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VG Frankfurt am Main · Urteil vom 16. November 2007 · Az. 1 E 2842/06

Informationen zum Urteil

  • Fundstelle:

    openJur 2012, 29108

  • Verfahrensgang:

Tenor

1. Die Bescheide der Beklagten vom 22.09.2004, 30.09.2004 und17.12.2004 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Beklagtenvom 20.06.2006 werden aufgehoben.

2. Die Kosten des Verfahrens hat die Beklagte zu tragen.

3. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufigvollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durchSicherheitsleistung in Höhe der vollstreckbaren Kosten abwenden,wenn nicht zuvor die Klägerin Sicherheit in entsprechender Höheleistet.

4. Sprungrevision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin, eine GmbH, ist Komplementärin der durch das Ausscheiden der A Treuhandgesellschaft mbH liquidationslos erloschenen und voll beendeten F KG.

Die F KG bietet nach dem Emissionsprospekt ein Geldanlagemodell an, bei dem sich Anleger als Treugeber über die Treuhandkommanditistin A Treuhandgesellschaft mbH, mit der sie einen Treuhandvertrag abgeschlossen haben, an der F KG beteiligen können.

Die Anleger, die sich als Treugeber über die Treuhandkommanditistin A beteiligen wollen, haben die Wahl zwischen einer Beteiligung mit einer Einmalzahlung ab 500,-- Euro zuzüglich 3 % Agio, mit monatlichen Ratenzahlungen ab 50,-- Euro pro Monat zuzüglich 5 % Agio oder einer Kombination aus beiden. Das von den Anlegern eingezahlte Kapital soll nach Wahl der Treugeber auf 4 verschiedene Portfolios mit unterschiedlichen Investitionsschwerpunkten verteilt werden. Nach der Vertragskonzeption sind die Anleger als Treugeber am Ergebnis der von ihnen in der Beitrittserklärung gewählten Investitionsbereiche beteiligt.

Mit Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 17.09.2004 wurde der Gesellschaftsvertrag der Klägerin neu gefasst. Gegenstand des Unternehmens ist nunmehr allein der Erwerb, das Halten und die Veräußerung von Fondsanteilen sowie von Wertpapieren, Venture Capital-Beteiligungen und Private Equity-Beteiligungen als direkte Investitionen jeweils im eigenen Namen und für eigene Rechnung, ohne dabei Dienstleistungen für Dritte zu erbringen. Desweiteren wurde in dem geänderten Gesellschaftsvertrag festgelegt, dass die Investitionen zukünftig nur noch aufgrund von Beschlüssen der Gesellschafterversammlung erfolgen und die Treugeber im Rahmen der Ermittlung ihres Auseinandersetzungsguthabens nicht mehr an den Ergebnissen einzelner Portfolios beteiligt sind, sondern Grundlage für die Ermittlung des Auseinandersetzungsguthabens allein der Wert der Gesellschaftsbeteiligung ist. Außerdem beteiligt sich die Komplementärin nach § 4 Abs. 1 des geänderten Gesellschaftsvertrages mit einer Geldeinlage in Höhe von 5.000,-- Euro an der Gesellschaft.

Mit Verfügung vom 20.09.2004 wies die Beklagte die Klägerin an, es zu unterlassen den Anlegern zwecks Aufhebung, Abwicklung oder Änderung der bestehenden Verträge neue vertragliche Vereinbarungen anzubieten oder mit den Anlegern abzuschließen.

Mit Verfügung vom 30.09.2004 untersagte die Beklagte der Klägerin das Finanzkommissionsgeschäft gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, dadurch zu betreiben, dass sie Gelder von Anlegern auf abgeschlossene Beteiligungsverträge entgegennimmt, um hiermit vereinbarungsgemäß Finanzinstrumente in eigenem Namen für fremde Rechnung anzuschaffen und zu veräußern (Ziffer I der Verfügung), ordnete die unverzügliche Abwicklung der unerlaubt betriebenen Finanzkommissionsgeschäfte an (Ziffer II 1 der Verfügung), bestellte Rechtsanwalt B zum Abwickler (Ziffer II 2 der Verfügung), übertrug Rechtsanwalt B die Befugnisse eines Geschäftsführers der Klägerin für sämtliche Maßnahmen die zur Abwicklung der unerlaubt betriebenen Finanzkommissionsgeschäfte notwendig sind (Ziffer II 3 der Verfügung). Ferner wies die Beklagte die Klägerin an, die Maßnahmen des Abwicklers zu dulden, ihm und seinen Mitarbeitern Zutritt zu den Geschäftsräumen zu gewähren und ihm sämtliche Geschäftsunterlagen vorzulegen und Auskünfte über die Art der Verwendung der eingenommenen Gelder zu erteilen (Ziffer III der Verfügung). Für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Untersagungsverfügung oder die Weisung wurde der Klägerin jeweils ein Zwangsgeld in Höhe von 50.000,-- Euro angedroht (Ziffer IV der Verfügung). Desweiteren wurde eine Gebühr in Höhe von 5.000,-- Euro (Ziffer V der Verfügung) festgesetzt und die Klägerin gemäß § 44 c Abs. 1 KWG ersucht, bestimmte Unterlagen vorzulegen und Auskünfte zu erteilen (Ziffer VI der Verfügung). Desweiteren wurde für den Fall der Zuwiderhandlung gegen Ziffer VI der Verfügung ein Zwangsgeld in Höhe von 50.000,-- Euro angedroht (Ziffer VII der Verfügung). Zur Begründung ist im wesentlichen ausgeführt, die Klägerin betreibe das Finanzkommissionsgeschäft gemäß § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG durch die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung. Das durch die Einlagen der Anleger zufließende Kapital werde im Namen der Klägerin innerhalb der vier von den Anlegern gewählten Portfolios in Finanzinstrumente für Rechnung der Anleger angelegt. Ein Handeln für fremde Rechnung liege auch dann vor, wenn die materiellen Vorteile und Nachteile des Geschäftes nicht dem abschließenden, sondern seinem Auftraggeber zugute kämen oder zur Last fallen sollten, also bei wirtschaftlicher Betrachtung ein fremdes Geschäft vorliege. Dies sei vorliegend der Fall, weil die Anleger an den Wertsteigerungen oder Kursverlusten der mit ihnen zur Verfügung gestellten Geldern angeschafften Finanzinstrumente in den gewählten Portfolios unmittelbar teil hätten, d. h. deren Kursentwicklung schlage sich beim Auseinandersetzungsanspruch der Anleger nieder. Die Klägerin führe Geschäfte für Rechnung der Anleger durch, die das wirtschaftliche Ergebnis der Handelstätigkeit zu tragen hätten, während das eigene Interesse der Klägerin angesichts der vertraglichen Gesamtkonzeption ausschließlich auf die Vereinnahmung der Vergütung gerichtet sei. Das unerlaubte Finanzkommissionsgeschäft sei auch nicht eingestellt oder durch Vertragsänderung umgestellt worden. Die unerlaubt betriebenen Finanzkommissionsgeschäfte seien auch nicht durch die Umstellung der Verträge abgewickelt worden. Es könne dahin stehen, ob der geänderte Gesellschaftsvertrag vom 17.09.2004 gültig geworden sei. Die Entgegennahme von Anlegergeldern auf der Grundlage des geänderten Gesellschaftsvertrages würde wiederum das Betreiben des Finanzkommissionsgeschäftes beinhalten. Der Umstand, dass nunmehr nicht der jeweilige Anleger über die Zuordnung seiner Gelder zu den jeweiligen Portfolios, sondern die Gesellschafterversammlung entscheide, ändere nichts an dem Geschäftsbesorgungscharakter der Verträge. Im übrigen komme eine Umstellung der Verträge als alternative Abwicklung der unerlaubt betriebenen Geschäfte nach ständiger Verwaltungspraxis der Beklagten nur unter vorheriger Abstimmung mit der Beklagten in Betracht, sofern die Anleger darauf hingewiesen würden, dass eine Abwicklung wegen Fehlens der nach § 32 KWG erforderlichen Erlaubnis vorzunehmen sei, den Anlegern wahlweise neben dem Umstellungsangebot auch die Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens angeboten werde und die Anleger über die tatsächlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der bisherigen Geschäfte aufgeklärt würden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird insoweit auf den Inhalt der Verfügung Bezug genommen.

Mit Bescheid vom 17.12.2004 konkretisierte die Beklagte die in der Verfügung vom 30.09.2004 angeordnete Abwicklung. Die Klägerin legte gegen alle drei Bescheide Widerspruch ein. Mit Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 20.06.2006 stellte die Beklagte das Widerspruchsverfahren ein soweit Ziffer II bis IV des Bescheides vom 22.09.2004 sowie Ziffer VI 1 bis 4 und 6 bis 12 des Bescheides vom 30.09.2004 und soweit Ziffer V und VI des Bescheides vom 17.12.2004 betroffen waren. Im übrigen wurden die Widersprüche zurück gewiesen. Das Widerspruchsverfahren sei teilweise einzustellen, weil sich die Bescheide insoweit erledigt hätten. Die Klägerin sei den Auskunfts- und Vorlegungsersuchen durch die Erteilung der dort erbetenen Auskünfte und die Vorlage der entsprechenden Unterlagen nachgekommen. Wegen der Erfüllung der Auskunfts- und Vorlagepflicht habe sich auch die seiner Durchsetzung dienenden Zwangsgeldandrohungen erledigt. Die Widersprüche seien zulässig. Die angegriffenen Verfügungen hätten ihren Regelungsgegenstand nicht dadurch verloren, dass die F KG durch das Ausscheiden der A-liquidationslos voll beendet und erloschen sei. Es sei nämlich davon auszugehen, dass die Klägerin die beanstandeten Geschäfte bei Aufnahme einer neuen Treuhandkommanditistin gegebenenfalls in der bisherigen Kommanditgesellschaft fortführen werde. Hierfür sprächen die Regelungen des § 26 Abs. 4 bzw. 24 Abs. 4 des alten bzw. neuen Gesellschaftsvertrages, wonach für den Fall des Ausscheidens der Treuhandkommanditistin eine neue Treuhandkommanditistin zu bestimmen sei.

Die Widersprüche seien auch unbegründet. Die Geschäftstätigkeit der F KG stelle sich als Betreiben des Finanzkommissionsgeschäftes im Sinne des § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 KWG dar. Die Klägerin als Komplementärin hätte für eine erlaubnispflichtige Tätigkeit der F KG eine Erlaubnis nach § 32 KWG benötigt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt des Widerspruchsbescheides Bezug genommen. Über das Vermögen der Klägerin wurde am 15.08.2006 und über das Sondervermögen der liquidationslos voll beendeten und erloschenen F - Fondsbeteiligungs mbH und Co. KG am 19.12.2005 das Insolvenzverfahren eröffnet. Über das Vermögen der einzigen Kommanditistin, der A Treuhandgesellschaft wurde am 15.08.2005 ebenfalls das Insolvenzverfahren eröffnet. Die Insolvenzverfahren sind noch nicht abgeschlossen. Mit Schreiben vom 15.07.2006 hat der Insolvenzverwalter das anhängige Verwaltungsstreitverfahren aus der Insolvenzmasse freigegeben.

Die Klägerin hat am 21.07.2006 Klage erhoben, mit der sie Aufhebung der bankaufsichtsrechtlichen Maßnahme begehrt. Sie trägt vor, über ihr Vermögen sei zwar das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Der Insolvenzverwalter habe aber das streitige Verwaltungsrechtsverhältnis aus der Insolvenzmasse und dem Insolvenzbeschlag mit Erklärung vom 15.07.2006 freigegeben. Die Klägerin sei trotz ihrer Insolvenz weiterhin klagebefugt. Es treffe zwar zu, dass die Klägerin infolge des Insolvenzverfahrens nach § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG aufgelöst sei. Aufgrund der Eröffnung des Insolvenzverfahrens finde aber kein Liquidationsverfahren nach dem GmbH-Gesetz statt. Eine Rechtsnachfolgerin der schuldnerischen Gesellschaft existiere nicht. Die Klägerin habe auch weiterhin ein Rechtsschutzbedürfnis. Dies ergebe sich bereits daraus, dass das Verfahren von erheblicher Bedeutung für das weitere Vorgehen im Insolvenzverfahren sei. Im übrigen sei es der Klägerin im Falle des Obsiegens ohne weiteres möglich, die begonnenen Geschäfte fortzuführen. Hinzu komme, dass im Falle eines Obsiegens Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen die Beklagte stünden und im übrigen die Klägerin bzw. ihre Geschäftsführer ein Rehabilitationsinteresse hätten.

Die streitbefangenen bankaufsichtsrechtlichen Maßnahmen der Beklagten seien rechtswidrig. Die Klägerin betreibe keine genehmigungsbedürftigen Bankgeschäfte, insbesondere kein Finanzkommissionsgeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG. Zur Begründung verweist die Klägerin auf den Beschluss des Hess. VGH vom 14.02.2006 (ZIP 2006, 600) zur Abgrenzung von Eigengeschäften einer Gesellschaft und Dienstleistungen für andere. Nach den dort genannten Kriterien sei bei der Klägerin von Eigengeschäften der KG auszugehen, weil der Gesellschaftsvertrag an dem gesetzlichen Leitbild der KG orientiert sei. Nach § 5 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages bzw. § 8 des Treuhandvertrages könnten die Anleger jederzeit aus der bloßen Treugeberstellung in eine Kommanditistenstellung überwechseln. Nach § 5 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages verfügten die Anleger der F KG auch als Treugeber bei Gesellschafterbeschlüssen über ein eigenes Stimmrecht. Treugeber, die mindestens 30 % des Gesellschaftsvertrages verträten, könnten nach § 12 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages die Einberufung einer außerordentlichen Gesellschafterversammlung beantragen. Die Anleger der F KG seien überdies nach Maßgabe der vertraglichen Regelungen mit umfassenden Kontrollrechten ausgestattet. Nach § 2 Abs. 2 des Treuhandvertrages sei der Treugeber berechtigt, die der Treuhandkommanditistin nach § 166 HGB zustehenden Kontrollrechte selbst auszuüben.

Desweiteren nimmt die Klägerin Bezug auf das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 27.10.2005 (ZIP 2006, 415) und das diese Entscheidung bestätigende Urteil des Hess. VGH vom 13.12.2006 (WM 2007, 1459), wonach sowohl nach nationaler Auslegung als auch nach europarechtkonformer Auslegung ein Finanzkommissionsgeschäft bei der vorliegenden Form der gesellschaftsrechtlichen Anlagebeteiligung nicht angenommen werden könne, weil kein Handeln für andere vorliege, sondern die Klägerin lediglich ein Eigengeschäft betreibe.

Im übrigen entspreche die von der Beklagten vertretene wirtschaftliche Betrachtungsweise nicht dem Willen des Gesetzgebers. Dies ergebe sich aus der Bundestagsdrucksache 15/5852 vom 29.06.2005 S. 17, wonach der Erwerb von Derivaten durch eine Zweckgesellschaft kein Finanzkommissionsgeschäft darstelle. Auch aus der Bundestagsdrucksache 16/1335 S. 76 ergebe sich, dass im Bereich der erlaubnispflichtigen Tatbestände allein die Richtlinie 2004/39 EG umgesetzt werden solle und keine Ausweitung der genehmigungspflichtigen Tatbestände gewollt sei.

Entgegen der Auffassung der Beklagten fehle es auch nicht an der gemeinsamen Zweckverfolgung zwischen Anlegern und der Klägerin. Die allgemeine Struktur einer GmbH und Co. KG sei regelmäßig dadurch gekennzeichnet, dass sich die Komplementärin auf Geschäftsführungsaufgaben beschränke, während der Wert der gesellschaftsrechtlichen Beteiligung im primären Interesse der Kommanditisten liege. Außerdem verfolgten Komplementärin und Anleger keine gegensätzlichen Interessen. Dem stehe auch der Umstand einer gewinnunabhängigen feststehenden Vergütung der Komplementärin nicht entgegen. Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes sei die Komplementärin verpflichtet, für die Geschäftstätigkeit und das Haftungsrisiko eine feste Vergütung zu verlangen.

Ferner gebe es nur ein Betriebsvermögen. Die Klägerin habe in keinem einzigen Fall einzelne Transaktionen gegenüber Anlegern abgewickelt und zu keinem Zeitpunkt eine Zuordnung von Vermögen zu einem Anleger vorgenommen. Es werde nur ein Konto geführt, auf das alle Gelder der Wertpapierveräußerungen gelangten. Es handele sich damit immer um Geschäfte der Gesellschaft und damit um einen Handel für eigene und gerade nicht für fremde Rechnung. Auch gebe es keine konkreten Dienstleistungen zwischen den von der Gesellschaft eingeschalteten Dienstleistungserbringern und einzelnen Anlegern.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei maßgeblich auf die vertragliche Ausgestaltung abzustellen. Da die Anleger über einen Gesellschaftsvertrag mit der Klägerin verbunden seien, sei von einer echten gesellschaftlichen Beteiligung auszugehen. Der Gesellschaftsvertrag sei wirksam. Aufgrund der Bindungswirkung des wirksamen Gesellschaftsvertrages lasse sich ein Finanzkommissionsgeschäft nicht begründen. Bei den gesellschaftsrechtlichen Rechten der Anleger handele es sich entgegen der Auffassung der Beklagten nicht lediglich um leere Versprechungen. Die Anleger, die sich auch professioneller Hilfe bedienen könnten, wären durchaus in der Lage gewesen, ihre Rechte wahrzunehmen. Auch der Umstand, dass für die Einberufung einer Gesellschafterversammlung ein Mindestquorum festgelegt worden sei und die Anleger sich nicht kennen würden, begründe nicht die Wertlosigkeit der Gesellschafterrechte, denn eine derartige Situation sei typisch für alle Publikumsgesellschaften bis hin zu Daxunternehmen.

Ein anderer Eingriffstatbestand des KWG komme nicht in Betracht, insbesondere betreibe die Klägerin kein Investmentgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 KWG. Insoweit nimmt die Klägerin Bezug auf das Urteil des Hess. VGH vom 13.12.2006.

Die Klägerin beantragt,

die Bescheide der Beklagten vom 22.09.2004, 30.09.2004 und 17.12.2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 20.06.2006 aufzuheben. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte nimmt auf den Inhalt der angegriffenen Bescheide und den Inhalt des Widerspruchsbescheides Bezug und vertritt weiterhin die Auffassung, die streitbefangenen Verfügungen seien rechtmäßig. Die Klägerin betreibe als Komplementärin der F Fondsbeteiligungs mbH und Co. KG das Finanzkommissionsgeschäft als Bankgeschäft gemäß § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG. Entgegen der Auffassung der Klägerin handele es sich bei dem Verhältnis zwischen ihr und den Anlegern nicht um eine echte gesellschaftsrechtliche Beteiligung an einem von der betreffenden Kommanditgesellschaft getätigten genehmigungsfreien Handel mit Finanzinstrumenten für eigene Rechnung nach § 1 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 KWG. Die F KG habe mit den Anlegern Verträge über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten im Sinne des § 1 Abs. 11 KWG abgeschlossen. Die mit den Anlegern abgeschlossenen Verträge sehen vor, dass mit den Anlegergeldern je nach der individuellen Portfoliowahl der Anleger unterschiedliche Investmentfondsanteile, also Finanzinstrumente angeschafft würden. Die F KG handele bei der Anschaffung und Veräußerung der Finanzinstrumente durch die Klägerin als ihrer Komplementärin im eigenen Namen für fremde Rechnung. Ein Handeln für fremde Rechnung liege dann vor, wenn die materiellen Vor- und Nachteile der Geschäfte über die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten nicht dem Abschließenden, sondern dem Anleger zugute kommen oder zur Last fallen sollen, der Anleger also das Risiko der Geschäfte trägt und sich die Tätigkeit als (regelmäßig vergütete) Dienstleistung für den Anleger darstellt, dem die Partizipation am Handlungserfolg mit Finanzinstrumenten versprochen wird. Unerheblich sei im Rahmen des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG, ob sämtliche Merkmale der gesetzlichen Regelung zum Kommissionsgeschäft nach den §§ 383 ff. HGB, auch soweit sie abdingbar seien, vorliegen. Insbesondere setze ein tatbestandliches Handeln für fremde Rechnung nicht voraus, dass der Handelnde im Einzelfall nach Weisung des Anlegers handele. Ebensowenig sei Voraussetzung, dass angeschaffte Finanzinstrumente dem Anleger dinglich übertragen werden oder eine Rechnungslegung in der Weise erfolge, dass die einzelnen Anschaffungs- und Veräußerungsgeschäfte gegenüber dem einzelnen Anleger abgerechnet werden müssten. Die weite Auslegung des Begriffs Finanzkommissionsgeschäft durch die Beklagte entspreche Wortlaut, Systematik sowie Sinn und Zweck der Vorschrift. Auch das Analogieverbot stehe der Auslegung der Beklagten nicht entgegen. Darüber hinaus stehe die Auslegung im Einklang mit europäischem Recht. Es bestehe nur eine teilweise sprachliche Übereinstimmung zwischen dem Tatbestand des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG und dem des § 383 Abs. 1 HGB. Anders als § 1 Abs. 6 und 7 KWG die ausdrückliche Verweise auf das HGB enthielten, fehle in § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG ein entsprechender Verweis. Auch das Bundesverwaltungsgericht habe in seinem Urteil vom 24.04.2002 vorausgesetzt, dass weder etwa der Eigentumserwerb an den Finanzinstrumenten durch den Kommitenten, noch die Rechnungslegung über den An- und Verkauf einzelner Finanzinstrumente, oder die Einzelweisungsbefugnis des Kommitenten für die Erfüllung des Tatbestandes des Finanzkommissionsgeschäftes erforderlich sei. Im Hinblick hierauf könne der Auffassung des Hess. VGH nicht gefolgt werden, dass ein Kapitalanlagemodell nicht als Finanzkommissionsgeschäft eingeordnet werden könne, wenn dessen vertragliche Ausgestaltung keinerlei Ähnlichkeit mit einem typischen Kommissionsgeschäft mehr aufweise. Außerdem habe der Gesetzgeber mit dem Klammerzusatz (Finanzkommissionsgeschäft) einen eigenständigen Rechtsbegriff schaffen wollen, der unabhängig zu sehen sei von dem Begriff des Kommissionsgeschäftes im HGB. Der Gesetzgeber habe den Begriff „kommissionsweise“ nur als Synonym für das Handeln im eigenen Namen für fremde Rechnung verwenden wollen, nicht aber einer Beschränkung des Finanzkommissionsgeschäftes auf typische Kommissionsgeschäfte festschreiben wollen. Zudem sei völlig unklar, was unter einem typischen Kommissionsgeschäft zu verstehen sei. Es erscheine wenig sinnvoll, Merkmale, die im Rahmen der handelsrechtlichen Kommission ohne weiteres abbedungen werden könnten, zu Kriterien eines typischen Kommissionsgeschäftes zu erklären und maßgeblich für den Tatbestand des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG zu erklären. Nach der Systematik des Gesetzes solle jegliches Handeln mit Finanzinstrumenten für andere beaufsichtigt werden. Nur der Eigenhandel, der keine Dienstleistung für andere darstelle, verbleibe im erlaubnisfreien Raum. Wenn aber schon der Handel mit Finanzinstrumenten für eigene Rechnung erlaubnispflichtig sei, soweit er als Dienstleistung für andere erbracht werde, könne nicht davon ausgegangen werden, dass die für den Anleger risikoreichere Dienstleistung, die den Handel mit Finanzinstrumenten zum Gegenstand habe, und deren wirtschaftliches Ergebnis den Anleger treffe, erlaubnisfrei sei. Außerdem könne sich aus den Regelungen des Handelsrechtes, dem Sonderprivatrecht der Kaufleute, im Ergebnis keine Begrenzung der Erlaubnistatbestände des KWG ergeben. Dies ergebe sich schon aus der unterschiedlichen Zielsetzung und der Abdingbarkeit der Regelungen. Auch aus der von der Klägerin zitierten Passage der Beschlussempfehlung des Bericht des Finanzausschusses (BT-Drucksache 15/5567) ergebe sich keine Aussage über die Reichweite des Finanzkommissionsgeschäftes. Dort habe der Gesetzgeber lediglich für den Sonderfall der in § 1 Abs. 26 KWG geregelten Zweckgesellschaften klargestellt, dass diese Zweckgesellschaften, wenn sie Geschäfte mit Derivaten zur eigenen Risikoabsicherung tätigen, nicht den Tatbestand des Finanzkommissionsgeschäftes erfüllen. Die Zweckgesellschaften handelten nicht für fremde Rechnung im Sinne des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG. Sinn und Zweck der Vorschrift sprächen eindeutig für die von der Beklagten vertretene Auslegung. Nach der Gesetzesbegründung zur 6. KWG-Novelle sollten die im Entwurf vorgeschlagenen Gesetzesänderungen neben der Umsetzung von EG-Richtlinien unter anderem auch der Förderung des Vertrauens der Anleger in die Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes dienen. Der Schutzzweck des Anlegerschutzes sei stets betroffen, wenn eine Anlage von Vermögen für fremde Rechnung in Finanzinstrumenten erfolge. Dies gebiete ein weites, wirtschaftliches Verständnis der erlaubnispflichtigen Bankgeschäfte, weil nur so auf die sich ändernden Produktgestaltungen des Kapitalmarktes reagiert werden könne. Bei einer engen Auslegung des Begriffes des Finanzkommissionsgeschäftes würden Vertragsgestaltungen aus dem Erlaubnis- und Überwachungsregime des KWG herausfallen, bei denen HGB-Normen abbedungen seien, die eigentlich dem Schutz des Kommitenten zu dienen bestimmt seien. Dem Anleger würde der Schutz gerade dort genommen, wo er am meisten auf ihn angewiesen sei. Auch das Abstellen auf ein typisches Kommissionsgeschäft widerspreche dem Sinn und Zweck des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG. Vielmehr sei der Anlegerschutz nur dann zu verwirklichen, wenn auch geschäftsuntypische Abwicklungsmodalitäten und Vertragsgestaltungen erfasst würden. Auch das Analogieverbot des Art. 103 Abs. 2 GG, das im Hinblick auf den Straftatbestand des § 54 KWG relevant werde, stehe der von der Beklagten vertretenen Auffassung nicht entgegen. Vorrangiges Ziel des KWG sei der Schutz der Anleger durch wirkungsvolle Präventivmaßnahmen. Inwieweit gegen unerlaubte Geschäfte auch repressive Maßnahmen zu ergreifen seien, sei jeweils unabhängig davon strafrechtlich zu prüfen. Schließlich stehe die Auslegung auch im Einklang mit der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie. Eine Eingrenzung der von der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie erfassten Geschäfte auf eine bestimmte privatrechtsförmige Ausgestaltung des „Auftrages“ sei der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie nicht zu entnehmen. Im Hinblick auf die unterschiedlichen Rechtsordnungen in den Mitgliedsstaaten könne nicht eine spezielle Rechtsform des „Auftrags“ gemeint sein. Die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie wolle vielmehr selbstverständlich alle Formen von „Aufträgen“ erfassen. Insbesondere könne keine Rede davon sein, dass die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie nur das Kommissionsverhältnis nach den §§ 383 ff. HGB erfasse. Die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie verlange auch keinen konkreten Einzelauftrag über die Anschaffung und Veräußerung eines konkreten Finanzinstrumentes, sondern lasse die Ausführung von Aufträgen für fremde Rechnung ausreichen. Auch im Rahmen einer vertraglichen Vereinbarung festgelegte allgemeine Vorgaben könnten danach ebenso wie ein konkreter Einzelauftrag als „Auftrag“ im Sinne der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie angesehen werden, auch wenn ein weiter Anlagespielraum vereinbart sei und die Übertragung des Eigentums an den angeschafften Finanzinstrumenten auf den Auftraggeber nicht vorgesehen sei. Auch aus der Systematik der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie folge nicht, dass ein Einzelauftrag vorliegen müsse. Eine Begrenzung auf konkrete Einzelaufträge lasse sich schon nicht damit vereinbaren, dass die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie in Anhang Abschnitt A Nr. 2 jede für Dritte erbrachte Dienstleistung die sich als Handel mit einem der in Abschnitt B genannten Instrumente für eigene Rechnung darstelle als Wertpapierdienstleistung im Sinne von Art. 1 Nr. 1 Wertpapierdienstleistungsrichtlinie definiere und demgemäß nach § 3 Abs. 1 i. V. m. Art. 2 Abs. 1 S. 1 und Art. 1 Nr. 2 Wertpapierdienstleistungsrichtlinie unter das Erfordernis der Zulassung durch den Herkunftsmitgliedstaat stelle. Die mit der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie verfolgten Ziele sprächen ebenfalls für eine weite Auslegung des Begriffs der Aufträge.

Schließlich sei der nationale Gesetzgeber nicht gehindert, über die Vorgaben der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie hinaus zu gehen. Ziel der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie sei nämlich gerade nicht eine Vollharmonisierung der gewerberechtlichen Regelungen von Wertpapierdienstleistungen in den Mitgliedsstaaten zu erreichen. Schließlich könnten auch aus Art. 14 Abs. 4 S. 3 Wertpapierdienstleistungsrichtlinie keine Schlüsse für den Begriff des Auftrags im Anhang Abschnitt A Nr. 1 b Wertpapierdienstleistungsrichtlinie gezogen werden, denn der Begriff des Auftrages nach Art. 14 Abs. 4 S. 3 Wertpapierdienstleistungsrichtlinie sei nicht deckungsgleich mit dem im Sinne des Anhanges Abschnitt A Nr. 1 b. Art. 14 Wertpapierdienstleistungsrichtlinie.

Anders als der Hess. VGH meine stelle sich die Tätigkeit der F KG und der Klägerin zivilrechtlich als Geschäftsbesorgungsverhältnis und somit als vergütete Dienstleistung für die Anleger dar. Die Anleger trügen die Vor- und Nachteile der mit ihrem Kapital von der F KG durchgeführten Anlagen in Finanzinstrumente. Entgegen den Angaben der Klägerin seien nach den vertraglichen Bestimmungen die Gelder des jeweiligen Anlegers ausschließlich in dem von ihm gewählten Portfolio anzulegen und der Anleger habe auch nur die mit dem gewählten Portfolio verbundenen Aufwendungen zu tragen. Die von der Klägerin vorgenommene Zusammenfassung der Anleger als „Gesellschafter der F KG sei daher willkürlich und entspreche nicht den Verträgen. Im übrigen würden die Anleger nur auf dem Papier zu „Quasigesellschaftern“ gemacht, ohne dass der Zusammenschluss zu einer Gesellschaft zur Verfolgung eines gemeinsamen Zweckes erfolge. Die Klägerin führe die Geschäfte für Rechnung der Anleger durch, die das wirtschaftliche Ergebnis der Handelstätigkeit zu tragen hätten, während das Interesse der Klägerin angesichts der vertraglichen Gesamtkonzeption ausschließlich darauf gerichtet sei, Vergütungen zu vereinnahmen. Die Bezeichnung eines Vertrages „als Gesellschaftsvertrag“ allein genüge nicht zur wirksamen Begründung eines gesellschaftlichen Beteiligungsverhältnisses. Vorliegend bestehe keine gesellschaftsrechtliche Verbundenheit der Anleger zur F KG, da die Anleger bereits formal keine Gesellschafter der KG würden. Die Anleger seien bei der vorliegenden Treuhandkonstruktion in der Form der sogenannten echten Treuhand als Treugeber keine Kommanditisten. Vielmehr sei im Außenverhältnis und im Verhältnis zum Komplementär allein der Treuhänder mit allen Rechten und Pflichten Gesellschafter der Publikumskommanditgesellschaft. Der Treugeber sei nicht Mitglied des Gesellschafterverbandes. Die vertraglichen Regelungen, wonach die Treugeber wie unmittelbar beteiligte Kommanditisten behandelt werden sollten, könnten nicht darüber hinwegtäuschen, dass die Anleger als Treugeber tatsächlich keine Kommanditisten würden und damit eine echte gesellschaftsrechtliche Beteiligung schon aus diesem Grunde nicht vorliege. Auch im Innenverhältnis sollten die Anleger lediglich wie Gesellschafter behandelt werden, was besage, dass sie tatsächlich keine Kommanditisten seien. Schließlich verfolgten die F KG und die Anleger auch keinen gemeinsamen Zweck. Dies ergebe sich schon daraus, dass die Klägerin keine Einlage in die Gesellschaft erbringe und auch nicht im Gewinn der Gesellschaft beteiligt sei. Schließlich ändere sich an der Einordnung der Geschäftstätigkeit der Klägerin als Dienstleistung nichts dadurch, dass den Anlegern Mitwirkungs- und Kontrollrechte eingeräumt seien. Die bloß formale Einräumung von Mitwirkungs- und Kontrollrechten lasse noch keine hinreichende gesellschaftsrechtliche Verbundenheit der Anleger erkennen. Hinzu komme, dass sich das Geschäftsmodell an Anleger des breiten Publikums wende, die in ihrer Mehrzahl weder rechtlich noch geschäftlich über ausreichend Erfahrung verfügten, um die ihnen eingeräumte Mitwirkungs- und Kontrollrechte wahrzunehmen. Angesichts des geplanten Zeichnungsvolumens von ca. 92,5 Millionen und dem Umstand, dass eine Beteiligung auch für Kleinanleger vorgesehen sei, sei davon auszugehen, dass die Treuhandkommanditistin die breite Masse der Anleger vertrete, während einzelne an der Gesellschafterversammlung teilnehmende Anleger nicht ins Gewicht fielen. Auch das Recht eine außerordentliche Gesellschafterversammlung einzuberufen, könne von den Anlegern nicht wirksam wahrgenommen werden. Die genannten Rechte liefen letztlich leer. Nach dem Gesellschaftsvertrag könnten einen solchen Antrag nur Anleger stellen, die 30 % des Gesellschaftskapitals vertreten. Nach dem Geschäftskonzept sei nicht zu erwarten, dass der einzelne Anleger seine Mitanleger kenne. Von daher sei es unwahrscheinlich, dass es gelinge, das Quorum zu überwinden. Das Recht werde zusätzlich durch 29 Abs. 3 S. 2 des Gesellschaftsvertrages entwertet, wonach die Anlege r keinen Anspruch auf Bekanntgabe der Daten anderer Anleger haben, die über die Angaben im Handelsregister hinaus gingen. Da im Handelsregister lediglich die Treuhandkommanditistin verzeichnet sei, könnten die einzelnen Anleger die Namen der Mitanleger nicht erfahren.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte (3 Bände), den Inhalt der beigezogenen Akte der Verfahren 1 G 5800/04 (V), 1 G 148/06 (V) sowie die vorgelegten Behördenvorgänge Bezug genommen.

Gründe

Die Klage ist zulässig. Sie ist als Anfechtungsklage statthaft. Die Klägerin ist auch beteiligungsfähig. Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Klägerin mit Beschluss des Amtsgerichts Hamburg vom 15.08.2005 ist zwar das Recht der Insolvenzschuldnerin - hier der Klägerin -, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen gemäß § 80 Abs. 1 InsO auf den Insolvenzverwalter übergegangen. Zu der Insolvenzmasse gehört auch der anhängige Rechtsstreit, da die streitbefangene Verfügung die Insolvenzmasse betrifft (vgl. hierzu Hess. VGH, B. v. 21.11.2005, Az.: 6 TG 1992/05). Der Insolvenzverwalter hat jedoch mit Schreiben vom 15.07.2006 das vorliegende Verfahren aus der Insolvenzmasse freigegeben, so dass die Klägerin die Verfügungsbefugnis insoweit wieder erlangt hat.

Aus dem Umstand, dass über das Vermögen der Klägerin das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, wodurch die Gesellschaft nach § 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG aufgelöst wird, folgt nicht, dass die Klägerin ihre Beteiligtenfähigkeit verloren hat. Wie sich aus § 66 Abs. 1 GmbHG ergibt, erfolgt in diesem Fall keine Liquidation der Gesellschaft, sondern eine Abwicklung der Gesellschaft nach der InsO. Die durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgelöste Gesellschaft mit beschränkter Haftung bleibt danach mit den insolvenzrechtlichen Einschränkungen Gewerbetreibende, so dass sich ein verwaltungsgerichtliches Verfahren, in dem die Gesellschaft - wie hier die Klägerin - die Aufhebung einer Untersagungsverfügung verlangt, nicht mit ihrer insolvenzbedingten Auflösung erledigt (BVerwG, B. v. 18.01.2006, NVwZ 2006, S. 599). Die Klägerin hat auch ein Rechtsschutzinteresse, da sie erklärt hat, dass sie im Falle der Aufhebung der Untersagungsverfügung und denkbaren Aufhebung des Beschlusses über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Geschäfte fortführen möchte. Dass dies offenbar unmöglich ist, ist nach Aktenlage nicht feststellbar.

Die Klage der Klägerin ist auch begründet. Die Bescheide der Beklagten vom 22.09.2004, 30.09.2004 und 17.12.2004 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 20.06.2006 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten. Entgegen der Ansicht der Beklagten betreibt die Klägerin kein Finanzkommissionsgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG für das sie nach § 32 KWG einer Erlaubnis bedarf.

Mögliche Rechtsgrundlage für die streitbefangenen Verfügungen der Beklagten ist § 37 Abs. 1 S. 1 KWG. Danach kann die Beklagte die sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebes und die unverzügliche Abwicklung dieser Geschäfte gegenüber dem Unternehmen und den Mitgliedern seiner Organe anordnen, wenn ohne die nach § 32 KWG erforderliche Erlaubnis Bankgeschäfte betrieben oder Finanzdienstleistungen erbracht oder nach § 3 KWG verbotene Geschäfte betrieben werden.

Diese Vorschrift bietet für die streitbefangenen Verfügungen keine Rechtsgrundlage, da die Klägerin kein Finanzkommissionsgeschäft betreibt, für das sie nach § 32 KWG einer Erlaubnis bedarf. Die Klägerin betreibt kein Finanzkommissionsgeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG. Zum Begriff des Finanzkommissionsgeschäftes hat die erkennende Kammer in ihrem Urteil vom 27.10.2005, Az.: 1 E 1159/05 (V) S. 14 folgendes ausgeführt: „Bankgeschäfte sind nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten in eigenem Namen für fremde Rechnung (Finanzkommissionsgeschäft). Die derzeit geltende Fassung erhielt § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG mit der 6. KWG Novelle (Art. 1 des Gesetzes zur Umsetzung von EG-Richtlinien zur Harmonisierung bank- und wertpapieraufsichtlicher Vorschriften vom 22.10.1997 (BGBl. I Seite 2518). Mit § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG wollte der Gesetzgeber Anhang Abschnitt A Nr. 1 Buchstabe b) der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie 93/22/EWG vom 10.05.1993 (ABl. Nr. L 141, Seite 27 vom 11.06.1993 zuletzt geändert durch Richtlinie 2002/87EG vom 16.12.2002 (ABl. L 35 vom 11.02.2003)) umsetzen. In der Bundestagsdrucksache 13/7142 Seite 63 heißt es insoweit: "Gemäß § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 in der geltenden Fassung ist die Anschaffung und die Veräußerung von Wertpapieren und Wertpapierderivaten für andere Bankgeschäft. Die Beschränkung auf Wertpapiere und Wertpapierderivate entspricht nicht den EG - rechtlichen Anforderungen. Die Vorschrift definiert nunmehr allgemein die kommissionsweise Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten (§ 1 Abs. 11) als Bankgeschäft".

Der Begriff des Finanzkommissionsgeschäftes ersetzt den bisherigen Begriff des "Effektengeschäfts", in dem die Beschränkung auf Wertpapiere und Wertpapierderivate aufgegeben wird. Nunmehr erstreckt sich der Geschäftstyp auf alle Finanzinstrumente i. S. d. § 11 Abs. 1 KWG (vgl. hierzu Beck/Samm, Gesetz über das Kreditwesen (Stand: August 2007) § 1 Rdnr. 149; Boos/Fischer/Schulte - Mattler - Kreditwesengesetz 2. Auflage 2004 § 1 Rdnr. 57).

Mit der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie, die der Rat auf der Grundlage des Art. 57 Abs. 2 EG zur Verwirklichung der gemeinschaftsrechtlich garantierten Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit erlassen hat, erstrebt er eine Angleichung der nationalen Rechtsvorschriften über Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit als Wertpapierdienstleister. Gleichzeitig soll damit den Wertpapierfirmen der Zugang zu den Märkten der anderen EG-Mitgliedsstaaten erleichtert werden (vgl. hierzu Elster - Europäisches Kapitalmarktrecht Seite 214). Die Richtlinie erstrebt eine Harmonisierung der nationalen Regelung über Wertpapierdienstleistungen allerdings nur insoweit, als dies zur Gewährleistung der gegenseitigen Anerkennung der Zulassung und der Aufsichtssysteme unbedingt erforderlich ist, die die Erteilung einer einzigen Zulassung für die gesamte Gemeinschaft und die Anwendung des Grundsatzes der Kontrolle durch den Heimatstaat ermöglicht (3. Begründungserwägung zur Wertpapierdienstleistungsrichtlinie). Da die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie die Wertpapierdienstleistungen nur in Teilbereichen regelt, bleibt es dem jeweiligen nationalen Gesetzgeber unbenommen, für den nationalen Bereich die Bestimmungen der Richtlinien auch auf von ihr nicht erfasste weitere Dienstleistungen zu erstrecken (EuGH, Urteil v. 21.11.2002 Slg 2002 I Seite 10797 - Testa und Lazzeri - WM 2003, 1115). Eine solche Ausweitung der Bestimmungen der Richtlinie auf weitere Dienstleistungen ist jedoch nur zulässig, wenn aus der Vorschrift selbst ersichtlich ist, dass sie keine Umsetzung der Richtlinie darstellt, sondern dass autonomes nationales Recht gesetzt wurde (Jarass/Beljin NVwZ 2004, 1 (8)). Da vorliegend - wie sich aus der Regierungsbegründung ergibt - mit der neuen Formulierung des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG Anhang Abschnitt A Nr. 1 b der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie umgesetzt werden sollte, und der nationale Gesetzgeber damit gerade nicht über die Richtlinie hinaus gehen wollte, stellt sich die Frage, ob § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG und seine praktische Anwendung durch die Beklagte den in der Rechtsprechung des EuGH entwickelten Anforderungen an die Umsetzung von Richtlinien und den Grundsätzen über die richtlinienkonforme Auslegung genügt. Unter Hinweis auf die 3. Begründungserwägung zur Wertpapierdienstleistungsrichtlinie ist zunächst festzustellen, dass die Beachtung der in der Richtlinie enthaltenen Definitionen erforderlich ist, um eine einheitliche Anwendung der Richtlinie in allen Mitgliedsstaaten zu gewährleisten. Die mit der Richtlinie eingeführte gegenseitige Anerkennung darf nur für die von der Richtlinie erfassten Dienstleistungen gelten (vgl. insoweit EuGH, Urteil v. 21.11.2002 a. a. O.).

Die gemeinschaftsrechtliche Definition im Anhang Abschnitt A Nr. 1 b der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie enthält 3 Elemente. Nämlich: a) die Ausführung von Aufträgen, b) die eines oder mehrere der in Abschnitt B genannten Instrumente zum Gegenstand haben, c) für fremde Rechnung.

Diese 3 Bestandteile des Begriffes sind von den Rechtsordnungen der Mitgliedsstaaten bei der Umsetzung der Richtlinie zu übernehmen.

Der nationale Gesetzgeber hat den Begriff "Aufträge" nicht wörtlich übernommen, was letztlich seine Ursache darin haben dürfte, dass der Auftrag nach nationalem Recht eine unentgeltliche Geschäftsbesorgung darstellt (vgl. § 662 BGB), der Gemeinschaftsgesetzgeber jedoch mit dem Auftrag eine entgeltliche Geschäftsbesorgung gemeint hat. Im Hinblick hierauf lag es nahe, dass der Gesetzgeber auf das in § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG a. F. geregelte Effektengeschäft zurückgriff, worunter die Anschaffung und Veräußerung von Wertpapieren für andere verstanden wurde, und diese Definition entsprechend den Vorgaben der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie auf alle Finanzinstrumente i. S. d. § 1 Abs. 11 KWG erweitert hat. Dem gemäß verlangt die überwiegende Literatur für den Tatbestand des Finanzkommissionsgeschäftes in § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG das Vorliegen eines Kommissionsgeschäftes i. S. d. §§ 383 f. HGB (vgl. Dreher, ZIP 2004, 2161; Hammen, WM 2005, 813; Kümpel Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Auflage 2004 Seite 1507; Fock, ZBB 2004, 365; Fülbier in Boos/Fischer/Schulte-Mattler - Kreditwesengesetz § 1 Rdnr. 57; Elster - Europäisches Kapitalmarktrecht Seite 223; Reischauer/Kleinhans - KWG § 1 Rdnr. 85; Beck/Samm - Kreditwesengesetz § 1 Rdnr. 156; Hanten, ZBB 2000 Seite 47; Wolf, Der Betrieb 2005 Seite 1723; Gstädtner/Elicker BKR 2006, 437). Dem gegenüber vertritt die Beklagte eine erweiternde Auslegung des Tatbestandes des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG im Wege einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise. Die Beklagte sieht den Begriff des Finanzkommissionsgeschäftes i. S. v. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG nicht nur dann erfüllt, wenn ein Unternehmen auf einen konkreten Auftrag eines Kunden hin im eigenen Namen für fremde Rechnung Finanzinstrumente anschafft oder veräußert, sondern auch dann, wenn eine schuldrechtliche oder gesellschaftsrechtliche Vertragskonstruktion gewählt wird, bei der ein Unternehmen von Anlegern Gelder entgegennimmt und mit diesen Geldern Finanzinstrumente anschafft und veräußert, wobei die Vorteile und Nachteile dieser Geschäfte sich nicht bei dem Unternehmen, sondern unmittelbar bei den Anlegern auswirken, also bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise ein Handeln für fremde Rechnung vorweist (vgl. hierzu Sahavi ZIP 2005, 929; Voge WM 2007, 1640 ständige Rechtsprechung der früher zuständigen 9. Kammer und früher auch Hess. VGH; vgl. etwa Hess. VGH, Beschluss vom 27.08.2003 - 6 TG 1581/03; 26.04.2004 - 6 TG 3495/03).

Dieser erweiternden Auslegung im Wege der wirtschaftlichen Betrachtungsweise vermag sich die Kammer nicht anzuschließen. Nach Ansicht der Kammer zwingt vielmehr eine richtlinienkonforme Auslegung der Vorschrift des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG zu einer Auslegung im Sinne der in der Literatur herrschenden Meinung (vgl. insoweit auch Hammen a. a. O. und Wolf a. a. O.).

Richtlinien überlassen ausweislich Art. 249 Abs. 3 EG die Wahl der Form und der Mittel den innerstaatlichen Stellen, was auf einen Freiraum bei der inhaltlichen Ausgestaltung und der mitgliedsstaatlichen Bestimmungen und der Wahl der Rechtsform hindeutet. Andererseits muss die Anwendung der Richtlinie vollständig und mit hinreichender Klarheit und Genauigkeit gewährleistet sein. Der Anwendungsbereich des Umsetzungsrechtes darf nicht hinter dem Anwendungsbereich der Richtlinie zurückbleiben, darf aber jedenfalls dann - wenn es wie hier um die gegenseitige Anerkennung geht - den Anwendungsbereich nicht weiter abstecken als die Richtlinie selbst (vgl. hierzu EuGH, Urteil v. 21.11.2002 a. a. O.; Jarass/Beljin NVwZ 2004 Seite 1 (8)). Darüber hinaus verlangt Art. 10 EG von allen staatlichen Organen eine Auslegung des nationalen Rechtes mit Blick auf die jeweils einschlägige Richtlinie (von Bogdandy in Grabitz/Hilf Das Recht der Europäischen Union Art. 10 EGV Rdnr. 55 m. w. N. aus der Rechtsprechung). Das heißt, das nationale Recht muss soweit wie möglich in Übereinstimmung mit den Anforderungen des Gemeinschaftsrechtes ausgelegt werden.

Anhang Abschnitt A Nr. 1 b zur Wertpapierdienstleistungsrichtlinie lässt sich nach Ansicht der Kammer bei einer Auslegung nach Historie, Systematik und Sinn und Zweck nur dahin verstehen, dass sie den Kommissionshandel ergreifen wollte.

Wie Hammen (WM 2005, 813) anhand der Materialien zur Wertpapierdienstleistungsrichtlinie nachgewiesen hat, hat der Richtliniengesetzgeber mit dem Auftrag das Kommissionsgeschäft herkömmlicher Prägung gemeint. Bei systematischer Betrachtung des Anwendungsbereiches der Richtlinie ergibt sich, dass Abschnitt A des Anhangs zur Wertpapierdienstleistungsrichtlinie 4 Geschäftstypen als Wertpapierdienstleistungen erfassen wollte: Wertpapierfremdgeschäfte (Nr. 1), Wertpapiereigengeschäfte (Nr. 2), Vermögensverwaltung (Nr. 3) und Emissionsgeschäfte (Nr. 4). Bei den Wertpapierfremdgeschäften der Nr. 1 unterscheidet der Richtliniengeber zwischen der Annahme und Übermittlung - für Rechnung von Anlegern - von Aufträgen, die sich auf die im Abschnitt B genannten Instrumente beziehen und die Ausführung solcher Aufträge für fremde Rechnung. Bei der ersten Variante handelt es sich um die reine Anlagevermittlung. Die zweite Variante deckt den Bereich des Kommissionshandels ab, d. h. ein Handeln des Wertpapierdienstleisters im eigenen Namen, jedoch für Rechnung eines Kunden (vgl. Elster - Europäisches Kapitalmarktrecht Seite 323).

Dafür, dass mit dem Begriff des Auftrages nur der Kommissionshandel erfasst werden sollte, spricht weiter Art. 14 Abs. 4 S. 3 der Richtlinie 93/22 EWG, der eine rasche Abwicklung der Aufträge des Anlegers zum Ziel hat. Daraus folgt, dass die Richtlinie die Aufträge im Sinne der Abwicklung einzelner Geschäfte mit Wertpapieren als Durchlaufposten versteht, nicht aber das Verwahren und Verwalten dieser Wertpapiere (Wolf a. a. O.). Bestätigt wird dieses Ergebnis durch Art. 21 der Richtlinie 2004/39/EG vom 21.04.2004 über Märkte für Finanzinstrumente (ABl L Nr. 145/1 vom 30.04.2004), die die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie 93/22/EWG ablöst. Danach müssen Mitgliedsstaaten vorschreiben, dass Wertpapierfirmen bei der Ausführung von Aufträgen unter Berücksichtigung des Kurses, der Kosten, der Schnelligkeit, der Wahrscheinlichkeit der Ausführung und Abrechnung, des Umfanges, der Art und aller sonstigen für die Auftragsausführung relevanten Aspekte alle angemessenen Maßnahmen ergreifen, um das bestmögliche Ergebnis für den Kunden zu erreichen. Auch diese Vorschrift gibt nur Sinn, wenn der Begriff des Auftrages im Sinne der Abwicklung eines Kommissionsgeschäftes verstanden wird.

Da das Gericht keine Zweifel bei der Auslegung des Inhalts des Gemeinschaftsrechtes in Gestalt von Anhang Abschnitt A 1 b der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie hat, erübrigt sich eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof nach näherer Maßgabe von Art. 234 EG. Ungeachtet der gemeinschaftsrechtlichen Bedenken gegen die weite Auslegung des Begriffes des Finanzkommissionsgeschäftes durch die Beklagte hat das Gericht auch nach nationalem Recht Bedenken gegen die Ausweitung des Begriffes. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG spricht von der Anschaffung und der Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung. Die Frage nach der Reichweite des Begriffes des Finanzgeschäftes ist aufgrund einer Wertung aller Umstände des einzelnen Falles unter Berücksichtigung der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung zu entscheiden (vgl. hierzu BVerwG, Urteil v. 27.03.1984 NJW 1985, 929). Diese geht - wie aus der einhelligen Literaturauffassung ersichtlich wird - dahin, den Begriff des Finanzkommissionsgeschäftes intern mit einem Kommissionsgeschäft i. S. d. § 383 Abs. 1 HGB gleich zu setzen. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG spricht zudem von der Anschaffung und der Veräußerung von Finanzinstrumenten. Bei den kollektiven Anlagemodellen, die die Beklagte unter den Begriff des Finanzkommissionsgeschäftes fassen will, fehlt es bereits an dem Tatbestand der Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten. Anschaffung ist abgeleiteter entgeltlicher Erwerb zu Eigentum mittels Rechtsgeschäft unter Lebenden (RGZ 31, 17, 18). Unter Veräußerung versteht man ein auf Übertragung des Eigentums gerichtetes Rechtsgeschäft unter Lebenden (vgl. Beck/Samm, KWG § 1 Rdnr. 154). Die Anschaffung oder Veräußerung muss "kommissionsweise" erfolgen (BT - Drucksache 13/7142 Seite 63). Da der Kommissionär in eigenem Namen handelt, überträgt der Verkäufer das Eigentum an den Finanzinstrumenten normalerweise an ihn. Der Erwerbsvorgang führt also zunächst dazu, dass der Kommissionär das Eigentum erhält (Baumbach/Hopt, HGB § 383 Rdnr. 25). Darin unterscheidet sich das Kommissionsgeschäft von der offenen Stellvertretung, bei der der Vertretene unmittelbar Eigentum erwirbt. Der Kommissionär tritt aber als Geschäftsbesorger für den Kommitenten auf. Er erwirbt das Eigentum für diesen, also auf fremde Rechnung. Er ist dem Kommitenten gegenüber deshalb auch verpflichtet, das Eigentum weiter zu übertragen. Es ist allerdings auch möglich, die Eigentumsübertragung im Wege des Durchgangserwerbs zu gestalten, wenn der Verkäufer weis, dass der Kommissionär als Kommissionär handelt und deshalb das Eigentum an wen es angeht überträgt (Baumbach Hopt a. a. O. § 383 Rdnr. 27).

Von einem Kommissionsgeschäft kann also nur dann die Rede sein, wenn das jeweilige Dienstleistungsunternehmen als Mittler zwischen den Anlegern, für die sie die Finanzinstrumente erwirbt und den Verkäufern dieser Finanzinstrumente steht. Dies ist in den Fällen kollektiver Anlagemodelle offensichtlich nicht der Fall. Es gibt kein Verfügungsgeschäft, kraft dessen die Anleger jemals Eigentümer der Finanzinstrumente werden, in denen ihre Einlage angelegt wird. Der jeweilige Verkäufer veräußert die Finanzinstrumente an das Unternehmen, das sie aber nicht auf die Anleger weiter überträgt, sondern diese nur wirtschaftlich am Geschäftsergebnis beteiligt.“

An dieser Auffassung hält das erkennende Gericht trotz der Angriffe der Beklagten fest.

Selbst wenn man der von dem Gericht vertretenen engen Anbindung der Auslegung des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG an die Vorschriften der §§ 383 ff. HGB nicht folgen würde, folgt daraus noch nicht, dass der von der Beklagten bevorzugten wirtschaftlichen Betrachtungsweise zu folgen wäre. Wie der Hess. VGH in seinem auf das Urteil der erkennenden Kammer vom 27.10.2005 ergangenen Urteil vom 13.12.2006 (Az.: 6 UE 3083/05 - Juris - ) ausgeführt hat, habe sich der Gesetzgeber mit der Verwendung des rechtlich vorgeprägten und inhaltlich besetzten Begriffs eines Kommissionsgeschäftes in der Klammer der Legaldefinition an einen vorhandenen Geschäftstyp angelehnt. Vor diesem Hintergrund stehe bereits der Wortlaut der Einordnung eines Kapitalanlagemodells als Finanzkommissionsgeschäft entgegen, wenn dessen vertragliche Ausgestaltung keinerlei Ähnlichkeit mit einem typischen Kommissionsgeschäft mehr aufweise. Diese Auffassung des Hess. VGH würde auch im vorliegenden Fall die Einordnung des Geschäftsmodells der Klägerin unter den Begriff des Finanzkommissionsgeschäfts verbieten. Denn auch im Vordergrund dieses Anlagemodells steht nicht die Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten, sondern die Teilhabe an der durch die Verwaltung der von der Klägerin gebildeten Sondervermögen erzielten Wertveränderung der über einen schuldrechtlichen Zahlungsanspruch der Anleger gegenüber der Klägerin vermittelt wird. Die Angriffe der Beklagten auf die Rechtsprechung der erkennenden Kammer und die des Hess. VGH, die von Voge WM 2007 S. 1640 zusammengefasst wird, vermag nicht zu überzeugen. Zwar kann Voge zugestanden werden, dass der Gesetzgeber in § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG im Wege der Legaldefinition einen eigenständigen Rechtsbegriff des Finanzkommissionsgeschäftes geschaffen hat. Wenn er weiter ausführt, dass der Gesetzgeber im Rahmen der Gesetzesbegründung den Begriff „kommissionsweise“ nur als verkürzendes Synonym für das Handeln im eigenen Namen für fremde Rechnung verwandt hat und der Gesetzgeber eine Beschränkung des Finanzkommissionsgeschäftes auf typische Kommissionsgeschäfte nicht festschreiben wollte, verkennt er, dass bei der Auslegung von gesetzlichen Tatbeständen der Wortlaut eine wesentliche Schranke der Auslegung darstellt. Wenn der Gesetzgeber den Begriff des Finanzkommissionsgeschäftes verwendet und überdies in der Gesetzesbegründung von der kommissionsweisen Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten spricht, können dem Wortlaut des Gesetzes nach nur solche Anschaffungen und Veräußerungen von Finanzinstrumenten gemeint sein, die in ihrer Ausgestaltung dem Leitbild eines Kommissionsgeschäftes wie es in der Rechtsordnung, wenn auch in anderem Regelungszusammenhang vorzufinden ist. Ein kollektives Geldanlagemodell, wie es von der Klägerin betrieben wird, entspricht diesem Leitbild nicht. Würde man der Vorschrift keine feste Kontur geben, sondern von ihr auch kollektive Anlagemodelle wie das der Klägerin als erfasst ansehen, würde sich überdies die Frage nach der Bestimmtheit des gesetzlichen Tatbestandes stellen, denn bei an Bürger adressierten Gesetzen müssen diese die für sie eintretenden Rechtsfolgen zuverlässig erkennen können, um ihr Verhalten danach einrichten zu können (vgl. hierzu BVerwG, Urt. v. 22.09.2004, BVerwGE 122, 29 ff. m. w. N. aus Literatur und Rechtsprechung). Zwar ist es dem Gesetzgeber nicht verwehrt, allgemeine, normative und wertausfüllungsbedürftige Begriffe zu verwenden. Der Rechtsunterworfene muss aber aufgrund des gesetzlichen Tatbestandes gegebenenfalls auch unter Berücksichtigung der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung erkennen können, welche Reichweite der jeweilige Eingriffstatbestand hat. Diesen Anforderungen würde aber die von der Beklagten vertretene weite Auslegung des Begriffs des Finanzkommissionsgeschäftes unter Einschluss von kollektiven Geldanlagemodellen nicht mehr gerecht werden, da die bankwirtschaftliche Verkehrsauffassung, wie sie in den gängigen Kommentaren zum Ausdruck kommt, von der nach dem Wortlaut nahe liegenden Bindung an den Begriff des Kommissionsgeschäfts ausgeht.

Da die Beklagte der Klägerin ausdrücklich untersagt hat, das Finanzkommissionsgeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG gewerbsmäßig zu betreiben, kann dahinstehen, ob die Geschäftstätigkeit der Klägerin einem anderen Erlaubnistatbestand des KWG unterfällt.

Bedarf die Klägerin demnach nach § 32 KWG keiner Erlaubnis i.V.m. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG, ist die von der Beklagten herangezogene Rechtsgrundlage des § 37 Abs. 1 S. 1 KWG nicht einschlägig und die auf dieser Grundlage ergangenen Verfügungen erweisen sich sämtlich als rechtswidrig.

Die Kosten des Verfahrens hat die Beklagte zu tragen, da sie unterlegen ist (§ 154 Abs. 1 VwGO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Die Berufung ist nicht zuzulassen, weil das Urteil von der ständigen Rechtsprechung des Hess. VGH zur Reichweite des Begriffes des Finanzkommissionsgeschäftes im Sinne von § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG nicht abweicht.

Die Sprungrevision wird zugelassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 134 Abs. 2 i. V. m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache ergibt sich daraus, dass die Reichweite des Tatbestandes des Finanzkommissionsgeschäftes im Sinne von § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG bisher höchstrichterlich nicht geklärt ist und die Klärung dieser Rechtsfrage für eine Vielzahl von Fällen von Bedeutung ist, weil die Beklagte seit dem Jahr 2003 unter Berufung auf die sich aus § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG ergebende Genehmigungsbedürftigkeit gegen die Geschäftstätigkeit von Unternehmen einschreitet, die außerhalb des Anwendungsbereiches des Investmentgesetzes kollektive Anlagemodelle anbieten.

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