden Anforderungsprofile. Unter einem Anforderungsprofil sind - auch mit Blick auf die Rechtsprechung der 1. Kammer des 2. Senats des BVerfG zu Art. 33 Abs. 2 GG (a. a. O.) - bestimmte persönliche, charakterliche oder fachliche Qualifikationsanforderungen zu verstehen, die aus der Stellenbeschreibung entwickelt werden müssen, um in sachgerechter Ausübung des Organisationsermessens das Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt (Art. 33 Abs. 2 GG) in zulässiger und verhältnismäßiger Weise einzuschränken. Sie müssen hinreichend konkret sein und im Einzelnen erkennen lassen, über welche Fähigkeiten und Qualifikationen die Bewerberinnen und Bewerber verfügen müssen, um für die Stelle ausgewählt werden zu können. Daran fehlt es hier, weil die Antragsgegnerin über die beiden genannten Merkmale hinaus nicht angibt, welche über die rein fachlichen Fähigkeiten hinausgehenden konkreten Fähigkeiten oder Fertigkeiten diejenigen Personen vorweisen müssen, um die mit der ausgeschriebenen Stelle verbundenen besonderen Dienstaufgaben wahrzunehmen. Weder die Ausschreibung noch der Stellenbesetzungsbericht noch die sonstigen von der Antragsgegnerin überreichten Unterlagen enthalten Angaben zu weiteren zwingenden oder - ergänzenden - fakultativen Merkmalen eines stellen- und amtsspezifischen Anforderungsprofils.

Damit fehlt es aber an der einfachgesetzlich und verfassungsrechtlich vorgeschriebenen Grundlage für eine ordnungsgemäße Qualifikationsbeurteilung als Grundlage einer fehlerfreien, dem Prinzip der Bestenauslese genügenden Auswahlentscheidung. Die beiden in dem Anforderungsprofil aufgeführten Merkmale sind allein nicht geeignet, ein hinreichend differenziertes stellen- oder amtsspezifisches Anforderungsprofil darzustellen, das die maßgeblichen Kriterien für die Auswahlentscheidung enthält. Sie sind insbesondere derart allgemein gehalten, dass auf ihrer Grundlage eine hinreichend substantiierte Auswahlentscheidung nicht getroffen werden kann. Das wird hier insbesondere durch den Umstand deutlich, dass die Antragsgegnerin dem Antragsteller wie dem Beigeladenen pauschal und ohne nähere Darlegungen zubilligt, das Anforderungsprofil zu erfüllen, weitere Erwägungen in Bezug auf die im Anforderungsprofil genannten Merkmale nicht einmal im Ansatz anstellt und die Auswahlentscheidung ausschließlich auf das bessere Gesamtprädikat stützt, welches dem Beigeladenen in seiner dienstlichen Beurteilung zuerkannt wurde. Dies belegt nicht nur, dass die Antragsgegnerin die hier streitige Entscheidung gerade nicht aufgrund der Anforderungen der zu besetzenden Stelle getroffen hat; es zeigt vielmehr auch, dass eine an den Merkmalen des Anforderungsprofils orientierte vergleichende Abwägung aufgrund mangelnder Aussagekraft dieser Merkmale augenscheinlich nicht möglich war.

Auf andere Merkmale als die im Anforderungsprofil genannten kann indes eine Auswahlentscheidung nicht gestützt werden. Dies ergibt sich direkt aus § 9 Abs. 1 BGleiG und § 22 Abs. 1 BBG i. V. m. § 9 BBG in der Fassung des Gesetzes vom 05.02.2009 (BGBl. I S. 160); zuvor ergab sich das Gleiche aus § 23 BBG a. F. i. V. m. § 8 Abs. 1 BBG a. F. Nach § 9 Abs. 1 BGleiG bestimmt sich die Feststellung der Qualifikation ausschließlich nach den Anforderungen der zu besetzenden Arbeitsplätze. Diese Vorschrift ist unmittelbar einschlägig bei der Besetzung von Arbeitsplätzen und Dienstposten - wie hier - und gibt insofern die für die Qualifikationsfeststellung wie auch die Auswahlentscheidung selbst maßgebenden Kriterien vor (BVerwG B. v. 10.05.2006 - 2 B 2.06 - ZTR 2006 616, Rn. 5 = BGleiG-ES E.II.2.2 § 9 BGleiG Nr. 3). Das folgt nunmehr auch unmittelbar aus § 33 Abs. 1 S. 3 BLV v. 12.2.2009 (BGBl. I S. 284). Diese Bestimmung ordnet für die Qualifikationsfeststellung im Zusammenhang mit einer Beförderung ausdrücklich an, dass die §§ 8, 9 BGleiG zu beachten sind. Die Entscheidung über die Besetzung von Arbeitsplätzen oder Dienstposten soll danach ausschließlich im Hinblick auf die Anforderungen des Arbeitsplatzes, insbesondere die Ausbildungsvoraussetzungen und die beruflichen Erfahrungen getroffen werden. Durch § 9 Abs. 1 BGleiG soll auch sichergestellt werden, dass sich die Anforderungsprofile bei den entsprechenden Personalentscheidungen an einheitlichen Maßstäben orientieren, nämlich ausschließlich den Anforderungen des zu besetzenden Arbeitsplatzes (BVerwG a. a. O. Rn. 6). Demgemäß ist eine Dienststelle, die ein entsprechendes Anforderungsprofil festgelegt hat, bei der Auswahl der Bewerberinnen und Bewerbern für eine Stellenbesetzung an dieses Anforderungsprofil und die darin festgelegten Kriterien gebunden.

Ebenso geht auch das BAG in seiner gefestigten Rechtsprechung davon aus, dass unmittelbar aus Art. 33 Abs. 2 GG die Verpflichtung eines öffentlichen Arbeitgebers - im hier gegebenen Zusammenhang also der Antragsgegnerin - folgt, der auf das Bestenausleseprinzip verpflichteten Auswahlentscheidung ein stellenspezifisches Anforderungsprofil zugrunde zu legen. Wird dieser Verpflichtung nicht genügt, ist die Auswahlentscheidung nicht geeignet, das Grundrecht auf chancengleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt zu wahren (BAG U. v. 21.01.2003 - 9 AZR 72/02 - ZTR 2003, 463, 464; 07.09.2004 - 9 AZR 537/03 - ZTR 2005, 205; 12.09.2006 - 9 AZR 807/05 - NZA 2007, 507, 511 Rn. 32 = BGleiG-ES E.II.2.6 § 81 SGB IX Nr. 2).

Den gleichen Schluss zieht der EuGH hinsichtlich der Gewährleistung des Gleichbehandlungsgrundsatzes unter Ausschluss jeder Diskriminierung wegen des Geschlechts (EuGH Urt. v. 06.07.2000 - NZA 2000, 935, 938 Rn. 50 - „Abrahamson und Anderson“; im Einzelnen siehe von Roetteken in HBR IV § 9 BeamtStG Rn. 202 ff. m. w. N., § 8 HBG Rn. 162 b, 183 ff. m. w. N.). Nichts anderes kann im Ergebnis in Bezug auf die sich aus Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG ergebenden Verpflichtungen zur Unterlassung von Benachteiligung aufgrund des Geschlechts gelten. Die Kammer hat sich deshalb bislang der Auffassung des BAG angeschlossen; sie sieht keinen Grund, davon abzurücken, dies auch deshalb, weil nur so hinreichend nachvollziehbar unter Wahrung der Chancengleichheit über die konkrete Befähigung für die zu besetzende Stelle entschieden werden kann.

Die Ausrichtung am Anforderungsprofil ist unabhängig davon geboten, ob eine Auswahlentscheidung nach dem Merkmal des Geschlechts differenzieren kann. Dies ergibt sich einerseits aus § 9 Abs. 1 S. 1 BGleiG, der im Unterschied zu § 8 BGleiG nicht an die Unterrepräsentanz von Frauen anknüpft. Andererseits folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG, dass ein Anforderungsprofil deshalb zugrunde zu legen ist, damit das Recht auf gleiche Zugangsbedingungen möglichst weitgehend durch einheitliche Maßstäbe gewahrt werden kann (vgl. BVerwG B. v. 10.05.2006 a.a.O.).

Das Fehlen eines hinreichend differenzierten stellenspezifischen Anforderungsprofils hat sich hier, wie bereits angedeutet, auch auf die Auswahlentscheidung selbst in entscheidungserheblicher Weise ausgewirkt. Im Hinblick auf die Allgemeinheit der beiden Anforderungsmerkmale hat die Antragsgegnerin im Auswahlvermerk vom 27./31. Oktober 2008, der der Auswahlentscheidung zugrunde lag, nicht nur dem Antragsteller und dem Beigeladenen, sondern ausnahmslos allen Bewerberinnen und Bewerbern ohne nähere Begründung zuerkannt, das Anforderungsprofil zu erfüllen. Die Anforderungsmerkmale hatten sodann für die Auswahl des Beigeladenen keine eigenständige Bedeutung mehr. Vielmehr hat die Antragsgegnerin - insoweit allerdings im Einklang mit Nr. 19 der Richtlinien für die Ausschreibung und Übertragung von Dienstposten sowie für die Beförderung der Beamtinnen und Beamten des höheren und gehobenen Dienstes in der Zollverwaltung und der Bundesmonopolverwaltung für Branntwein - ARZV - die Auswahlentscheidung maßgebend auf der Grundlage des in der jeweils letzten Regelbeurteilung zuerkannten Gesamtprädikats getroffen und den Beigeladenen ausgewählt, weil ihm das im Bewerberkreis beste Prädikat zuerkannt worden war.

Damit hat die Antragsgegnerin die aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 Abs. 1 S. 1 BGleiG sich ergebenden rechtlichen Anforderungen an die Feststellung der Qualifikation für die ausgeschriebene Stelle missachtet. Denn die dienstlichen Beurteilungen, die der Auswahlentscheidung hier zugrunde gelegt wurden, äußern sich nur in einem einzigen Beurteilungsmerkmal zu einem der in der Stellenausschreibung angegebenen stellenspezifischen Anforderungsmerkmale, nämlich zum Merkmal Führungskompetenz. Insoweit sollen sich beide Beteiligte „bewährt“ haben. Dies hat aber für die Auswahlentscheidung nicht einmal im Ansatz eine Rolle gespielt, da sie ausschließlich aufgrund des Gesamtprädikats getroffen wurde. Wegen der insoweit augenscheinlich gleichen Qualifikation hätte dieses Beurteilungsmerkmal eine Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen jedoch auch nicht tragen können. Im Übrigen enthalten die dienstlichen Beurteilungen jedoch lediglich allgemeine, jedenfalls nicht an den stellenspezifischen Anforderungsmerkmalen orientierte Aussagen über die Fähigkeiten und Qualifikationen des Antragstellers und des Beigeladenen. Demgemäß fehlt es schon an einer an den Anforderungen der ausgeschriebenen Stelle orientierten Feststellung der Qualifikation, wie sie § 9 Abs. 1 BGleiG aber zwingend verlangt. Die nicht näher begründete Behauptung im Auswahlvermerk, der Antragsteller und der Beigeladene erfüllten das Anforderungsprofil, kann eine auf die stellenspezifischen Anforderungen bezogene Qualifikationsfeststellung wie auch eine darauf bezogene vergleichende Bewertung der jeweiligen Qualifikation nicht ersetzen. Insbesondere aber durfte allein das Ergebnis der letzten Regelbeurteilung nicht den Ausschlag für die Auswahlentscheidung geben, da diese Beurteilung nicht am Anforderungsprofil der Stelle orientiert war. Im Hinblick auf die mangelnde Aussagekraft der für den Antragsteller und den Beigeladenen erstellten dienstlichen Beurteilungen für die rechtlich gebotene Einschätzung, in welcher Weise beide den stellenspezifischen Anforderungen der ausgeschriebenen Stelle gerecht werden, hätte die Antragsgegnerin neue dienstliche (Anlass-)Beurteilungen mit hinreichender Aussagekraft in Bezug auf die Erfüllung der Anforderungsmerkmale erstellen müssen. Zumindest hätte es jedoch - wegen der insoweit defizitären Aussagen in den dienstlichen Beurteilungen - ergänzender Feststellungen der Antragsgegnerin dazu bedurft, in welcher Weise, auf welchem Niveau der Beigeladene und der Antragsteller gerade nach Maßgabe der stellenspezifischen Anforderungen für die Wahrnehmung der auf dieser Stelle zu erfüllenden Aufgaben geeignet sind, ebenso einer entsprechenden vergleichenden Bewertung und Abwägung ihrer Eignung und Befähigung. Nur derartige Feststellungen hätten die Auswahlentscheidung tragen können. Es fehlt indessen sowohl an auf die Anforderungsmerkmale bezogenen Anlassbeurteilungen wie auch an solchen ergänzenden Feststellungen. Die Auswahlentscheidung beschränkt sich vielmehr auf einen bloßen Vergleich der Gesamtprädikate, die dem Antragsteller und dem Beigeladenen in ihrer jeweils letzten dienstlichen Regelbeurteilung zuerkannt worden sind, und lässt insoweit ausschließlich den Bewertungsunterschied in den Gesamtprädikaten für die Auswahlentscheidung maßgebend werden. Hingegen lässt sich den Erwägungen im Auswahlvermerk in keiner Weise Konkretes zur Qualifikation des Antragstellers und des Beigeladenen im Hinblick auf die Merkmale des Anforderungsprofils entnehmen.

Es erscheint auch nicht von vornherein als ausgeschlossen, dass die Bewerbung des Antragstellers in einem ordnungsgemäß durchgeführten Auswahlverfahren Erfolg haben könnte, obwohl die letzte Regelbeurteilung für den Antragsteller ein um zwei Stufen niedrigeres Gesamtprädikat für diesen ausweist als die letzte Regelbeurteilung für den Beigeladenen. Es ist nicht Sache der Kammer, zu prognostizieren, welche konkreten Merkmale ein ordnungsgemäß entwickeltes Anforderungsprofil für die streitige Stelle aufweisen könnte; dies liegt im Organisationsermessen der Antragsgegnerin. Von diesen - derzeit nicht absehbaren - Merkmalen im Einzelnen wird aber die Einschätzung maßgebend abhängen, in welcher Weise der Antragsteller und der Beigeladene als für die Wahrnehmung der Aufgaben auf der streitigen Stelle qualifiziert erscheinen.

Die außergerichtlichen Kosten des Antragstellers sind der Antragsgegnerin und dem Beigeladenen jeweils zur Hälfte aufzuerlegen, weil sie unterlegen sind (§ 154 Abs. 1, 3 VwGO). Daher tragen beide auch ihre eigenen außergerichtlichen Kosten. Die Gerichtskosten haben die Antragsgegnerin und der Beigeladene jeweils zur Hälfte zu tragen (§ 154 Abs. 1, § 159 S. 1 VwGO, § 100 Abs. 1 ZPO).

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1 i. V. m. § 52 Abs. 5 GKG. Der Hauptsachestreitwert (Endgrundgehalt der Besoldungsgruppe A 12 BBO x 6,5) ist im Hinblick auf die Vorläufigkeit der Entscheidung im Eilverfahren auf 3/8 zu kürzen.

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