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Hessisches LAG · Urteil vom 14. April 2008 · Az. 16 Sa 1559/07

Informationen zum Urteil

  • Gericht:

    Hessisches LAG

  • Datum:

    14. April 2008

  • Aktenzeichen:

    16 Sa 1559/07

  • Typ:

    Urteil

  • Fundstelle:

    openJur 2012, 29957

  • Verfahrensgang:

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 15. Mai 2007 – 1 Ca 1516/06 – teilweise abgeändert.

Die Beklagten werden verurteilt, wie Gesamtschuldner an die Klägerin € 35.160,00 (in Worten: Fünfunddreißigtausendeinhundertsechzig und 00/100 Euro) zu zahlen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 2/3 der Kosten 1. Instanz, die Beklagten wie Gesamtschuldner 1/3 der Kosten 1. Instanz und die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um Zahlungsverpflichtungen der Beklagten nach den Sozialkassentarifverträgen des Baugewerbes für den Zeitraum Dezember 2001 bis November 2002.

Die Klägerin ist als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes nach näherer tariflicher Maßgabe die Einzugsstelle für die Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes.

Die Beklagte zu 1) besitzt seit 28. Oktober 1998 eine Erlaubnis zu gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung, die zuletzt bis 27. Oktober 2005 verlängert wurde (Bl. 120 d. A.). Sie ist seit 22. Juni 1999 in die Handwerksrolle bei der Handwerkskammer ... mit dem Elektrotechnikerhandwerk eingetragen (Bl. 114 d. A.). Die Beklagte zu 2) ist persönlich haftende Gesellschafterin der Beklagten zu 1). Daneben ist sie ebenfalls persönlich haftende Gesellschafterin der X+Y Bau+Service GmbH & Co KG sowie der X+Y Tiefbau GmbH & Co KG, die beide in den Jahren 2001 und 2002 baugewerbliche Tätigkeiten ausübten. Welche Tätigkeiten die Beklagte zu 1) in diesen beiden Jahren durchführte, ist zwischen den Parteien im Streit. Technischer Betriebsleiter der Beklagten zu 1) war in diesen Jahren der Arbeitnehmer .... ....

Die Klägerin hat mit ihrer den Beklagten am 15. November 2006 zugestellten Klage die Ansicht vertreten, die Beklagte zu 1) habe im Klagezeitraum einen baugewerblichen Betrieb im tariflichen Sinne unterhalten. Arbeitszeitlich überwiegend seien von den bei der Beklagten zu 1) beschäftigten Arbeitnehmern in jedem Kalenderjahr des Klagezeitraums Kabelleitungstiefbauarbeiten, nämlich Erdarbeiten zur Erstellung und Widerverfüllung von Kabelgräben durchgeführt, sowie Arbeiten zur Unterhaltung eines Bauhofs oder einer Werkstatt ausgeführt worden, nämlich Wartungs-, Reparatur- und Instandsetzungsarbeiten durch die bei der Beklagten beschäftigten Bauschlosser für Gleisbaumaschinen, Minibagger, Bagger sowie den Transport dieser Baumaschinen für die X+Y Bau + Service GmbH & Co KG sowie die X+Y Tiefbau Service GmbH & Co KG, die beide mit den gewarteten, instandgesetzten und transportierten Maschinen Hochbau-, Mauerer-, Tiefbau- und Gleisbauarbeiten verrichtet hätten. Auf die letztgenannten Wartungs-, Reparatur- und Instandsetzungsarbeiten seien mindestens 25% der betrieblichen Gesamtarbeitszeit der Beklagten zu 1) entfallen. Beschäftigt worden seien von der Beklagten zu 1) folgende Arbeitnehmer zu folgenden Zeiten in den Jahren 2001 und 2002:

Name20012002..., ...15.10.-20.11.       ..., ...01.01.-31.12.01.01...., ...14.04.-31.12.        ..., ...01.01.-31.12.01.01.-31.12...., ...        02.01.-31.12...., ...01.01.-31.12.01.01.-31.12...., ...17.09.-31.12.01.01.-31.12.Die Arbeitnehmer ..., ..., ... und ... seien als Montierer, der Arbeitnehmer ... als Tiefbauer und der Arbeitnehmer ... als Bauhelfer beschäftigt worden. Festgestellt worden sei der arbeitszeitliche Umfang der Arbeiten aufgrund mehrerer Betriebsbesuche am 04. Januar und 31. August 2006. Dabei seien Ausgangs- und Eingangsrechnungen sowie Vertragsunterlagen ausgewertet worden. Dementsprechend schuldeten die Beklagten die tarifvertraglich normierten Beiträge für gewerbliche Arbeitnehmer für die Monate Dezember 2001 bis November 2002. Deren Höhe errechne er mangels Auskunftserteilung der Beklagten anhand der Zahl der in den Monaten des Klagezeitraums jeweils beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer, nämlich 20, dem durchschnittlichen monatlichen Bruttoverdienst im Baugewerbe und dem tariflichen Beitragssatz.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagtenseite gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an die Klägerin € 117.200,00

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben die Ansicht vertreten, die Beklagte zu 1) habe im Klagezeitraum keinen baugewerblichen Betrieb unterhalten. Neben der gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung führe diese allgemeine Montagearbeiten, nämlich Reparaturen, Instandhaltungen und Wartungen von Kleingeräten und Maschinen sowie, Schlosserarbeiten durch, außerdem Transporte von Anlagen und Maschinen: Richtig sei zwar, dass die Beklagte zu 1) zum Teil ihre Dienstleistungen für die X+Y Bau+Service GmbH & Co KG erbringe. Jedoch machten diese Tätigkeiten lediglich 1,6% der Gesamtarbeitszeit der Mitarbeiter aus. Beschäftigt habe sie im Klagezeitraum folgende Arbeitnehmer zu folgenden Zeiten mit folgenden Tätigkeiten:

Name20012002Tätigkeit..., ...Dezember        Hilfsarbeiter..., ...Dezember        Hilfsarbeiter..., ...DezemberJanuar bis NovemberSchlosser..., ...        Januar bis NovemberKraftfahrer..., ...DezemberJanuar bis November.Weichenschlosser..., ....DezemberJanuar bis NovemberWeichenschlosser..., .....DezemberJanuar bis NovemberKraftfahrer..., ....DezemberJanuar bis NovemberWeichenschlosser..., ....DezemberJanuar bis NovemberWeichenschlosser..., ....DezemberJanuar bis NovemberWeichenschlosser..., ....DezemberJanuar bis NovemberWeichenschlosser..., ....DezemberJanuar bis NovemberWeichenschlosser..., ....DezemberJanuar bis MaiWeichenschlosser..., ....DezemberJanuar bis NovemberWeichenschlosser..., ....Dezember        Weichenschlosser..., ....DezemberJanuarWeichenschlosser..., ....DezemberJanuar bis NovemberKraftfahrer..., ....DezemberJanuarHilfsarbeiter..., ....DezemberJanuar bis NovemberHilfsarbeiter..., ....DezemberJanuar bis NovemberHilfsarbeiter..., ....DezemberJanuar bis NovemberWeichenschlosser..., ....DezemberJanuar bis NovemberWeichenschlosser..., ....DezemberJanuarHilfsarbeiter..., ....DezemberJanuar bis NovemberWeichenschlosser..., ....DezemberJanuar bis NovemberHilfsarbeiter..., .....DezemberJanuar bis NovemberHilfsarbeiter/Weichenschlosser..., ...        JanuarWeichenschlosser..., ....        Januar bis NovemberGeringfügig beschäftigt, Verwaltung..., ....        März bis NovemberKraftfahrerErgänzend wird insoweit auf den Schriftsatz der Beklagten vom 26. April 2007 (dort Bl. 41 bis 50 bzw. 53 bis 62 d. A.) Bezug genommen. Eingesetzt gewesen seien diese Arbeitnehmer auf verschiedenen Baustellen. Der Einsatz sei allen Fällen auf der Grundlage von Werkverträgen mit Auftraggebern auf Stundenbasis erfolgt. Die Schlosser hätten Reparaturen und Instandsetzungsarbeiten an den Maschinen und Kleingeräten der Auftraggeber ausgeführt, die Weichenschlosser hätten die jeweils in Einzelteilen auf den Baustellen angelieferten Gleisweichen vormontiert, damit diese dann von Gleisbaufacharbeitern eingebaut werden konnten. Die Hilfsarbeiter hätten Zuarbeiten und Unterstützungsarbeiten für die vorgenannten Schlosser und Weichenschlosser durchgeführt, die Kraftfahrer hätten Baufahrzeuge aller Art der Auftraggeber bewegt. Hinsichtlich der im einzelnen bezeichneten Baustellen wird auf den vorbezeichneten Schriftsatz der Beklagten vom 26. April 2007 Bezug genommen. Lediglich der Arbeitnehmer ... habe auf dem Bauhof bzw in der Werkstatt anderer Unternehmen Dienstleistungen erbracht. Bei diesen Unternehmen habe es sich jedoch nicht um "verbundene Unternehmen" gehandelt. Kabelleitungstiefbauarbeiten in der von der Klägerin behaupteten Weise seien überhaupt nicht durchgeführt worden. Im Übrigen seien Forderungen der Klägerin verjährt. Hilfsweise werde mit Urlaubserstattungsansprüchen über € 82.204,40 aufgerechnet. Darüber hinaus seien die Angaben der Klägerin über die Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer und deren Entgelt unrichtig und würden bestritten.

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 02. Mai 2007 abgewiesen. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe der angefochtenen Urteile (Bl. 68 bis 72 d. A.) Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin innerhalb der zur Niederschrift über die Berufungsverhandlung am 14. März 2008 festgestellten und dort ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt.

Sie meint, das arbeitsgerichtliche Urteil sei unrichtig, weil das Arbeitsgericht zu Unrecht davon ausgegangen sei, dass sie beweisfällig geblieben sei. Die Angaben der Beklagten über die beschäftigten Arbeitnehmer seien falsch. Soweit die Beklagten Arbeitnehmer nur mit dem Anfangsbuchstaben ihres Vornamens bezeichnet hätten, werde bestritten, dass diese 2001 beschäftigt gewesen seien. Gleiches gelte für 2002. Beschäftigt gewesen seien nur die von ihr benannten Arbeitnehmer sowie der Arbeitnehmer Behr im gesamten Kalenderjahr 2002. Die von den Beklagten selbst angegebenen beruflichen Bezeichnungen ließen zudem darauf schließen, dass die Arbeitnehmer im Gleisbau beschäftigt gewesen seien Insoweit mache sie sich das Beklagtenvorbringen hilfsweise zu eigen, so dass hilfsweise vorgetragen werde, dass von den beschäftigten Arbeitnehmern in den Jahren des Klagezeitraums überwiegend Gleisbauarbeiten durchgeführt worden seien. Da in sämtliche Monaten des Klagezeitraums nur sechs gewerbliche Arbeitnehmer beschäftigt worden seien, mache sie nunmehr nur noch für diese Beiträge geltend, so dass sich anhand des Durchschnittsverdienstes im Baugewerbe und des tariflichen Beitragssatzes eine Forderung von € 35.160,00 errechne.

Die Klägerin beantragt,

das angefochten Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden abzuändern und die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an die Klägerin € 35.160,00 zu zahlen.

Die Beklagten beantragen

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil, wiederholen ihr erstinstanzliches Vorbringen und tragen unter Bezugnahme auf die Berufungserwiderung in einem andern zwischen den Parteien geführten Rechtsstreit (16 Sa 1558/07 Hessisches Landesarbeitsgericht) vor, die Arbeitnehmer ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... seien auch im Dezember 2002 mit den bezeichneten Arbeiten beschäftigt worden, zusätzlich seien in diesem Monat die Arbeitnehmer ... und .... ... als Schlosser bzw, als Kraftfahrer tätig gewesen.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze sowie auf die Niederschrift über die Berufungsverhandlung am 14. April 2008 Bezug genommen. Die Akten des zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) geführten Rechtsstreits 16 Sa 1558/07 waren beigezogen und Gegenstand der Berufungsverhandlung.

Gründe

Die gem. §§ 8 Abs. 2 ArbGG, 511 ZPO an sich statthafte Berufung begegnen hinsichtlich des Wertes des Beschwerdegegenstandes (§ 64 Abs. 2 b ArbGG) keinerlei Bedenken. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt, sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO) und damit insgesamt zulässig.

In der Sache hat die Berufung Erfolg.

Die Klägerin kann von den Beklagten Zahlung der im Berufungsrechtszug noch begehrten € 35.160,00 verlangen.

Anspruchsgrundlage für das klägerische Begehren ist § 18 des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) vom 20. Dezember 1999 in den für die Kalenderjahre 2001 bis 2002 gültigen Fassungen. Die Beklagte zu 1) treffen die in dieser Tarifnorm statuierten Zahlungsverpflichtungen, weil der VTV für sie im Klagezeitraum gilt. Als persönlich haftende Gesellschafterin der Beklagten zu 1) haftet die Beklagte zu 2) für diese Verbindlichkeiten nach §§ 161 Abs. 2, 128 S. 1 HGB.

Ob der Beklagte zu 1) im Klagezeitraum Mitglied einer der tarifvertragschließenden Verbände des VTV war oder nicht spielt keine Rolle. Denn der VTV war in sämtlichen für den Klagezeitraum maßgeblichen Fassungen für allgemeinverbindlich erklärt, so dass seine Rechtsnormen auch für die nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer und Arbeitgeber gelten (§§ 5 Abs. 4, 4 Abs. 2 TVG).

Die Beklagte zu 1) unterhielt im Klagezeitraum auch einen Betrieb, der unter den betrieblichen Geltungsbereich des VTV fällt.

Nach § 1 Abs. 2 VTV fallen unter den betrieblichen Geltungsbereich dieses Tarifvertrages diejenigen Betriebe, in denen überwiegend entweder die in § 1 Abs. 2 Abschnitt V genannten Beispielstätigkeiten oder aber Leistungen im Sinne der Bestimmungen der Abschnitte I – IV durchgeführt werden(ständige Rechtsprechung seit BAG 18. Januar 1984, AP Nr. 60 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Ob hiernach bauliche Leistungen überwiegend erbracht werden, bemisst sich danach, ob die überwiegende betriebliche Arbeitszeit auf bauliche Tätigkeiten entfällt. Nicht maßgeblich sind dagegen wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und Verdienst oder handels- oder gewerberechtliche Kriterien(ständige Rechtsprechung, vgl. z. B. BAG 14. Juli 2000, AP Nr. 232 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Maßgeblich ist auch nicht, ob der Betrieb zur produktiven Winterbauförderung herangezogen wird oder nicht(vgl. BAG 20. März 2002, EzA TVG § 4 Bauindustrie Nr. 114; BAG 13. Mai 2004, AP Nr. 265 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).

Ob die überwiegende Arbeitszeit auf bauliche oder nicht bauliche Leistungen entfällt, ist nach der Arbeitszeit der beschäftigten Arbeitnehmer innerhalb eines Kalenderjahres zu beurteilen, soweit sich die Tätigkeiten des Betriebes, wie im vorliegenden Fall, über ein Kalenderjahr erstrecken(vgl. BAG 22. April 1987, 12. Dezember 1988 und 25. Juli 2001, AP Nr. 82, 106 und 240 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).

Nach diesen Maßstäben war der Betrieb des Beklagten zu 1) in den Kalenderjahren 2001 und 2002 ein baugewerblicher im tariflichen Sinne. Damit war er es auch im Klagezeitraum Dezember 2001 bis November 2002. Denn es wurden in beiden Kalenderjahren zu mehr als der Hälfte der maßgeblichen betrieblichen Gesamtarbeitszeit vom Betrieb der Beklagten zu 1) bauliche Tätigkeiten durchgeführt. Das folgt aus dem eigenen Vorbringen der Beklagten, das sich die Klägerin hilfsweise zu Eigen gemacht hat.

Im Einzelnen gilt folgendes:

Es ist fraglich, ob das hauptsächliche Vorbringen der Klägerin, als richtig unterstellt, die Annahme rechtfertigt, dass es sich beim Betrieb der Beklagten zu 1) im Klagezeitraum um einen baugewerblichen im tariflichen Sinne handelte.

Die für die Geltung der Bautarifverträge für den in Anspruch genommenen Arbeitgeber nach allgemeinen Grundsätzen darlegungs- und beweispflichtige Klägerin (st. Rspr. vgl BAG 28. April 2004 AP Nr. 264 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). hat das Unterfallen eines Betriebes unter den betrieblichen Geltungsbereich des § 1 Abs. 2 VTV nur dann schlüssig dargetan, wenn sie Tatsachen vorgetragen hat, aus denen sich ergibt, dass im Betrieb arbeitszeitlich überwiegend eine Tätigkeit ausgeführt wird, die unter ein in § 1 Abs. 2 Abschn. V genanntes Tätigkeitsbeispiel fällt oder von den übrigen Abschnitten des § 1 Abs. 2 VTV erfasst wird. Ist der Sachvortrag der Klägerin so beschaffen, dass behauptet wird, in einem Betrieb seien mehrere Arbeiten in ihrer Zusammenfassung arbeitszeitlich überwiegend durchgeführt werden, bedarf es zur Schlüssigkeit der Klage einer Darlegung, aus der folgt, dass sämtliche insoweit behaupteten Arbeiten als baulich im tariflichen Sinne zu qualifizieren sind (vgl. BAG 19. Januar 1994 AP Nr. 170 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).

Danach bestehen Bedenken gegen die Schlüssigkeit des hauptsächlichen Vorbringens der Klägerin Nach ihrer Behauptung sollen vom Betrieb der Beklagten zu 1) arbeitszeitlich überwiegend Kabelleitungstiefbauarbeiten in der im einzelnen geschilderten Weise durchgeführt worden sein sowie "Arbeiten zur Unterhaltung eines Bauhofs oder einer Werkstatt, nämlich Wartungs-, Reparatur- und Instandsetzungsarbeiten durch die bei der Beklagten beschäftigten Bauschlosser für Gleisbaumaschinen, Minibagger, Bagger sowie den Transport dieser Baumaschinen für die X+Y Bau + Service GmbH & Co KG sowie die X+Y Tiefbau Service GmbH & Co KG, die beide mit den gewarteten, instandgesetzten und transportierten Maschinen Hochbau-, Maurer-, Tiefbau – und Gleisbauarbeiten verrichtet hätten".

Von diesen behaupteten Tätigkeiten gehören die behaupteten Erdbewegungs-, Erdverbauungs- und Erdaushubarbeiten zur Erstellung und Wiederverfüllung von Kabelleitungsgräben zu den in § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr 25 VTV ausdrücklich genannten Kabelleitungstiefbauarbeiten, weil die Tarifvertragsparteien hierunter alle Arbeiten verstehen, die auf das Ausheben von Kabelgräben und Kabelschächten, deren Wiederverfüllung nach der Kabelverlegung sowie dann erforderliche Planierungsarbeiten gerichtet sind (vgl. BAG 18. Januar 1984 und 22. September 1993 AP Nr. 60 und 168 zu § 1 TVG Tarifverträge. Bau). Dass diese Arbeiten allein zu mehr als 50% der betrieblichen Gesamtarbeitszeit im Betrieb der Beklagten zu 1) in den Kalenderjahren 2001 und 2002 angefallen sind, behauptet der Kläger jedoch selbst nicht. Ob die von der Klägerin im übrigen vorgetragenen Arbeiten bauliche im tariflichen Sinne sind, ist zweifelhaft.

Richtig ist, dass die Tarifvertragsparteien nach § 1 Abs. 2 Abschn. IV Nr. 4 VTV auch solche Betriebe erfassen, die im Rahmen eines Unternehmenszusammenschlusses mit Betrieben des Baugewerbes für die angeschlossenen Betriebe des Baugewerbes ausschließlich oder zu mindestens einem Viertel der betrieblichen Arbeitszeit den Bauhof und/oder die Werkstatt betreiben, soweit diese Betriebe nicht von einem spezielleren Tarifvertrag erfasst werden. Fraglich ist jedoch, ob der klägerische Vortrag insoweit hinreichende Tatsachenbehauptungen enthält.

§ 1 Abs. 2 Abschn. IV Nr. 4 VTV verlangt, dass von dem betreffenden Betrieb der Bauhof und/oder die Werkstatt betrieben wird. Das erfordert zwar nicht, dass der mitverbundene bauliche Unternehmen keinen Bauhof oder keine Werkstatt betreibt, weil ein Baubetrieb durchaus mehrere Bauhöfe oder Werkstätte unterhalten kann (vgl. BAG 31. Juli 2002 – 10 AZR 625/01). Erforderlich zu Erfüllung der Merkmale des § 1 Abs. 2 Abschn. IV Nr. 4 VTV ist freilich nach dem klaren Tarifwortlaut, dass überhaupt ein Bauhof oder eine Werkstatt betrieben wird. Bauhof und Werkstatt sind nach allgemeinem Sprachverständnis Arbeitsstätten, also Lokalitäten, an denen bestimmte Tätigkeiten durchgeführt werden. Betrieben wird ein Bauhof oder eine Werkstatt mithin nur dann, wenn eine Örtlichkeit vorhanden ist, an der die zum Betreiben des Bauhofs oder der Werkstatt erforderlichen Betriebsmittel zusammengefasst sind. Allein der Umstand, dass von Arbeitnehmern eines Unternehmens für ein iSv § 1 Abs. 2 Abschn. IV Nr. 4 VTV mit ihm verbundenes Unternehmen im Rahmen von Werkverträgen bestimmte Reparaturarbeiten in den Räumlichkeiten des mitverbundenen Bauunternehmens erbracht werden, reicht danach nicht, jedenfalls nicht ohne weiteres, aus Hätten die Tarifvertragsparteien dies gewollt, hätten sie dies nämlich zwanglos dadurch zum Ausdruck bringen können, dass sie nicht auf das Betreiben von Bauhof und/oder Werkstatt sondern auf die Durchführung entsprechender Tätigkeiten abstellen. Eben dies haben sie im 1. Halbsatz des § 1 Abs. 2 Abschn. IV Nr. 4 VTV getan. Denn dort haben sie nur bestimmte Arbeiten, nicht aber eine Örtlichkeit genannt.

Tatsachen, aus denen sich herleiten ließe, dass die Beklagte zu 1) für die vom Kläger bezeichneten verbundenen Bauunternehmen die bzw. eine örtlich lokalisierbare Werkstatt und/oder einen Bauhof betrieben hätte, hat der Kläger nicht vorgetragen. Denn sein Vorbringen beschränkt sich insoweit auf die schlichte Wiedergabe des Tarifwortlauts.

Letztlich kann diese Frage jedoch dahinstehen. Denn aus dem eigenen Vorbringen der Beklagten, das sich die Klägerin ausdrücklich hilfsweise zu eigen gemacht hat, ergibt sich, dass der Betrieb der Beklagten zu 1) im Klagezeitraum unter den betrieblichen Geltungsbereich des § 1 Abs. 2 VTV gefallen ist. Nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten wurden nämlich von den Arbeitnehmern der Beklagten zu 1) arbeitszeitlich überwiegend in Einzelteilen an die Baustelle gelieferte Gleisweichen vormontiert. Derartige Arbeiten gehören zu den Gleisbauarbeiten iSv § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 18 VTV, jedenfalls handelt es sich um bauliche Leistungen im Sinne der allgemeinen Bestimmung des § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV.

Insoweit gilt:

Da die Tarifvertragsparteien den von ihn verwendeten Begriff der "Gleisbauarbeiten" nicht selbst definiert oder näher erläutert haben, ist davon auszugehen, dass sie diesen Begriff in seiner allgemeinen Bedeutung zugrunde legen.

Sowohl nach dem allgemeinen, wie auch dem in der Technik gebräuchlichen Sprachgebrauch versteht man unter "Gleis" die (stählerne) Fahrbahn für Schienenfahrzeuge wie Eisen- und Straßenbahnen, die aus Schienen, Schwellen und Kleineisen als Befestigungsmittel zwischen Schienen und Schwellen besteht (vgl. Brockhaus/Wahrig, Deutsches Wörterbuch, Band 3 1981, S. 243; Brockhaus Enzyklopädie, 19. Aufl. Band 8 1989, S. 576; Duden, Das große Wörterbuch der deutschen Sprache, 2. Aufl. Band 3 1993, S. 1354; Enzyklopädie Naturwissenschaft und Technik, 2. Aufl., Stichwort "Gleis"). Unter den Begriff "Gleisbau" werden alle Arbeiten gefasst, die der Herstellung und der Unterhaltung des (Eisenbahn-)Oberbaus (Bahnkörpers) dienen (vgl. Brockhaus/Wahrig, a. a. O.; Brockhaus Enzyklopädie, a. a. O.; Enzyklopädie Technik und Naturwissenschaft, a. a. O.; Stichwort: "Gleisbau"). Der Oberbau (Bahnkörper) wird gebildet durch die Schienen, Schwellen, die Befestigung und die Planumschutzschichten (vgl. Brockhaus/Wahrig, a. a. O.; Brockhaus Enzyklopädie, a. a. O.; Enzyklopädie Technik und Naturwissenschaft, a. a. O., Stichworte: "Schiene" und "Oberbau"). Das Vormontieren von in Einzelteilen an die Baustelle gelieferten Gleisweichen gehört danach zu den Gleisbauarbeiten. Denn diese Arbeiten sind, nicht anders als das Schweißen und Schleifen von Schienen zu Reparaturzwecken (vgl. Kammerurteil v. 19. März 2001 – 16 Sa 1545/00 NZA-RR 2002, 144) darauf ausgerichtet, einen Teil des Eisenbahnoberbaus, nämlich die Weichen als Teile des Schienennetzes, entweder zu erstellen oder wieder funktionsfähig zu machen, Damit dienen diese Arbeiten der Herstellung bzw. Instandsetzung oder Instandhaltung der zur Benutzung für spurgebundene Fahrzeuge bestimmten Fahrbahn (= Gleis).

Das Vormontieren von Gleisweichen gehört auch zu den Gleisbauarbeiten. Das belegen berufsrechtliche Vorschriften. Nach § 93 Nr. 9 und 10 der Verordnung über die Berufsausbildung in der Bauwirtschaft v. 02. Juni 1999 (BGBl 1999 I S.. 1102 ff) sind Gegenstand der Berufsausbildung zum Gleisbauer/Gleisbauerin Fertigkeiten und Kenntnisse im Verlegen und Instandhalten von Gleisen und Weichen. Anlage 18 zu § 94 (Ausbildungsrahmenplan) für die Berufsausbildung zum Gleisbauer/zur Gleisbauerin nennt unter Nr. 9 e) ausdrücklich das Montieren und Einbauen von Weichen.

Darüber hinaus unterfällt die Vormontage von Gleisweichen auch der allgemeinen Vorschrift des § 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV. Denn es handelt sich bei diesen Arbeiten um bauliche Leistungen im Sinne dieser Bestimmung. Zu den in § 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV genannten baulichen Leistungen zählen alle Arbeiten, die, wenn auch nur auf einem kleinen oder speziellen Gebiet, der Erstellung, Änderung, Instandsetzung, Instandhaltung oder Beseitigung von Bauwerken dienen (st. Rspr, vgl .z. B. BAG 05.09.1990 AP Nr. 135 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Bei einer Fahrbahn für spurgebundene Fahrzeuge (= Gleis) handelt es sich um ein Bauwerk, weil die Tarifvertragsparteien hierunter irgendwie mit der Erde verbundene oder infolge ihrer eigenen Schwere auf ihr ruhende, aus Baustoffen oder Baumaterialien mit baulichem Gerät hergestellte Anlagen verstehen (vgl. BAG 28.03.1990 AP Nr. 130 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG 04.05.1994 – 10 AZR 353/93). Diese Merkmale erfüllt eine Gleisanlage inklusive der Weichen. Hergestellt bzw. instandgesetzt wird ein solches Bauwerk, wenn Arbeiten durchgeführt werden, die dazu bestimmt sind, entweder eine (neue) Gleisanlage zu erstellen oder eine bestehende Gleisanlage wieder in einen funktionsfähigen Zustand zu versetzen. Sowohl bei der Erstellung wie der Instandsetzung gehören bei einer Gleisanlage dazu Tätigkeiten, die darauf ausgerichtet sind, funktionstüchtige Gleisweichen zu installieren, weil nur so die Gleisanlage ihrer Zweckbestimmung als Fahrbahn für Schienenfahrzeuge genügen kann. Arbeiten der Zusammenfügung (Montage) von angelieferten Gleisweichenteilen zu Gleisweichen sind integrale Bestandteile der Erstellung bzw, Instandsetzung von Gleisweichen als Teilen von Gleisanlagen. Solche Arbeiten sind auch "bauliche" Leistungen. Denn die Arbeiten sind unmittelbar auf das Bauwerk (Gleisanlage) bezogen und sind, wie die vorgenannten berufsrechtlichen Bestimmungen zeigen, auch herkömmlich dem baulichen Bereich zuzurechnen.

Keine Rolle spielt es, ob und in welchem arbeitszeitlichen Umfang die durchgeführten Montagearbeiten an Gleisweichen unmittelbar am Bahnkörper selbst vorgenommen werden. Weder der allgemeinen tarifvertraglichen Bestimmung des § 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV noch der Beispielstätigkeit des § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 18 VTV lässt sich entnehmen, dass von baulichen Tätigkeiten bzw. von Gleisbauarbeiten nur dann gesprochen werden kann, wenn es sich um Tätigkeiten handelt, die ausschließlich oder überwiegend am Bahnkörper erfolgen. Die tariflichen Bestimmungen verlangen im Gegenteil nicht einmal, dass bauliche Leistungen nur Tätigkeiten sein können, die "vor Ort", also unmittelbar an der Baustelle durchgeführt werden (vgl. BAG 11.06.1997 AP Nr. 200 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG 22.11.1995 – 10 AZR 500/95).. Entscheidend ist allein, dass es sich bei den Montagearbeiten um unmittelbar bauwerksbezogenen Arbeiten handelt, mit denen der Zweck verfolgt wird, das Gleis zu erstellen bzw. instand zu setzen oder instand zuhalten und damit seinem bestimmungsgemäßen Zweck (wieder) zuzuführen. Das ist bei der Montage von Gleisweichenteilen zu einer Gleisweiche an der Baustelle zum anschließenden Einbau der Weiche in den Gleiskörper durch andere der Fall. Insofern mag man derartige Arbeiten, wie es die Beklagten tun, als "Vormontage" bezeichnen. Das ändert nicht daran, dass die Gleisweichenteile zu einer einbaufähigen Weiche zusammengefügt und damit montiert werden

Die danach den baulichen Leistungen im tariflichen Sinne zuzurechnende Montage von Gleisweichenteilen zu Gleisweichen wurde nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten vom Betrieb der Beklagten zu 1) in den Jahren 2001 und 2002 auch arbeitszeitlich überwiegend durchgeführt.

Für die beiden Kalenderjahre ergibt sich:

2002

In diesem Kalenderjahr wurden nach dem Vorbringen der Beklagten von Arbeitnehmern der Beklagten zu 1) eine Arbeitszeit von 283 Mann-Monaten (MM) erbracht, wobei ein MM der Arbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers in einem Monat entspricht. Denn nach den von den Beklagten vorgetragenen Beschäftigungszeiten ergeben sich für die einzelnen Arbeitnehmer folgende MM:

NameMM   ..., ...12   ..., ...12   ..., ...12   ..., ...12   ..., ....12   ..., ...12   ..., ....12   ..., ....12   ..., ....11   ..., ....12   ..., .....12   ..., ....12   ..., ....5       ..., ....12   ..., ....1       ..., ....12   ..., ....1       ..., ....11   ..., ....12   ..., ....12   ..., ....12   ..., .....1       ..., ....12   ..., ....12   ..., ....12   ..., ...1       ..., ....12   ..., ....10   ..., ....1       ..., ....1       Für die tarifliche Einordnung zunächst unberücksichtigt bleiben kann die Arbeitszeit des Arbeitnehmer Klein, weil dieser als technischer Leiter für den Gesamtbetrieb verantwortlich war und seine Arbeitszeit daher auf die verschiedenen Bereiche der betrieblichen Tätigkeit anteilig zu verteilen ist. Nichts anderes gilt für sonstiges Leitungspersonal der Beklagten zu 1). Ebenso unberücksichtigt werden kann der mit kaufmännischen Tätigkeiten befasste Arbeitnehmer .... Zum einen war dieser nur geringfügig beschäftigt, zum andern ist auch seine Arbeitszeit auf die verschiedenen Tätigkeitsbereiche anteilig zu verteilen, weil die kaufmännischen Verwaltungsarbeiten für den gesamten Betrieb bestimmt waren. Entsprechend reduziert sich die tariflich relevante Arbeitszeit zunächst um 24 MM auf 259 MM.

Nach dem eigenen Vortrag waren folgende Arbeitnehmer mit der (Vor-)montage von Gleisweichen befasst:

Name..., ......, ......, ......., ......., ......., ......., ......., ......., ......., ......., ......., ......., ......., ......., ...Deren Arbeitszeiten summierten sich nach der Darstellung der Beklagten auf 138 MM. Da sind 53,28% der betrieblichen Gesamtarbeitszeit. Nimmt man hinzu, dass der Arbeitnehmer Volk nach dem Vortrag der Beklagten sowohl als Hilfsarbeiter wie als Weichenschlosser tätig war, erhöht sich der Anteil der baulichen Arbeiten sogar weiter. Verteilt man die Arbeitszeiten der Arbeitnehmer K. und H. entsprechend dem Verhältnis baulicher Leistungen (Montage der Gleisweichenteile) zu anderen nichtbaulichen Leistungen, kann sich am am Ergebnis nichts ändern, weil 53,28% der Arbeitszeit dieser beiden Arbeitnehmer ebenfalls den baulichen Leistungen zuzurechnen sind.. Arbeitszeitlich überwiegend wurden von der Beklagten zu 1) im Jahre 2002 danach nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten bauliche Tätigkeiten in der Form der (Vor-)Montage von Gleisweichenteilen zu Gleisweichen an Baustellen ausgeführt.

2001

Für dieses Jahr haben die Beklagten nur Angaben bezüglich des Monats Dezember gemacht. Danach waren in diesem Monat insgesamt 26 Arbeitnehmer beschäftigt. Von diesen haben nach dem Vorbringen der Beklagten 14 Arbeitnehmer Einzelteile zu Gleisweichen zusammengefügt. Rechnet man, wie geboten, die Arbeitszeit des Arbeitnehmers ... als technischem Leiter heraus, ergibt sich für diesen Monat ein Anteil baulicher Tätigkeiten von 56% der Arbeitszeit. Zwar ist, wie ausgeführt, zur Bestimmung, ob arbeitszeitlich überwiegend bauliche Tätigkeiten von einem Betrieb verrichtet werden, grundsätzlich auf das gesamte Kalenderjahr abzustellen. Dem gesamten Vorbringen der Beklagten lässt sich jedoch entnehmen, dass sie eine Arbeitszeitverteilung wie im Dezember 2001 für das gesamte Kalenderjahr behaupten, also den Kalendermonat Dezember als repräsentativ für dass gesamte Jahr gewertet sehen wollen. Eben in diesem Sinne hat denn auch die Klägerin das Vorbringen der Beklagten verstanden, weil sie auf eine überwiegende Beschäftigung von Weichenschlossern in den Kalenderjahren des Klagezeitraums abgehoben hat.

Wollte man das anders sehen, gilt im Übrigen im Ergebnis nichts anderes. Mit ihrem Hilfsvorbringen hat die Klägerin behauptet, es seien im gesamten Kalenderjahr 2001 vom Betrieb der Beklagten zu 1) arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten der Montage von Einzelteilen zu Glasweichen vorgenommen worden. Diesem Vorbringen sind die Beklagten nicht entgegengetreten, so dass das klägerische Hilfsvorbringen als zugestanden gilt (§ 138 Abs. 3 ZPO).

Der Höhe nach kann die Klägerin die im Berufungsrechtszug noch geforderten € 35.160,00 verlangen.

Die Klägerin kann mangels Auskunftserteilung durch den baugewerblichen Arbeitgeber die Beitragshöhe dergestalt berechnen, dass sie die übliche Vergütung im Baugewerbe und die Zahl der pro Monat im Betrieb der Beklagtenseite beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer zugrunde legt. (vgl. BAG 11. Juni 1997 AP Nr. 200 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Dass im Klagezeitraum pro Monat mindestens sechs gewerbliche Arbeitnehmer von der Beklagten zu 1) beschäftigt wurden, ist zwischen den Parteien nicht im Streit. Zur Höhe des von der Klägerin pro Mann zugrunde gelegten Bruttomonatsentgelts haben die Beklagten keinen Vortrag gehalten, so dass das klägerische Vorbringen als zugestanden gilt (§ 138 Abs. 2 ZPO). Mit bloßem Bestreiten durften sich die Beklagten nämlich schon deshalb nicht begnügen, weil sie zur Erteilung der tariflich normierten Auskünfte über die Beitragshöhe verpflichtet sind und sich aus dieser materiellen Verpflichtung eine prozessuale Obliegenheit zu konkretem Vortrag über die Verdienste der Arbeitnehmer ergibt.

Die übrigen Einwände der Beklagten sind nicht geeignet, die Klageforderung zu Fall zu bringen.

Eine Aufrechnung mit Urlaubserstattungsforderungen gegen Beitragsforderungen ist ausdrücklich tariflich ausgeschlossen (§ 18 Abs. 5 VTV). Das ist rechtlich unbedenklich.

Beitragsansprüche der Klägerin sind schließlich auch nicht ganz oder teilweise verjährt. Bei den Beitragsforderungen des Klägers handelt es sich um Ansprüche, die nach dem Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes vom 28. November 2001 (BGBl I S. 3138) am 01. Januar 2002 entstanden sind. Das gilt auch für die Beitragsforderung für Dezember 2001, weil diese am 15. des Folgemonats zur Zahlung fällig war (§ 22 Abs. 1 VTV). Maßgeblich ist danach die vierjährige Verjährungsfrist des § 25 Abs. 4 VTV, weil die Tarifvertragsparteien mit dem Änderungstarifvertrag vom 04. Juli 2002 bestimmt haben, dass Ansprüche der Kassen innerhalb von 4 Jahren verjähren. Das ist bedenkenfrei zulässig, weil das Gesetz eine Verlängerung der Verjährungsfrist zulässt (§ 202 BGB). Die vierjährige Verjährungsfrist hat der Kläger durch seine im November 2006 erhobene Klage gewahrt.

Danach schuldet die Beklagte zu 1) ebenso wie die Beklagte zu 2) der Klägerin die geforderte Zahlung. Weil die Beklagte zu 1) und die Beklagte zu 2) nicht Gesamtschuldner sind, waren sie nicht "als" sondern "wie" Gesamtschuldner zu verurteilen (vgl. BAG 08. Oktober 1981, AP Nr. 2 zu § 1 TVG Tarifverträge: Maler). Das war im Urteilstenor klarzustellen

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO. Soweit die Klägerin das erstinstanzlich abweisende Urteil nicht angegriffen hat, ist sie kostenpflichtig, soweit die Beklagten unterlegen sind, haben diese die Kosten wie Gesamtschuldner zu tragen.

Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

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