Die Zuweisung eines Arbeitplatzes nach Rückkehr aus den Mutterschutzzeiten nach dem Mutterschutzgesetz, der dem vorherigen Arbeitsplatz nicht gleichwertig ist, stellt eine Benachteiligung wegen des Geschlechts im Sinne von § 3 Abs. 1 AGG dar. Diese führt zur Unwirksamkeit der Weisung des Arbeitgebers.

Tenor

1. Es wird festgestellt, dass die mit Schreiben vom 22.02.2008ausgesprochene Versetzung unwirksam ist.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin und dieBeklagte je zur Hälfte zu tragen.

3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 7.212.00 EURfestgesetzt.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Frage der Wirksamkeit einer Versetzung sowie die Frage der vertragsgemäßen Beschäftigung der Klägerin.

Die am ….19… geborene Klägerin ist verheiratet und Mutter zweier Kinder. Sie steht seit dem 01. September 2005 als Personenversicherungsbetreuerin in einem Arbeitsverhältnis zu der Beklagten. Auf den Arbeitsvertrag vom 02. September 2005 / 16. September 2005 (Bl. 25 ff. d. A.) wird verwiesen. Die Zusammenarbeit der Klägerin erfolgt mit der Filialdirektion A3) im Arbeitsgebiet dieser Direktion.

Die Beklagte ist ein Bundesweit tätiges Versicherungsunternehmen. Die Mitarbeiter des Außendienstes der Beklagten arbeiten in engen Kontakt mit dem Verbund der A4) und A5) zusammen. Die Außendienstmitarbeiter sind bestimmten Banken zugeordnet, wobei hinsichtlich der in diesen Bezirken angefallenen Provisionen der konkrete Provisionsanspruch je nach Art des Arbeitsvertrages bei Geschäften anfällt, die der Mitarbeiter geschlossen hat oder auch bei Geschäftsabschlüssen, die durch die Mitarbeiter der betreuten Banken erfolgt sind. Ebenso hängt der Provisionsanspruch der Mitarbeiter von ihrer Funktion ab.

Im vorliegenden Verfahren wendet sich die Klägerin gegen die Wirksamkeit der ihr gegenüber mit Schreiben vom 22. Februar 2008 angeordneten Zuweisung in den Betreuungsbereich der A6) und der A5).

Die Klägerin teilte der Beklagten ende des Jahres 2006 mit, dass sie Schwanger sei. Der gesetzliche Mutterschutz bezogen auf diese Schwangerschaft begann am 15. Mai 2007. Hiervon nahm die Klägerin ab dem 14. April 2007 Erholungsurlaub. Bis zum Beginn des Mutterschutzes war die Klägerin im Bereich der Filialdirektion A3) den Banken A4) sowie A5) zugeordnet. Sie erhielt ein monatliches Gehalt von 3.606,00 EUR brutto, dass sich folgendermaßen zusammensetzte:

- Grundgehalt 2.000,00 EUR- Provisionsvorschuss, befristet bis zum 31. Juni 2007 1.000,00 EUR- Reisen- und Spesenkostenpauschale 500,00 EUR- Kommunikationspauschale 50,00 EUR- Sozialzulage 56,00 EUR.

Nachdem für sie angewandten Vertragsmodel als Personenversicherungsbetreuerin waren 3.500,00 EUR durch Provisionen zu erwirtschaften, d.h. ins Verdienen zu bringen. Der durchschnittliche Provisionssatz als Personenversicherungsbetreuer beträgt 5,72 Promille. Die Klägerin partizipiert mit Provisionen an den Vertragsabschlüssen durch Bankmitarbeiter. Höhere durch Provisionen erwirtschaftete Verdienste erhöhen den Verdienst der Klägerin. Gelang dieses Erwirtschaften nicht, wurde es als entsprechender Unterverdienst verbucht und mit etwaigen Überverdiensten in den folgenden Monaten verrechnet.

Die Unterverdienstsituation der Klägerin vom Beginn ihrer Tätigkeit für die Beklagte am 01. September 2005 bis zum August 2007, d.h. dem Ende der Mutterschutzfrist stellte sich derart dar, dass ein Unterverdienst von 20.041,21 EUR bestand. Die Beklagte buchte bis zum August 2007 18.373,54 EUR auf Antrag der Klägerin aus, was bedeutet, dass dieser Betrag nicht von der Klägerin durch spätere Überdienste ausgeglichen werden musste. In den ersten sechs Monaten dieses Zeitraums fielen erhebliche Unterverdienste an. Entsprechend geringer war die Unterverdienstsituation in den letzten sechs Monaten dieses Zeitraums. Zur konkreten Verteilung der Unterverdienste wird verwiesen auf die Aufstellung der Klägerin Bl. 172/173 d. A.. Die Unterverdienstsituation war Thema von Besprechungen der Klägerin mit ihrer Führungskraft, dem Zeugen A1). Im Rahmen eines Personalgesprächs am 21. November 2006 wurde festgehalten, dass bei weiteren Unterverdiensten der Arbeitsvertrag überdacht werde.

Die Beklagte besetzte die Stelle der Betreuung der A4) ab dem 01. Mai 2007 dauerhaft mit einem neuen Außendienstmitarbeiter, dem Zeugen A2)

Zum Ende der gesetzlichen Mutterschutzfrist, d.h. an deren letzten Tag (21. August 2007), fand zwischen der Klägerin und ihrem Bezirksdirektor, dem Zeugen A1), ein Gespräch statt. Der genaue Inhalt dieses Gespräches ist zwischen den Parteien im Streit. Unstreitig wurde der Klägerin dargelegt, dass sie zukünftig im Bereich der Banken A5) und A6) tätig sein solle. Hierfür erhalte sie künftig folgende Vergütung:

- Gehalt 1.000,00 EUR- Aufbauzuschuss von 1.000,00 EUR befristet bis zum 30. Juni 2008- Reisekostenpauschale 500,00 EUR- Kommunikationspauschale 55,00 EUR.

Dabei ist der genannte Aufbauzuschuss dahingehend zu verstehen, dass dieser nicht durch Provisionen zu erwirtschaften ist. Durch Provisionen erzielte höhere Verdienste stehen der Klägerin zu. Im Rahmen dieser arbeitsrechtlichen Maßnahme wurde der Betriebsrat nicht einbezogen. Die Klägerin wurde in der Folgezeit auf diese Banken geschlüsselt, d.h. sie wurden ihr für die Provisionsberechnung zugewiesen. Gegen diese Maßnahme wehrte sich die Klägerin mit einer am 08. August 2007 beim Arbeitsgericht Ulm eingereichten Klage (3 Ca 306/07). Diese Klage wurde der Beklagten am 10. Oktober 2007 zugestellt. In diesem Verfahren geht die Klägerin mit folgenden Anträgen vor:

1. Es wird festgestellt, dass die Klägerin im Rahmen des mit der Beklagten bestehenden Arbeitsverhältnisses nicht verpflichtet ist, ihre Arbeitsleistung als Personenversicherungsbetreuerin im Bereich der A6) zu erbringen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 16. August / 02. September 2005 als Personenversicherungsbetreuerin im Bereich der A4) zu beschäftigen.

Vor dem Arbeitsgericht Ulm wies die Klägerin mit Schriftsatz vom 14. März 2008 (Bl. 46 der beigezogenen Akte) daraufhin, dass mittlerweile unter dem 22. Februar 2008 eine weitere Versetzung durch die Beklagte ausgesprochen worden und das diese Versetzung mit einer eigenen Klage angegriffen worden sei. Mit Schriftsatz vom 19. Mai 2008 (Bl. 121 ff. der beigezogenen Akte) bestätigte die Klägerin dies erneut unter Angabe des Aktenzeichens des Arbeitsgerichts Wiesbaden. Sie führte weiter aus, dass gegen diese Versetzung vor dem Arbeitsgericht Wiesbaden vorgegangen werde.

Die A4) umfasst 19 Filialen und 203 Mitarbeiter bei einer Bilanzsumme von über 680.000.000,00 EUR. Die A6) umfasst drei Filialen und 22 Mitarbeiter bei einer Bilanzsumme von ca. 85.000.000,00 EUR. Die Produktion je Million Bilanzsumme der beiden Gebiete weist Unterschiede auf. Die Produktion je Million Bilanzsumme ist eine Kennzahl, die das Verhältnis der Produktion (Versicherungssumme aller Versicherungsverträge im Gebiet) zur Bilanzsumme der Bank wiedergibt. Im Jahr 2006 wies die A4) eine Produktion je Million Bilanzsumme von 9.890 und die A6) eine Produktion je Million Bilanzsumme von 1.859 aus. Im Jahr 2007 wies die A4) eine Produktion je Million Bilanzsumme von 8.969 und die A6) eine Produktion je Million Bilanzsumme von 294 aus. Die Leitung der A6) verhält sich den Versicherungsprodukten der Beklagten gegenüber zurückhaltend und bevorzugt Produkte eines Mitbewerbers. Hinsichtlich der weiteren detaillierten Aufstellung der Daten der beiden Bankbereiche wird auf die Aufstellung Bl. 194 d. A. verwiesen.

Mit Schreiben vom 22. Februar 2008 versetzte die Beklagte die Klägerin erneut in den Bereich der A5) und A6). Auf das Versetzungsschreiben (Bl. 32 d. A.) wird verwiesen. Hierbei wurde der Klägerin eine rückwirkende Einkommensgarantie ab dem 01. August 2008 bis zum 31. Juli 2010 in Höhe von 46.783,00 EUR brutto jährlich zugesagt. Unterverdienste, die bis zu diesem Zeitpunkt anfallen, übernimmt die Beklagte. Höhere durch Provisionen erwirtschaftete Verdienste stehen der Klägerin zu. Beträge, die der Klägerin nach der Betriebsvereinbarung zum Nachteilsausgleich (Bl. 317 d. A.) bei Gebietsänderungen zustehen, welche die Frage von Provisionseinbußen bei Gebietsänderungen regelt, werden dem Unterverdienst- bzw. Überverdienstkonto gutgeschrieben. Im Rahmen dieser Versetzung hörte die Beklagte den zuständigen Betriebsrat mit Schreiben vom 02. Februar 2008 (Bl. 90 d. A.) an und wies dabei daraufhin, dass es im Rahmen der Weisung am 21. August 2007 versäumt worden sei, eine ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung vor Durchführung der Gebietsänderung durchzuführen, die man nun nachholen wolle. Weiter wird angeführt, dass die Klägerin in einem Gespräch vom 29. März 2008 einverstanden gewesen sei, die Betreuung der A4) abzugeben und dass in der Güteverhandlung im Verfahren vor dem Arbeitsgericht Ulm eine einvernehmliche Freistellung vereinbart worden sei. Im Rahmen dieser Anhörung wurden noch keine geänderten Vergütungsbedingungen erwogen. Nachdem der Betriebsrat hier Bedenken geäußert hatte, hörte die Beklagte diesen mit weiteren Schreiben vom 11. Februar 2007 (Bl. 93 d. A.) erneut an und bezog die Einkommensgarantie mit ein. Der Betriebsrat erteilte nach der erneuten Anhörung seine Zustimmung.

Die Beklagte teilte der Klägerin mit Schreiben vom 18. März 2008 mit, dass ihr rückwirkend ab dem 01. August 2007 ein Nachteilsausgleich zustehe. Dieser belaufe sich im ersten Jahr monatlich auf 1.477,53 EUR, im zweiten Jahr monatlich auf 738,76 EUR und im dritten Jahr monatlich auf 369,68 EUR, beginnend ab dem 01. August 2007.

Die Klägerin ist der Ansicht, die vorliegende Klage sei insgesamt zulässig. Dies insbesondere mit Blick auf die von ihr gewählte Antragskombination. Demgemäß fehle dem Antrag zu 2. nicht das Rechtschutzbedürfnis. Auch ist sie der Ansicht, dem gestellten Antrag zu 1. stehe nicht entgegen, dass ein identischer Antrag im Verfahren vor dem Arbeitsgericht Ulm ebenso angekündigt sei.

Die Klägerin trägt weiter vor, im Rahmen eines Gespräches mit dem Bezirksdirektor A1) am Rande eines Umbesetzungsworkshops am 29. Januar 2007 habe der Zeuge A1) versucht die Klägerin zu überzeugen, Elternzeit in Anspruch zu nehmen und in Teilzeit die A5) zu betreuen. Sie wiederum habe dem Zeugen A1) erläutert, dass sie höchstens ein bis zwei Monate Elternzeit nehmen werde und dies auch nur dann, wenn außergewöhnliche Umstände sie dazu zwingen würden. Im Rahmen des Gespräches am 21. August 2007 habe er sie sodann bedrängt, Elternzeit zu nehmen.

Trotz bestehender Unterverdienste sei die Beklagte mit ihren Arbeitsleistungen zufrieden gewesen, da diese Unterverdienste nicht auf sie zurückzuführen seien.

Weiter vertritt die Klägerin die Auffassung, die Versetzung vom 22. Februar 2007 sei schon unwirksam, weil der Betriebsrat fehlerhaft beteiligt worden sei. Insofern handele es sich nämlich bei der Versetzung vom August 2008 und der hier streitgegenständlichen Versetzung um eine einheitliche Versetzung, so dass die Beteiligung des Betriebsrates im Februar 2008 nicht vor Durchführung der personellen Maßnahme stattgefunden habe.

Die Klägerin stellte die Anträge,

1. die Beklagte zu verurteilen, sie gemäß Arbeitsvertrag vom 16. August / 02. September 2005 als Personenversicherungsbetreuerin im Bereich der A4) zu beschäftigen.

2. Festzustellen, dass die mit Schreiben vom 22. Februar 2008 ausgesprochene Versetzung unwirksam ist.

Die Beklagte beantragte,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Ansicht, die Klage sei insgesamt unzulässig. Der Streitgegenstand des Antrages zu 2. sei identisch mit dem Streitgegenstand des vor dem Arbeitsgericht Ulm zu 1. gestellten Feststellungsantrages. Gleichzeitig sei in dem am Arbeitsgericht Ulm zu 2. gestellten Beschäftigungsantrag eine Entscheidung über den im hiesigen Verfahren zu 2. gestellten Feststellungsantrag bezogen auf die Versetzung vom 22. Februar 2008 zu treffen, so dass auch insoweit doppelte Rechtshängigkeit gegeben sei. Darüber hinaus sei der Klageantrag zu 2. auch unzulässig, da er in dem Antrag zu 1. enthalten sei.

Weiter ist die Beklagte der Auffassung, mit dem Schreiben vom 22. Februar 2008 sei eine Versetzung nicht ausgesprochen worden. Der Klägerin sei insoweit kein anderer Arbeitsbereich zugewiesen worden. Die Arbeitsbedingungen der Klägerin hätten sich nicht verändert. Lediglich sei der Arbeitsbereich der A4) durch den Arbeitsbereich der A6) verändert worden.

Die Beklagte trägt weiter vor, die vorgenommene Zuweisung des Arbeitsbereiches A6) und A5) sei eine arbeitsrechtlich notwendige und zulässige Maßnahme gegenüber der Klägerin gewesen, die sich im Laufe des Beschäftigungsverhältnisses schon abgezeichnet habe, da die Klägerin nicht die erwarteten Provisionen zu erwirtschaften vermochte. Dies werde insbesondere durch die Unterverdienste der Klägerin dokumentiert. Insoweit sei die Klägerin in einen anderen Bereich eingewiesen worden, um ins Verdienen zu kommen. Die zugewiesene A6) stelle sich keinesfalls als aussichtloses Gebiet dar. Die Produktion pro eine Million Bilanzsumme stelle die maßgebliche Zahl dar, an der der Erfolg des Vertriebes in der Bank gemessen werden könne. Banken mit niedriger Bilanzsumme könnten dabei durchaus eine hohe Produktion pro Million Bilanzsumme erreichen, während Banken mit einer hohen Bilanzsumme auch eine niedrige Produktion pro Million Bilanzsumme aufweisen könnten. Der Klägerin sei daher ein Gebiet an die Hand gegeben worden, in dem überdurchschnittliche Verdienstchancen lägen, so dass mit umfangreicher Aufbauarbeit hier noch viel zu erreichen sei.

Mit dieser Maßnahme seien daher die Grenzen billigen Ermessens auch nicht überschritten worden.

Die Neubesetzung des Betreuungsbereiches der A4) sei schließlich anlässlich des schwangerschaftsbedingten Ausscheidens der Klägerin vorgenommen worden. Dies sei erfolgreich gewesen, so dass man der Klägerin nach Rückkehr aus dem Mutterschutz einen anderen gleichwertigen Arbeitsplatz zugewiesen habe.

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften vom 19. Mai 2008 und 30. Oktober 2008 verwiesen.

Gründe

Die Klage ist hinsichtlich des Antrages zu 1. unzulässig, hinsichtlich des Antrages zu 2. ist sie zulässig und begründet.

A.)

Dem Weiterbeschäftigungsantrag zu 1. steht der Einwand der doppelten Rechtshängigkeit entgegen. Der identische Antrag wird von der Klägerin im Verfahren vor dem Arbeitsgericht Ulm zum Az.: 3 Ca 306/07 verfolgt. Die entsprechende Klage wurde mit Schriftsatz vom 04. Oktober 2007 am 08. Oktober 2007 am Arbeitsgericht Ulm anhängig gemacht und wurde der Beklagten am 10. Oktober 2007 ausweislich Zustellungsurkunde (Bl. 34 der beigezogenen Akte) zugestellt. Der im vorliegenden Verfahren geltend gemachte Weiterbeschäftigungsantrag wurde mit Klage vom 10. Februar 2008 am Arbeitsgericht Wiesbaden anhängig gemacht und der Beklagten am 28. März 2008 zugestellt (Zustellungsurkunde Bl. 38 d. A.). Insoweit liegt ein Fall der doppelten Rechtshängigkeit vor, in dem bei identischem Streitgegenstand die spätere Klage als unzulässig abzuweisen ist (vgl. BGH Urteil vom 10. Oktober 1985, NJW 1986, 195).

B.)

I.

1.) Die Klage ist hinsichtlich des Antrages zu 2. zulässig. Dem Feststellungsantrag bezogen auf die Versetzung vom 22. Februar 2008 steht nicht der Einwand der doppelten Rechtshängigkeit entgegen. Dieser Einwand ist mit Blick auf die beiden im Verfahren vor dem Arbeitsgericht Ulm angekündigten Anträge nicht berechtigt.

Der im Verfahren vor dem Arbeitsgericht Ulm zu 1. angekündigte Antrag bezogen auf die negative Feststellung, dass die Klägerin nicht verpflichtet sei, im Bereich der A6) ihre Arbeitsleistung zu erbringen, steht dem vorliegenden Antrag nicht entgegen. Der vorliegende Antrag wäre unzulässig, wenn es sich um den identischen Streitgegenstand handeln würde. Hierbei ist auszugehen vom prozessualen Streitgegenstandsbegriff, nach dem der Streitgegenstand durch den Klageantrag sowie den zur Begründung vorgetragenen Lebenssachverhalt zu bestimmen ist. Im Rahmen dieser Bestimmung des Streitgegenstandes ist demnach der Antrag maßgeblich und auszulegen (Thomas/Putzo, Einleitung II. Rn. 15 ff.). Nicht geboten ist es dabei, rein am Wortlaut haften zu bleiben. Zu beachten ist vielmehr auch die Interessenlage des Antragstellers, wie sie sich aus seinem Vorbringen ergibt (BAG Urteil vom 16. März 1994 – 8 AZR 97/93, NZA 1994, 860). Die Klägerin stellt im Verfahren vor dem Arbeitsgericht Ulm ausdrücklich klar, dass sie sich mit einer weiteren Klage vor dem Arbeitsgericht Wiesbaden gegen die Versetzung vom 22. Februar 2008 wendet. Damit beschränkt sie gleichzeitig den Antrag zu 1. vor dem Arbeitsgericht Ulm dahingehend, dass das Arbeitsgericht Ulm über die Verpflichtung zur Tätigkeit im Bereich der A6) erkennen möge unter Berücksichtigung der Anordnung vom August 2007. Ein weitergehendes Überprüfungsinteresse bezogen auf den Antrag zu 1. vor dem Arbeitsgericht Ulm folgt auch nicht aus dem Umstand, dass die Klägerin im Schriftsatz vom 19. Mai 2008 vor dem Arbeitsgericht Ulm Ausführungen zur Versetzung vom 22. Februar 2007 macht. Dieser Ausführung werden wir im Rahmen von Erörterungen zum Rechtsschutzbedürfnis der Klage vor dem Arbeitsgericht Ulm vertieft und sollen dabei hervorheben, dass es gerade notwendig sei über die Rechtmäßigkeit der Anordnung im August 2007 eine Entscheidung herbeizuführen. Dies zeigt, dass die Klägerin die weitere Versetzung vom Februar 2008 im Verfahren vor dem Arbeitsgericht Ulm nicht zur Überprüfung gestellt hat.

Insofern kann dahinstehen, ob die mit Hinweisbeschluss vom 11. September 2008 geäußerte Rechtsauffassung des Gerichts zutreffend ist, da unter Berücksichtigung der aufgezeigten Begründung kein anderes Ergebnis eintritt.

2.) Der Weiterbeschäftigungsantrag, der vor dem Arbeitsgericht Ulm als Antrag zu 2. verfolgt wird, steht im Antrag auf Feststellung, dass die Versetzung vom 22. Februar 2008 unwirksam ist, ebenso nicht entgegen. Die Anträge kennzeichnen sich nicht durch Identität des Streitgegenstandes, so dass die Klage nicht als unzulässig abzuweisen ist. Die Frage der Wirksamkeit der Versetzung vom 22. Februar 2008 ist vielmehr eine Vorfrage, die im Rahmen der Prüfung des Weiterbeschäftigungsantrages vor dem Arbeitsgericht Ulm zu prüfen ist. Diese Vorfrage erwächst jedenfalls nicht in Rechtskraft. Dies ergibt sich aus der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 12. Dezember 2006 (9 AZR 747/06, NZA 2007, 396 ff.). Im Rahmen dieser Entscheidung hat das Bundesarbeitsgericht klargestellt, dass die Kombination eines Feststellungsantrages gerichtet auf die Feststellung, dass eine bestimmte Versetzung unwirksam sei, mit einem Leistungsantrag gerichtet auf tatsächliche Beschäftigung möglich ist. Werden diese Anträge im Rahmen eines Verfahrens gestellt, so handele es sich bei dem Antrag bezogen auf die Wirksamkeit der Versetzung um eine Zwischenfeststellungsklage im Sinne von § 256 Abs. 2 ZPO. Damit wird auch klargestellt, dass im Rahmen eines Beschäftigungsantrages die vorgelagerte Beurteilung der Frage der Wirksamkeit einer Versetzung nicht in Rechtskraft erwächst, da die Zwischenfeststellungsklage gerade erst die Möglichkeit eröffnet, tragende tatsächliche Feststellungen und die Beurteilung vorgreiflicher Rechtsverhältnisse durch einen eigenständigen Ausspruch in Rechtskraft erwachsen zu lassen (Zöller-Greger, § 256 Rn. 21). Damit steht der in einem eigenen Verfahren geltend gemachte Beschäftigungsantrag dem vorliegend geltend gemachten Feststellungsantrag auf Feststellung der Unwirksamkeit der Versetzung nicht entgegen. Soweit der Entscheidung des ersten Gerichtes möglicherweise präjudizielle Bedeutung zukommt, führt dies nicht dazu, dass der vorliegende Antrag unzulässig wird.

In diesem Sinne kann die Beklagte auch nicht mit der Argumentation durchdringen, dass Unzulässigkeit eintritt, wenn über eine präjudizielle Vorfrage zu entscheiden ist. Dass eine Vorfrage präjudiziell ist, führt dazu, dass nach rechtskräftigem Abschluss das nachfolgenden Gericht an die Entscheidung bzgl. der Vorfrage gebunden ist.

II.

Der Feststellungsantrag ist auch begründet.

1.) Bei der Maßnahme vom 22. Februar 2008 handelt es sich um eine Versetzung. Eine Versetzung ist die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereiches, die voraussichtlich die Dauer von einem Monat überschreitet, oder die mit einer erheblichen Änderung der Umstände verbunden ist, unter denen die Arbeit zu leisten ist. Ein anderer Arbeitsbereich wird zugewiesen, wenn dem Arbeitnehmer ein neuer Tätigkeitsbereich zugewiesen wird, so dass sich der Gegenstand der nunmehr geforderten Arbeitsleistung und das Gesamtbild der Tätigkeit ändern. Bei der Beurteilung der Frage, wann ein anderer Tätigkeitsbereich zugewiesen wird, kommt es darauf an, ob sich die Tätigkeit des Arbeitnehmers vor und nach der personellen Maßnahme so voneinander unterscheidet, dass ein mit den betrieblichen Verhältnissen vertrauter Beobachter die neue Tätigkeit als eine andere betrachten kann (vgl. BAG Urteil vom 02. April 1996 – 1 AZR 743/95 – AP Nr. 34 zu § 95 Betriebsverfassungsgesetz 1972). Der Klägerin wurde hinsichtlich ihrer Betreuungsbereiche eine Änderung auch in örtlicher Hinsicht durch die Maßnahme vom 22. Februar 2008 auferlegt, da sie von der A4) zur A6) wechseln soll. Damit geht eine Gebietsänderung einher. Ferner wird die von ihr betreute Bank als ihr Partner geändert. Damit wandeln sich neben dem örtlichen Bereich der Tätigkeit auch die Arbeitsaufgabe und deren Inhalt durch die Zuweisung eines neuen Bankpartners, so dass von einer Versetzung auszugehen ist.

2.) Dieser Versetzung erfolgte nicht in den Grenzen billigen Ermessens gemäß § 106 GewO. Kraft Direktionsrecht bestimmt der Arbeitgeber die näheren Einzelheiten der Erbringung der geschuldeten Arbeitsleistung, vor allem deren Ort, Zeit und näheren Inhalt. Das Direktionsrecht kann durch Gesetz, Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Einzelarbeitsvertrag eingeschränkt sein. Soweit hiernach das Direktionsrecht ausgeübt werden kann, muss der Arbeitgeber die Grenzen billigen Ermessens im Sinne von § 106 GewO einhalten. Die Wahrung billigen Ermessens setzt voraus, dass die wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt werden (BAG Urteil vom 23. Januar 1992 – 6 AZR 87/90 – AP Nr. 39 zu § 611 BGB Direktionsrecht; BAG Urteil vom 19. Juni 1985 – 5 AZR 57/84 – AP Nr. 11 zu § 4 BAT; BAG Urteil vom 24. April 1996 – 5 AZR 1031/94 – AP Nr. 48 zu § 611 BGB Direktionsrecht).

Die hier streitige Versetzung ist nicht in den Grenzen billigen Ermessens erfolgt. Die Versetzung erfolgte anlässlich der Schwangerschaft der Klägerin und war durch diese motiviert. Da die Zuweisung des Betreuungsbereiches der A6) bedeutet, dass der Klägerin nach Rückkehr aus der Mutterschutzzeit kein gleichwertiger Arbeitsplatz zugewiesen wurde, wurde sie wegen ihrer Schwangerschaft benachteiligt. Eine insoweit diskriminierende Maßnahme im Sinne des § 7 AGG wahrt nicht die Grenzen des billigen Ermessens. Im Einzelnen gilt hierzu folgendes:

a) Schon die Zuweisung der Klägerin nach A6) im August 2008 stellt eine diskriminierende Benachteiligung dar. Zwar bedeutet nicht jeder Zuweisung eines anderen Arbeitsplatzes nach Rückkehr aus den Mutterschutzzeiten des Mutterschutzgesetzes eine Benachteiligung, denn der Arbeitgeber ist nur verpflichtet der zurückkehrenden Mutter ihren früheren Arbeitsplatz oder einen gleichwertigen Arbeitsplatz unter Bedingungen, die für sie nicht weniger günstig sind, zur Verfügung zu stellen (vgl. Richtlinie 2006/54 Artikel 15). Die Klägerin war vor Beginn des Mutterschutzes im Bereich der A4) eingesetzt. Dieser umfasst 19 Filialen und 203 Mitarbeiter bei einer Bilanzsumme von 685,7 Millionen Euro. Die der Klägerin sodann zugewiesene A6) verfügt über 3 Filialen bei 22 Mitarbeitern und einer Bilanzsumme von 85,1 Millionen Euro. Darüber hinaus, liegt die Produktion je einer Million Bilanzsumme bei der A6) im Bereich von 3 bis 4 % der Produktionen bei der A4). Schon aus dem Vergleich dieser Zahlen folgt, dass der nun der Klägerin zugewiesene Arbeitsbereich nicht als gleichwertiger Arbeitsplatz anzusehen ist. Hinzu kommt insbesondere, dass die Klägerin im Rahmen ihrer Tätigkeit als Personenversicherungsbetreuerin Provisionen auch erhält, wenn es ohne ihre direkte Beteiligung zu Vertragsabschlüssen durch Mitarbeiter der ihr zugewiesenen (geschlüsselten Banken) kommt. In diesem Vertragsgefüge ist es auch für einen objektiven Dritten als Zurücksetzung zu sehen, wenn eine große Bank gegen eine wesentlich kleinere Bank ausgetauscht wird. Hierbei ist es unerheblich, ob auf Grund der Zuweisung der A4) die Klägerin Provisionen erwirtschaftet hat, die bei dieser Bankzuweisung möglich waren. Alleine die Partizipation an den Abschlüssen der Bankmitarbeiter und die Größe der Bank sowie die bekannte Ertragsschwäche der A6) in Bezug auf die Produkte der Beklagten führen zur Annahme der Benachteiligung. Es ist in soweit auch unbestritten, dass die A6) bevorzugt Produkte der Firma A7) vermarktet.

Dem kann die Beklagte auch nicht mit dem Einwand entgegentreten entsprechend der Betriebsvereinbarung vom 29. September 2004 zum Ausgleich wirtschaftlicher Nachteile im werbenden Außendienst entstehe der Klägerin kein Nachteil. In dieser Betriebsvereinbarung ist geregelt, dass bei Gebietsänderungen die hieraus resultierenden wirtschaftlichen Nachteile den Mitarbeiter ausgeglichen werden. Die Ausgleichsbeträge werden als verrechenbare Zuschüsse monatlich gezahlt und zwar im ersten Jahr nach der Umstellung zu 100 %, im zweiten Jahr nach der Umstellung zu 50 % und im dritten Jahr nach der Umstellung zu 25 %. Danach erfolgen keine Ausgleichsbeträge mehr. Sinn einer derartige Regelung zum Nachteilsausgleich ist es, aktuelle Einkommenseinbußen durch die Gebietsänderung aufzufangen und dem Mitarbeiter die Möglichkeit zu geben in einem Zeitraum von drei Jahren sein bisheriges Einkommensniveau durch Verkaufsleistungen im neuen Gebiet zu Erreichen. Werden allerdings wie vorliegend durch die Gebietsänderungen gravierende Einschnitte in die Verdienstmöglichkeiten vorgenommen, so dass ein Erreichen des alten Einkommensniveaus nicht realistisch ist, kann der Nachteilsausgleich die tatsächliche Benachteiligung nicht aufheben, denn schon im zweiten Jahr stellt sich eine realer Einkommensverlust ein. Darüber hinaus ist entscheidend, dass diese Regelung zum Nachteilsausgleich und die Anwendung auf den der Klägerin nun zugewiesenen Tätigkeitsbereich zeigt, dass es sich bei der der Klägerin zugewiesenen Stelle nicht um einen gleichwertigen Arbeitsplatz unter Bedingungen, die für sie nicht weniger günstiger sind, als auf der Stelle, die vor dem Mutterschutz wahrgenommen wurde, handelt.

Ebenso wenig überzeugt das Argument der Beklagten, dass im Bereich der A6) ein noch unerschlossenes Verkaufspotenzial verborgen liege. Es mag zutreffen, dass der Bereich der A6) aus Sicht der Beklagten noch profitabel erschlossen werden kann und insbesondere ihre Produkte in diesem Bereich noch verstärkt platziert werden können. Vergleicht man jedoch die zwischen den Parteien unstreitigen Zahlen hinsichtlich der Bankkunden und der Produktion je Million Bilanzsumme so zeigt sich, dass auch bei überdurchschnittlicher Erschließung des Bereichs der A6) dieser Verkaufsbereich nicht mit dem Bereich der A4) vergleichbar ist. Die A6) zählt etwa 6.000 Kunden, die A4) hingegen etwa 60.000 Kunden. Da die Tätigkeit der Klägerin aufgrund des Konzepts der Beklagten auf eine enge Zusammenarbeit mit der Bank ausgelegt ist, zeigt dies schon, welche tatsächlichen Unterschiede zwischen den beiden Betreuungsbereichen liegen. Schon der Bereich der potenziellen Vertragspartner ist bei der A4) zehnmal größer.

Diese Benachteiligung erfolgte auch aufgrund des Geschlechts der Klägerin. Die Beklagte hat vorliegend eingeräumt, die dauerhafte Besetzung der Betreuung der A4) mit den Zeugen A2) sei anlässlich des schwangerschaftsbedingten Ausscheidens der Klägerin erfolgt. Hieraus folgt, dass die Neubesetzung der von der Klägerin wahrgenommenen Stelle motiviert war durch die Schwangerschaft der Klägerin. Da die Beklagte hierbei den Entschluss getroffen hat, die Stelle der Klägerin bei der A4) dauerhaft neu zu besetzen, geht damit einher, dass auch die Entscheidung getroffen wurde, der Klägerin anlässlich ihrer Rückkehr zur Beklagten eine andere Stelle zuzuweisen. Damit ist die Zuweisung der A6) anlässlich der Rückkehr aus der Mutterschaft erfolgt und insoweit nach Vortrag der Beklagten mit motiviert von der Mutterschaft der Klägerin und somit von ihrem Geschlecht wie sich aus § 3 Abs. 1 S. 1 AGG ergibt.

b.) Die Versetzung der Klägerin vom 22. Februar 2008 setzt diese Anordnung fort. Sie wurde aus Sicht der Beklagten auch durchgeführt, um die Fehler im Mitbestimmungsverfahren bei der Personalmaßnahme im August 2007 zu heilen, woraus der untrennbare Zusammenhang der Maßnahmen erkennbar wird. Dies ergibt sich dementsprechend aus der Betriebsratsanhörung des Betriebsrats der Filialdirektion A3) zur beabsichtigten Versetzung der Klägerin vom 02. Februar 2008. Schon hier weist der Arbeitgeber den Betriebsrat daraufhin, dass im August 2007 versäumt wurde, eine ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung durchzuführen. Der Arbeitgeber weist weiter daraufhin, dass deshalb nun alsbald die Nachholung der Beteiligung des Betriebsrates stattfinden solle. Ferner stellt der Arbeitgeber klar, dass ein zu gewährender Nachteilsausgleich rückwirkend vergütet werde. Weiter bestätigt wird dies durch den Nachtrag zur Betriebsratsanhörung vom 02. Februar 2008 mit Schreiben vom 11. Februar 2008, in dem die Beklagte die an die Klägerin zu entrichtende Vergütung auf einer neuen Grundlage zusagt und auch hier diese rückwirkend zum August 2007 gewährt.

Damit erfolgt diese Gebietszuweisung auch weiterhin motiviert durch die Schwangerschaft der Klägerin. Insoweit kann auch nicht durch die inzwischen eingetretene Zeitspanne zwischen der Rückkehr aus der Mutterschutzzeit und der erneuten Versetzung im Februar 2008 gefolgert werden, dass die jetzige Versetzung jedenfalls hinsichtlich einer Benachteiligung wegen des Geschlechts aufgrund der Rückkehr aus dem Mutterschutz bedenkenlos zulässig sei.

Auch aus der Verbindung der nunmehr im neuen Einsatzgebiet A6) gewährten Vertragskonditionen und der Begutachtung des Einsatzgebietes folgt nicht, dass es sich um einen Arbeitsplatz handelt, der den früheren Arbeitsplatz der Klägerin gleichwertig ist. Hier ist nicht auf die gewährten Vergütungen abzustellen, da für die Frage, ob ein gleichwertiger Arbeitsplatz zugewiesen wird, der gesamte Tätigkeitsbereich zu beurteilen ist. Hierzu wurde schon dargestellt, dass das Gebiet der A6) objektiv geringwertiger ist als das Gebiet der A4).

C.)

Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Abs. 2 ArbGG i. V. m. § 92 Abs. 1 S. 1 zweite Variante ZPO.

Der Wert des Streitgegenstandes folgt aus § 46 Abs. 2 ArbGG i. V. m. § 3 ZPO. Sowohl der Antrag auf tatsächliche Beschäftigung wie auch der Feststellungsantrag ist mit je einem Bruttomonatsgehalt zu bewerten.

Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 2 a ArbGG nicht zuzulassen, da Gründe für eine solche Zulassung nach § 64 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen. Die Statthaftigkeit der Berufung nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes gemäß § 64 Abs. 2 b ArbGG bleibt davon unberührt.

Die Einzelheiten zur Rechtsmittelbelehrung folgen auf der nächsten Seite.