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Hessisches LAG · Urteil vom 5. Dezember 2005 · Az. 16/10 Sa 1955/02

Informationen zum Urteil

  • Gericht:

    Hessisches LAG

  • Datum:

    5. Dezember 2005

  • Aktenzeichen:

    16/10 Sa 1955/02

  • Typ:

    Urteil

  • Fundstelle:

    openJur 2012, 26923

  • Verfahrensgang:

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 29. Oktober 2002 – 8 Ca 642/99 – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 9.935,19 (in Worten: Neuntausendneunhundertfünfunddreißig und 19/100 Euro) zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an den Beklagten € 21.669,01 EUR (in Worten: Einundzwanzigtausendsechshundertneunundsechzig und 1/100 Euro) zu zahlen.

Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin 19/20, der Beklagte 1/20 zu tragen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Verpflichtung der Klägerin zur Zahlung von Urlaubskassenbeiträgen nach den Sozialkassentarifverträgen des Baugewerbes sowie um Ansprüche der Klägerin auf Rückzahlung geleisteter Beiträge.

Die Klägerin ist eine Gesellschaft ungarischen Rechts mit Sitz in X, die in Ungarn u. a. Aluminium- und Stahlkonstruktionen herstellt und an andere Unternehmen liefert. In Deutschland unterhält sie in X eine ins Handelsregister eingetragene Niederlassung, von der die Verwaltung der in Deutschland vorzunehmenden Arbeiten durchgeführt wird. In Deutschland wurden von der Klägerin seit mindestens 1999 bis 2003 auf der Grundlage von Werkverträgen mit deutschen Unternehmen durch aus Ungarn nach Deutschland entsandte Arbeitnehmer arbeitszeitlich überwiegend seit Pfosten- und Riegelkonstruktionen aus Metall zur Herstellung von Fassaden, Vordächern u. ä. unter Einfügung von Glaselementen und anderen Bauteilen, z. B. Metallfenstern und Türen, an Bauwerken montiert. Seit 06. August 2002 ist die Beklagte Mitglied der Metall-Innung München, die ihrerseits Mitglied im Fachverband Metall Bayern ist.

Der Beklagte ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes. Er hat nach den für allgemeinverbindlich erklärten tarifvertraglichen Regelungen des Baugewerbes (Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe (BRTV/Bau); Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV)) insbesondere die Aufgabe, die Auszahlung der tarifvertraglich vorgesehenen Urlaubsvergütungen zu sichern. Die dazu erforderlichen Mittel haben die baugewerblichen Arbeitgeber durch Beiträge aufzubringen. Auf die Zahlung dieser Beiträge hat der Beklagte einen unmittelbaren Anspruch.

Seit 1999 nahm die Klägerin unter Vorbehalt am tariflichen Urlaubskassenverfahren für das Baugewerbe teil. Für die Monate Januar bis Dezember 2001 meldete sie dem Beklagten Sozialkassenbeiträge für die von ihr in Deutschland beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer in einer Höhe von insgesamt € 122.491,19 und zahlte darauf € 101.813,50. Für die Monate Januar bis Mai 2002 meldete die Klägerin dem Beklagten Urlaubskassenbeiträge in Höhe von € 34.020,25, wobei sie einen Urlaubskassenbeitragssatz von 14,25 % der Bruttolöhne zugrunde legte. Dabei wurden für Januar 2002 Bruttolöhne in Höhe von € 60.190,69 gemeldet (Bl. 442 d. A.). Gezahlt wurde von der Klägerin am 19. Februar 2002 unter Vorbehalt ein Betrag von € 7.110,03 mit der Zahlungsbestimmung "Januar 02 abzgl. Zinsen und Guthaben" (Bl. 438 d. A.).

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, sie sei zur Teilnahme am bautariflichen Urlaubskassenverfahren nicht verpflichtet, weil es sich bei den von ihr durchgeführten Arbeiten nicht um bauliche Tätigkeiten, sondern um solche des Metallbereichs handele. Sämtliche von ihr beschäftigten Arbeitnehmer seien gelernte und ausgebildete Handwerker der Metallbranche und zwar Schlosser, Werkzeugmacher und Metalltechniker. Auch das Landesarbeitsamt Hessen habe ihr bestätigt, dass eine Verpflichtung zur Abführung von Urlaubskassenbeiträgen nicht bestehe. Die überwiegende Arbeitszeit sei schon immer auf die Durchführung nichtbaulicher Tätigkeiten entfallen. Das zeige die Arbeitszeitverteilung des Kalenderjahres 2000 beispielhaft. In diesem Kalenderjahr seien in Ungarn 30.904,00 Arbeitsstunden, die nicht auf den baulichen Bereich entfallen seien, geleistet worden. Im gleichen Jahr seien in Deutschland 32.185,5 Arbeitsstunden erbracht worden, von denen lediglich 5.349,5 als baulich bewertet werden könnten. Demzufolge schulde der Beklagte ihr die Rückzahlung der für die Kalenderjahre 2001 und 2002 geleisteten Beiträge von € 101.813,50 und € 7.110,03 abzüglich eines ihr erstatteten Betrages von € 27.030,44. Außerdem könne sie angesichts der Tatsache, dass der Beklagte sie für verpflichtet halte, am Urlaubskassenverfahren teilzunehmen, eine entsprechende negative Feststellung verlangen.

Die Klägerin hat beantragt,

1.den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin € 81.893,09 zu zahlen,2.festzustellen, dass die Klägerin gegenüber dem Beklagten keine Auskunfts- und Beitragsverpflichtungen bezüglich der von der Klägerin in Deutschland beschäftigen Arbeitnehmer, die im Rahmen von Werkverträgen auf dem Boden der Bundesrepublik Deutschland eingesetzt werden, treffen.Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen und die Klägerin im Wege der Widerklage zu verurteilen, an den Beklagten € 31.604,20 zu zahlen.

Er hat die Ansicht vertreten, bei der Beklagten unterhalte einen Baubetrieb im tariflichen Sinne, weil unter Einschluss der Arbeiten in Ungarn die Montagetätigkeit arbeitszeitlich überwiege. Demzufolge sei die Klägerin in der Vergangenheit verpflichtet gewesen, am bautariflichen Urlaubskassenverfahren teilzunehmen und Beiträge zu zahlen. Aus diesem Grunde schulde die Klägerin auch die von ihr für den Zeitraum Februar bis Mai 2002 gemeldeten Beiträge. Diese beliefen sich unter Zugrundelegung des zutreffenden tariflichen Beitragssatzes von 15,05 % der Bruttolohnsumme auf € 28.420,95. Hierauf seien € 8.800,61 auf den Februarbeitrag angerechnet worden. Demzufolge ständen insoweit noch € 19.720,34 offen, die er im Wege der Widerklage fordere. Ferner verlange er im Wege der Widerklage Zahlung weiterer € 11.883,86 für Januar 2002. Die von der Klägerin insoweit erteilte Meldung sei falsch, weil die beantragte Erstattung für gewährte Urlaubsvergütung über dem gemeldeten Bruttolohn gelegen habe. Da die gezahlte Urlaubsvergütung zum Bruttolohn zähle, könne damit die erteilte Meldung nicht richtig sein. Geforderte Korrekturen habe die Klägerin unterlassen. Deshalb verfolge er nunmehr seine Januarforderung im Wege einer Mindestbeitragsforderung. Aus den Meldungen der Klägerin gegenüber den Landesarbeitsämtern bzw. aus den Prüfberichten der Dienststellen der Zoll- und Arbeitsverwaltung, denen die jeweilige Entsendedauer der in die Bundesrepublik Deutschland beschäftigten Arbeitnehmer zu entnehmen sei, ferner aus der tarifvertraglichen durchschnittlichen Wochenarbeitszeit, dem tarifvertraglichen Mindestlohn sowie dem tariflichen Beitragssatz für Urlaubskassenbeiträge errechne sich ein Betrag von € 11.883,86. Hinsichtlich der Einzelheiten der Berechnung der Widerklageforderung wird auf den Schriftsatz des Beklagten vom 17. Juli 2002 (Bl. 368 bis 376 d. A.) Bezug genommen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Sie hat auf ihr Vorbringen zur Klage verwiesen und vorgetragen, selbst dann, wenn sie zur Teilnahme am Urlaubskassenverfahren verpflichtet sein sollte, bestehe die Widerklageforderung nicht, weil ihr für Januar 2002 € 57.305,51 und für Juni 2002 weiter € 5.269,40 zu erstatten seien. Die abgegebene Meldung für Januar 2002 sei zutreffend

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 29. Oktober 2002 die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 553 bis 559 d. A.) Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin innerhalb der zur Niederschrift über die Berufungsverhandlung am 09. August 2004 festgestellten und dort ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt.

Sie meint, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht unberücksichtigt gelassen, dass ihr Betrieb aufgrund der ausgeübten Tätigkeiten deshalb nicht von den für allgemeinverbindlich erklärten Bautarifverträgen erfasst werde, weil die Einschränkungsklausel der Allgemeinverbindlicherklärung bezüglich Betrieben der Metall- und Elektroindustrie einschlägig sei. Zwar handele es sich bei ihr um einen Handwerksbetrieb. Zu den von der Einschränkungsklausel erfassten Betrieben gehörten jedoch auch reine Montagebetriebe und damit auch Handwerks- und handwerksähnliche Betriebe. Das belege der Wortlaut der in der Einschränkungsklausel bezeichneten Tarifverträge. Außerdem sei sie aufgrund ihrer Mitgliedschaft in der Metallinnung München ohnehin Mitglied eines Arbeitgeberverbandes des Metallgewerbes, so dass nach der Einschränkungsklausel unwiderleglich vermutet werde, dass ihr Betrieb unter den Geltungsbereich der entsprechenden Tarifverträge falle. Zudem sei sie als Mitglied eines Arbeitgeberverbandes an die von diesem abgeschlossenen Tarifverträge gebunden, diese gingen den Bautarifverträgen vor. Über den bereits erstinstanzlich geforderten Betrag hinaus verlange sie Zahlung weiterer € 31.604,20, nämlich den Betrag, den der Beklagte aufgrund Zwangsvollstreckung aus dem erstinstanzlichen Urteil erlangt habe. Diese Forderung des Klägers, und damit dessen Widerklage, sei nämlich, selbst wenn sie zur Teilnahme am Urlaubskassenverfahren verpflichtet sein sollte, schon deshalb unbegründet, weil unter Berücksichtigung ihr zustehender Erstattungsbeträge keine Forderung zugunsten des Klägers verbleibe.

Die Klägerin beantragt

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

1.den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin € 113.497,29 nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basisdiskontsatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen,2.die Widerklage abzuweisen,3.festzustellen, dass die Klägerin gegenüber dem Beklagten keine Auskunfts- und Beitragsverpflichtungen bezüglich der von der Klägerin in Deutschland beschäftigen Arbeitnehmer, die im Rahmen von Werkverträgen auf dem Boden der Bundesrepublik Deutschland eingesetzt werden, treffen.Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil, meint, die Einschränkungsklausel der Allgemeinverbindlicherklärung sei schon deshalb nicht einschlägig, weil die Klägerin einen Handwerksbetrieb unterhalte und auch nicht Mitglied eines Arbeitgeberverbandes der Metallindustrie sei und wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze sowie auf die Niederschrift über die Berufungsverhandlung am 09. August 2004 und 05. Dezember 2005 Bezug genommen.

Gründe

Die gem. §§ 8 Abs. 2 ArbGG, 511 ZPO an sich statthafte Berufung begegnet hinsichtlich des Wertes des Beschwerdegegenstandes (§ 64 Abs. 2 b ArbGG) keinerlei Bedenken. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt, sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO) und damit insgesamt zulässig.

In der Sache hat die Berufung nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Die begehrte Feststellung kann die Klägerin nicht verlangen, Zahlung kann sie nur bezüglich eines Betrages von € 9.935,19 fordern, weil die Widerklage lediglich in Höhe von € 21.669,01 begründet ist.

Im einzelnen gilt folgendes:

Feststellungsklage:

Die Feststellungsklage ist unzulässig, soweit die Feststellung fehlender Auskunftsverpflichtung begehrt wird. Wie sich aus dem Schriftsatz der Klägerin vom 19. Juli 2004 (Bl. 698/699 d. A.) ergibt, hat die Klägerin dem Beklagten bis einschließlich 30. September 2003 die von diesem geforderten Auskünfte erteilt. Da einmal erteilte Auskünfte nicht zurückverlangt werden können und sich aus dem Vorbringen der Klägerin nicht ergibt, dass diese auch nach dem 30. September 2003 noch in Deutschland tätig ist, hat sie kein Interesse daran, eine fehlende Verpflichtung zur Auskunftserteilung feststellen zu lassen.

Die Feststellungsklage ist ebenfalls unzulässig, soweit es um die Feststellung fehlender Zahlungsverpflichtungen für Zeiten bis zum 31. Mai 2002 geht.

Für die Zeit bis 31. Dezember 2000 fehlt eine Feststellungsinteresse insoweit schon deshalb, weil nicht ersichtlich ist, dass sich der Beklagte für diesen Zeitraum noch irgendwelcher Zahlungsansprüche gegen die Klägerin berühmt und die Klägerin auch selbst davon ausgeht, dass insoweit für sie, angesichts geleisteter Zahlungen durch den Beklagten, keinerlei Rückzahlungsansprüche mehr bestehen.

Für die Zeit vom 01. Januar 2001 bis 31. Mai 2002 fehlt das Feststellungsinteresse ebenfalls. Einmal verlangt die Klägerin vom Beklagten im Wege der Zahlungsklage den Betrag (€ 7.110,03), den sie für diesen Zeitraum ihres Erachtens rechtsgrundlos, nämlich mangels Verpflichtung zur Beitragszahlung geleistet hat. Zum anderen fordert der Beklagte seinerseits im Wege der Widerklage die seines Erachtens noch ausstehenden Beiträge für die Monate Januar bis Mai 2002 im Wege der Widerklage.

Damit ist ein Feststellungsinteresse nicht gegeben. Tatsachen, aus denen sich herleiten ließe, dass die Klägerin für den vorgenannten Zeitraum über das gestellte Rückzahlungsbegehren hinaus bei einer Feststellung fehlender Beitragspflicht weitere Forderungen gegenüber dem Beklagten haben könnte, sind weder vorgetragen worden, noch sonst wie ersichtlich. Im übrigen ist das Feststellungsinteresse durch die vom Beklagten erhobene Widerklage entfallen. Denn das rechtliche Interesse an einer negativen Feststellung entfällt, wenn eine auf Durchsetzung desselben Anspruchs gerichtet Leistungsklage erhoben wird und diese, wie hier die Widerklage, nicht mehr einseitig zurückgenommen werden kann (vgl. BAG 25. Januar 2005 – 9 AZR 44/04 – AP Nr. 22 zu § 1 AEntG).

Zulässig ist der Feststellungsantrag bezüglich fehlender Zahlungsverpflichtung für Zeiten ab 01. Juni 2002. Zwar hat die Klägerin nach ihrem eigenen Vorbringen Beitragszahlungen für die Zeit bis 30. September 2003 erbracht. Diese Zahlungen erfolgten jedoch unter dem Vorbehalt einer bestehenden Zahlungsverpflichtung, so dass angesichts der unterschiedlichen Rechtsstandpunkte der Parteien weiter Unsicherheit besteht, ob ein Zahlungsverpflichtungen begründendes Rechtsverhältnis zwischen ihnen besteht. Das begründet das erforderliche Feststellungsinteresse. Auf Rückzahlungsansprüche muss sich die Klägerin insoweit nicht verweisen lassen (vgl. BAG 25. Juni 2002 – 9 AZR 405/00 – AP Nr. 12 zu § 1 AEntG).

Die Feststellungsklage ist, soweit zulässig, nicht begründet. Denn die Klägerin ist (auch) für Zeiten nach dem 31. Mai 2002 (bis zur Beendigung der Tätigkeit in Deutschland in der 2. Jahreshälfte 2003) verpflichtet, an den Kläger Urlaubskassenbeiträge für die von ihr in Deutschland beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer zu zahlen.

Rechtsgrundlage für die Zahlungsverpflichtung der Klägerin ist 1 Abs. 3 Satz 2 AEntG in Verbindung mit § 8 Ziffer 15 BRTV/Bau, § 3 Abs. 1 S. 1, 18 Abs. 1 VTV in den für den Klagezeitraum gültigen Fassungen.

§ 1 AEntG ist rechtswirksam. Das hat das BAG bereits mehrfach entschieden (vgl. BAG 20. Juli 2004 – 9 AZR 343/03 – AP Nr. 18 zu § 1 AEntG; BAG 25. Juni 2002 – 9 AZR 405/00 – aaO.; BAG 25. Januar 2005 – 9 AZR 146/04 Juni 2002 – 9 AZR 440/01 – AP Nr. 21 zu § 1 AEntG, BAG 28. September 2005 – 10 AZR 28/05). Dem folgt die Berufungskammer in ständiger Rechtsprechung (vgl. z. B. Kammerurteil v. 04. Oktober 2004 – 16/15 Sa 143/03 – EzAÜG § 3 AEntG Nr. 3). Argumente, die eine Neubesinnung rechtfertigen könnten, hat die Klägerin nicht vorgebracht. Ohne Bedeutung ist deshalb, dass die Arbeitsverhältnisse der von der Beklagten nach Deutschland entsandten Arbeitnehmer ungarischem Recht unterliegen.

Die Regelung in § 1 Abs. 3 Satz 1 AEntG verstößt insbesondere auch nicht gegen Europa- oder Völkerrecht.

Ungarn ist erst seit dem 1. Mai 2004 Mitglied der EG. Nach diesem Zeitpunkt ist die Klägerin unstreitig in Deutschland nicht mehr tätig. Damit hatte die Klägerin im streitbefangenen Zeitraum ihren Sitz in einem Land, das kein Mitgliedstaat der EG war. Ein Verstoß gegen die in Art. 49 und Art. 50 EG geregelte Dienstleistungsfreiheit und die EG-Entsenderichtlinie (Richtlinie 96/71/EG vom 16. Dezember 1996 – ABl. EG 1997 L 18/1) scheidet deshalb von vornherein aus (BAG 25. Juni 2002 – 9 AZR 405/00 aaO.).

Auch das Europa-Abkommen zur Gründung einer Assoziation zwischen den Europäischen Gemeinschaften und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Republik Ungarn andererseits vom 16. Dezember 1991 (BGBl 1993 Teil II S. 1473 ff), das ein Beitrittsabkommen iSv. Art. 310 EG ist und inhaltlich dem der Abkommen mit anderen Ländern aus dem mittel- und osteuropäischen Bereich entspricht, steht der Erstreckung der tariflichen Bestimmungen des Urlaubskassenverfahrens in der Bauwirtschaft auf die Beklagte nicht entgegen. Auch das entspricht ständiger Rechtsprechung (vgl zuletzt.BAG 28. September 2005 – 10 AZR 28/05).

Die Voraussetzungen der Erstreckung sind erfüllt. Die Klägerin hat im streitbefangenen Zeitraum überwiegend bauliche Leistungen im Sinne der sozial- und tarifrechtlichen Bestimmungen erbracht, auch die übrigen Voraussetzungen der Erstreckung sind erfüllt.

Bauliche Leistungen sind nach der Legaldefinition in § 211 Abs. 1 Satz 2 SGB III alle Leistungen, die der Herstellung, Instandsetzung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen. Sie werden überwiegend erbracht, wenn die baulichen Tätigkeiten die überwiegende Arbeitszeit der Arbeitnehmer beansprucht. Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz oder Verdienst, auf handels- oder gewerberechtliche Kriterien kommt es dabei nicht an(BSG 15. Februar 2000 – SozR 3 – 4100 § 75 Nr. 3). In gleicher Weise erfolgt die Abgrenzung, wenn streitig ist, ob der Betrieb dem betrieblichen Geltungsbereich der Bautarifverträge unterliegt(ständige Rechtsprechung vgl. BAG 26. September 2001 AP Nr. 244 zu TVG § 1 Tarifverträge: Bau)

Mit den von ihr in Deutschland ausgeführten Arbeiten erbrachte die Klägerin bauliche Leistungen im Sinne von § 211 Abs. 1 SGB III und gleichzeitig Leistungen, die vom betrieblichen Geltungsbereich der allgemeinverbindlichen Bautarifverträge erfasst werden.

Zu den baulichen Leistungen im Sinne von § 211 Abs. 1 SGB III gehören alle Arbeiten, die, wenn auch nur auf einem kleinen und speziellen Gebiet, dazu bestimmt sind, ein Bauwerk zu erstellen oder zu ändern (vgl. BAG 05. September 1990 AP Nr. 135 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Das auf der Baustelle erfolgende Zuschneiden, Anpassen und Montieren von Teilelementen in so genannter Riegel-Pfosten-Bauweise zu Fassadenkonstruktionen sowie das anschließende Einfügen von Glas und Blech sowie die Montage von Türen und Fenstern zählt dazu. Denn ein Bauwerk ist erst dann erstellt bzw. geändert, wenn es in vollem Umfang seinen bestimmungsgemäßen Zweck erfüllen kann. Daher rechnet zu Erstellung eines Bauwerks nicht lediglich der reine Rohbau sondern der gesamte Ausbau, wie er vom Bauherrn in Auftrag gegeben worden ist (vgl. BAG 07. Juli 1999 AP Nr. 221 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Dazu gehört auch die vom Bauherrn gewünschte Anbringung von Fassadenkonstruktionen Ob derartige Leistungen unter § 2 Nr. 6 der Baubetriebe-VO fallen und damit von der Förderung ausgeschlossen sind, spielt, keine Rolle. § 1 Abs. 1 AEntG bezieht das gesamte Bauhaupt- und Baunebengewerbe iSd §§ 1 und 2 der Baubetriebe-VO und damit auch die nicht geförderten Betriebe nach § 2 Baubetriebe-VO ein (vgl. Kammerurteil v. 05. April 2004 – 16 Sa 1504/03 – EzAÜG § 1 AEntG Nr 23; Däubler/Lakies, Kommentar zum TVG 1. Aufl. 2003 § 5 Anhang 2 Rz 76)

Die von der Klägerin in Deutschland erbrachten Leistungen fallen auch unter den betrieblichen Geltungsbereich des § 1 Abs. 2 VTV und § 1 Abs. 2 BRTV/Bau. Diese Arbeiten rechnen nämlich zu den in § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 12 VTV ausdrücklich genannten Fassadenbauarbeiten (vgl. BAG 04. Dezember 2002 AP Nr. 28 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz). Unter Fassade eines Gebäudes ist dessen äußere Seite zu verstehen, wobei nur die äußere Schicht gemeint ist, weil die Fassade auf etwas Vorhandenes aufgebaut wird (vgl. BAG 26.04.1989 AP Nr. 110 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Fassadenbauarbeiten sind danach alle Arbeiten, die dazu bestimmt sind, eine Fassade zu schaffen. Das Erstellen von Fassadenkonstruktionen ist eine solche Arbeit, die Einfügung von Glas und Blech in dafür vorgesehene Öffnungen integraler Teil der Schaffung der Fassade. Die vorbereitenden Zuschnitt- und Anpassungsarbeiten sind notwendige Hilfsarbeiten zur Schaffung der Fassade, die kraft Zusammenhangs den eigentlichen Fassadenbauarbeiten zuzurechnen sind.

Darüber hinaus handelt es sich bei den Arbeiten zur Erstellung einer Fassadenkonstruktion auch um Montagebauarbeiten i. S. von § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 37 VTV, die neben den dort ebenfalls genannten Trockenbauarbeiten nicht kumulativ vorzulegen brauchen(vgl. BAG 26.04.1989, a.a.O.). Im technischen Bereich bedeutet Montage nichts anderes als "Aufbau, Zusammenbau" (vgl. Brockhaus-Wahrig, Deutsches Wörterbuch, Bd. 4 1982, S. 723). Mangels eigener Begriffsbestimmung muss davon ausgegangen werden, dass die Tarifvertragsparteien diesen in der Fachsprache der Technik üblichen Begriffsinhalt von "Montage" zugrunde gelegt haben. Genau in diesem Sinne bestand die Tätigkeit der Arbeitnehmer der Beklagten in der Montage, wenn sie vorgefertigte Teile zusammenfügten, also durch die so genannte Pfosten-Riegel-Bauweise zu einer tragfähigen Konstruktion zusammensetzten, damit das Gebäude zur Seite hin und nach außen abgeschlossen wurde. Insoweit handelt es sich auch, wie tarifvertraglich erforderlich, um Montagebauarbeiten, weil diese Arbeiten der Errichtung, bzw. Änderung eines Bauwerks, nämlich der Herstellung einer Fassade, dienten. Dass insoweit Metall verwendet wurde, ist unschädlich, weil die Tarifvertragsparteien in § 1 Abs. 2 VTV nicht (mehr) auf den verwendeten Werkstoff abstellen. Gleiches gilt im Ergebnis hinsichtlich der Montage von Türen und Fenstern. Auch dabei handelt es sich um nichts anderes als Montagebauarbeiten, weil Türen und Fenster nichts anderes sind als Teile einer Wand.

Diese Arbeiten wurden von der Klägerin auch arbeitszeitlich überwiegend durchgeführt.

Stellt man auf die von der Klägerin sowohl in Deutschland wie in Ungarn durchgeführten Arbeiten ab, gilt dies schon deshalb, weil die Arbeiten in Deutschland, die ausschließlich auf die vorstehend genannten Arbeiten entfallen sind, arbeitszeitlich überwogen haben. Das hat der Beklagte behauptet, dem ist die Klägerin nicht hinreichend entgegengetreten. Im Gegenteil ergibt sich aus dem eigenen Vorbringen der Klägerin, dass dem im gesamten Klagezeitraum so war. Denn die Klägerin hat Arbeitsstundenzahlen für 2000 genannt und diese als beispielhaft bezeichnet. Aus diesen im Tatbestand wiedergegebenen Zahlen folgt, dass rund 51 % der Gesamtarbeitszeit auf die in Deutschland durchgeführten, als baulich zu qualifizierenden Arbeiten entfallen sind.

Im Übrigen kommt es hierauf nicht einmal an. Betrieb im Sinne von § 1 Abs. 1 SGB III ist nämlich auch eine bauliche Betriebsabteilung (vgl. BAG 25. Januar 2005 – 9 AZR 44/04 aaO.; BAG 28. September 2005 – 10 AZR 28/05). Eine solche Betriebsabteilung unterhielt die Klägerin im Klagezeitraum in Deutschland. Denn in Deutschland existiert eine ins Handelsregister eingetragene Zweigniederlassung, von der aus bis zur Einstellung der Tätigkeiten in Deutschland die Verwaltung der in Deutschland durchzuführenden Arbeiten organisiert wurde. Da im Klagezeitraum nur bauliche Tätigkeiten von der Klägerin in Deutschland durchgeführt worden sind, sind damit die Voraussetzungen einer Betriebsabteilung nach § 1 Abs. 1 S. 4 SGB III und gleichzeitig auch die einer selbständigen Betriebsabteilung nach § 1 Abs. 2 Abschn. VI VTV erfüllt (vgl. BAG 25. Januar 2005 – 9 AZR 44/05 aaO.).

Die Klägerin wird auch von dem für allgemeinverbindlich erklärten betrieblichen Geltungsbereich der Bautarifverträge erfasst. Denn eine Einschränkung der Allgemeinverbindlicherklärung (AVE) greift nicht ein.

Seit der Bekanntmachung vom 17. Januar 2000(BAnz. Nr. 20 vom 29. Januar 2000, zuletzt BAnz. Nr. 218 vom 22. November 2002)enthält die AVE des VTV unter I u. a. folgende Einschränkung

Betriebe und selbständige Betriebsabteilungen von Arbeitgebern mit Sitz im Inland oder Ausland, die unter einen der im Anhang abgedruckten fachlichen Geltungsbereiche der am 1. Juli 1999 (Stichtag) geltenden Tarifverträge der holz- und kunststoffverarbeitenden Industrie, der Sägeindustrie und übrige Holzbearbeitung, der Steine- und Erdenindustrie, der Mörtelindustrie, der Transportbetonindustrie, der Chemischen oder kunststoffverarbeitenden Industrie oder der Metall- und Elektroindustrie fallen.

Diese Einschränkung ist für die Klägerin nicht einschlägig.

Bei der Klägerin handelt es sich um einen Arbeitgeber mit Sitz im Ausland.

Mit der Formulierung "Arbeitgeber mit Sitz im Ausland" verweist die AVE-Einschränkung erkennbar auf die entsprechende Formulierung in § 1 Abs. 1 AEntG und damit auf den Ort, an dem der Rechtsträgers, der einen (baugewerblichen) Betrieb unterhält und der Arbeitnehmer nach Deutschland entsendet, seinen Sitz hat. Die Klägerin ist Personengesellschaft ungarischen Rechts (ungarische KG). Nach ungeschriebenem deutschem Kollisionsrecht wird der Sitz von Handelsgesellschaften ohne eigene Rechtspersönlichkeit und von juristischen Personen durch den Ort des effektiven Verwaltungssitzes bestimmt(vgl. Palandt/Helderich, BGB, 63. Aufl. 2004, Anhang zu EGBGB 12 (IPR) Rz 3,22). Der effektive Verwaltungssitz ist der Ort, von dem aus die Verwaltung tatsächlich erfolgt, also der Ort, an dem die tatsächliche Willensbildung der Gesellschaft stattfindet und von dem aus die grundlegenden Entscheidungen der Unternehmensleitung effektiv in laufende Geschäftsführungsakte umgesetzt werden(vgl. BGHZ 97, 269, 272). Vertreten wird eine KG ungarischen Rechts von den zur Geschäftsführung bestimmten Gesellschaftern (§ 101 Abs. 3 iVm § 88 Gesetz über Wirtschaftsgesellschaften). Die geschäftsführenden Gesellschafter der Klägerin haben ihren Wohn- und Verwaltungssitz in Ungarn.

Die betriebliche Tätigkeit der Klägerin im streitbefangenen Zeitraum fällt nicht unter die – insoweit allein in Betracht kommenden – Tarifverträge der Metall- und Elektroindustrie.

Der fachliche Geltungsbereich der Tarifverträge der Metall- und Elektroindustrie ist im Anhang wie folgt umschrieben:

Für alle Betriebe der Eisen-, Metall- und Elektroindustrie; darunter fallen – ohne Rücksicht auf die verarbeiteten Grundstoffe – folgende Fachzweige:

1.Eisen- und Stahlerzeugung (einschließlich Halbwerkzeuge), NE-Metallerzeugung (einschließlich -halbwerkzeuge), Eisen-, Stahl- und Tempergießerei, Ziehereien und Kaltwalzwerke, Stahlverformung, Oberflächenveredlung und Härtung, Schlosserei, Schweißerei, Schleiferei undSchmiederei, Stahl- und Leichtmetallbau; Maschinenbau, Straßenfahrzeugbau, Schiffbau, Luftfahrzeugbau, Elektrotechnik, Feinmechanik und Optik, Herstellung und Reparatur von Uhren, Herstellung von Eisen-, Blech – und Metallwaren;nur soweit sie aus Metall gefertigt sind:

Herstellung von Musikinstrumenten, Sportgeräten, Spiel- und Schmuckware;

2.Metall-Filterbau, Elektronik, Steuerungs-, Regel- und Messtechnik, Verfahrenstechnik, Atomphysik, Kerntechnik und Strahlentechnik;3.Verwaltungen, Niederlassungen, Forschungs- und Entwicklungsbetriebe, Konstruktionsbüros, Montagestellen sowie alle Hilfs- und Nebenbetriebe vorgenannter Fachzweige und Betriebe, die über keine eigene Produktionsstätte verfügen, jedoch Montagen ausführen, die dem fachlichen Geltungsbereich entsprechen.Für alle außerbetrieblichen Arbeitsstellen (Montagen) der Eisen-, Metall- und Elektroindustrie einschließlich des Fahrleitungs-, Freileitungs-, Ortsnetz- und Kabelbaues mit Ausnahme des Zentralheizungs- und Lüftungsbaues sowie der Arbeitsstellen auf Schiffen auf Fahrt.

Diese Merkmale erfüllt der Betrieb der Klägerin nicht.

Insoweit kann es dahinstehen, ob für die Prüfung, ob die Voraussetzungen des I 1 der AVE-Einschränkung vorliegen, nicht allein auf die in Deutschland durchgeführten Arbeiten abzustellen ist, sondern auf den unterhaltenen Betrieb (so: BAG 25. Januar 2005 – 9 AZR 44/04 – aaO) oder ob man die Ansicht vertritt, I 1 der AVE-Einschränkung hebe nur auf die Tätigkeiten in Deutschland ab (so:Kammerurteile v. 17. Mai 2004 – 16/10 Sa 786/03 und 16/120 Sa 2019/99 EzAÜG § 1 AEntG Nr. 24 und 25). Beide Ansichten führen hier zu dem gleichen Ergebnis. Denn die vorgenannten tariflichen Regelungen erfassen die Klägerin schon deshalb nicht, weil es sich bei ihr, gleichgültig, ob man die gesamte oder nur die in Deutschland durchgeführte Tätigkeit betrachtet, nicht um einen Industriebetrieb, sondern um einen Handwerksbetrieb handelt.

Wenn die im Anhang zur AVE-Einschränkung bezeichneten Tarifverträge der Metall- und Elektroindustrie den fachlichen Geltungsbereich im Einleitungssatz mit "Betriebe der Eisen-, Metall- und Elektroindustrie" beschreiben, geben sie damit, mangels abweichender Anhaltspunkte, zu verstehen, dass sie den Begriff »Industrie« in seiner allgemeinen Bedeutung als Komplementärbegriff zum Handwerk verstanden wissen wollen (vgl. BAG 22.07.1998 AP Nr. 213 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Allgemein wird der Begriff Industrie gegenüber dem des Handwerks durch den Unterschied bei der Betriebsgröße, der Anzahl der Beschäftigten, sowie dem größeren Kapitalbedarf infolge der Anlagenintensität abgrenzend bestimmt. Die Industrie ist durch Produktionsanlagen und Stufen- sowie Absatzstrukturen gekennzeichnet, während beim Handwerksbetrieb die Arbeiten überwiegend mit der Hand nach Methoden des einschlägigen Handwerks ausgeführt werden, diese Arbeiten für einen bestimmten Kundenkreis (Einzelfertigung) und nicht auf Vorrat getätigt werden und es sich um einen kleineren, weniger technisierten Betrieb handelt (vgl. BAG 21.01.1981, 18.01.1984 und 22.07.1998 AP Nr. 33, 59 und 213 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Da es vorliegend nicht um eine gewerberechtliche Differenzierung geht, sondern um eine Tarifauslegung, ist allerdings vorrangig danach zu entscheiden, ob die überwiegende Tätigkeit der Arbeitnehmer im Klagezeitraum eine handwerkliche oder nichthandwerkliche ist (vgl. BAG 11.03.1981 AP Nr. 1 zu § 1 TVG Tarifverträge: Steinmetzgewerbe; BAG 02.11.1960 AP Nr. 8 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz; BAG 21.03.1973 AP Nr. 12 zu § 4 TVG Geltungsbereich).

Danach ist der Betrieb der Klägerin ein solcher des Handwerks.

Insoweit mag davon auszugehen sein, dass es sich bei den von den Arbeitnehmern der Klägerin in Deutschland und Ungarn durchgeführten Arbeiten nicht um typische handwerkliche Tätigkeiten handelt, weil Montagearbeiten, wie die tariflichen Vorschriften der Metallindustrie belegen (Ziff. 3 Abs. 2), auch von Industriebetrieben durchgeführt werden können. Angesichts des Umstandes, dass die Klägerin sich im Rechtsstreit stets selbst als einen Handwerksbetrieb bezeichnet und vorgetragen hat, sie beschäftige nahezu ausschließlich Arbeitnehmer aus Handwerksberufen, sie zudem Mitglied einer Handwerksinnung geworden ist und das BAG einen Betrieb, der vergleichbare Arbeiten durchführte, zwanglos als einen solchen des Handwerks angesehen hat (vgl. BAG 04. Dezember 2002 aaO.), hätte es seitens der Klägerin nämlich des Vortrags weiterer Tatsachen bedurft, aus denen sich ableiten ließe, dass ihr Betrieb entgegen der Selbsteinschätzung als ein solcher der Industrie anzusehen ist. Denn jedenfalls darlegungspflichtig hinsichtlich der Voraussetzungen einer Einschränkung der AVE ist derjenige, der sich darauf beruft (vgl. BAG 23. Februar 2005 AP Nr. 270 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; weitergehend sogar für Beweispflichtigkeit BAG 25. Januar 2005 – 9 AZR 44/04 aaO.)

Es ist auch rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Einschränkung der AVE sich nur auf Betriebe von Arbeitgebern mit Sitz im Ausland erstreckt, die unter den Geltungsbereich der Tarifverträge der Metallindustrie – und nicht auch des Metallhandwerks – fallen. Arbeitgebern mit Sitz im Inland kommt die Einschränkungsklausel nach I 2 nur zugute, wenn sie auch Verbandsmitglied sind. Zweck der Einschränkungsklausel für Ausländer ist es, eine Benachteiligung ausländischer Arbeitgeber gegenüber deutschen Arbeitgebern zu vermeiden, die regelmäßig allein die Möglichkeit haben, Verbandsmitglied zu werden (vgl. BAG 25. Januar 2005 – 9 AZR 44/04 aaO; Kammerurteil v. 09. August 2004 – 16/10 Sa 705/03). Bezüglich Handwerksbetrieben im Metallbereich kann es demgegenüber schon deshalb nicht zu einer Ungleichbehandlung von ausländischen und inländischen Arbeitgebern kommen, weil die AVE für beide Gruppen keine Einschränkungen enthält.

Die danach für die Klägerin kraft Erstreckung geltenden bautariflichen Regelungen werden auch nicht dadurch verdrängt, dass die Klägerin seit August 2002 Innungsmitglied ist. Selbst wenn man deshalb davon ausgeht, dass die Klägerin an die vom Fachverband geschlossenen Tarifverträge gebunden ist, wird dadurch die Geltung der Bautarifverträge nicht verdrängt. Denn allein die Mitgliedschaft eines Arbeitgebers in einem Verband, der einen anderen für den Betrieb geltenden Tarifvertrag geschlossen hat, führt nicht dazu, dass die für allgemeinverbindlich erklärten Bautarifverträge zurücktreten müssen. Das entspricht nicht nur seit jeher der Rechtsprechung der Berufungskammer (vgl z. B. Kammerurteil v. 14. Juli 2003 – 16 Sa 530/02DB 2004, 1786), sondern mittlerweile auch der des BAG (vgl. BAG 20. Juli 2004 – 9 AZR 345/03 AP Nr. 18 zu § 1 AEntG; BAG 13. Mai 2004 – 10 AS 6/04).

Zahlungsklage

Diese ist erfolglos, soweit die Klägerin Rückzahlung geleisteter Beiträge in Höhe von € 81.893,09 verlangt. Hierfür fehlt eine Rechtsgrundlage. Ein allein möglicher Anspruch nach § 812 BGB scheidet aus. Denn zur Zahlung von Urlaubskassenbeiträgen war die Klägerin, weil sie 2001 und 2002 keine anderen, sondern genau die Tätigkeiten ausführte, die Gegenstand der Feststellungsklage sind, nach 1 Abs. 3 Satz 2 AEntG in Verbindung mit § 8 Ziffer 15 BRTV/Bau, § 3 Abs. 1 S. 1, 18 Abs. 1 VTV in den für diesen Zeitraum gültigen Fassungen verpflichtet.

Nicht begründet ist die Klage auch, soweit die Klägerin Rückzahlung des gesamten, vom Beklagten im Wege der Zwangsvollstreckung aus dem erstinstanzlichen Urteil beigetriebenen Betrages der vom Arbeitsgericht titulierten Widerklageforderung begehrt. Verlangen kann die Klägerin insoweit lediglich Zahlung von € 9.935,19. Denn nur insoweit ist die Widerklage nicht begründet.

Insoweit gilt:

Von dem vom Beklagten geforderten Widerklagebetrag von € 31.604,20 kann der Beklagte lediglich € 21.669,01 fordern.

Anspruchsgrundlage für dieses Begehren ist wiederum 1 Abs. 3 Satz 2 AEntG in Verbindung mit § 8 Ziffer 15 BRTV/Bau, § 3 Abs. 1 S. 1, 18 Abs. 1 VTV in den für das Kalenderjahr 2002 gültigen Fassungen. Danach schuldet die Klägerin Zahlung von Urlaubskassenbeiträgen auch für den Zeitraum Januar bis Mai 2002, weil sie auch in diesem Zeitraum einen baugewerblichen Betrieb unterhielt und aus Ungarn nach Deutschland entsandte Arbeitnehmer beschäftigte.

Verlangen kann der Beklagte für diesen Zeitraum jedoch nur folgende Beträge:

Einmal kann er die verlangten Beträge für Februar bis Mai 2005 verlangen. Das sind im einzelnen:

Februar€ 538,01März€ 7.710,86April€ 6.547,88Mai€ 4.923,81und damit zusammen € 19.720,34.

Die Höhe der Einzelbeträge ergibt sich aus den eigenen Meldungen der Klägerin, korrigiert auf den tatsächlich maßgeblichen Urlaubskassenbeitragssatz von 15,05 % der Bruttolohnsumme des betreffenden Monats abzüglich eines vom Beklagten auf den Monat Februar angerechneten Betrages.

Für Januar 2002 kann der Kläger dagegen nicht Zahlung von € 11.883,86, sondern lediglich von € 1.948,67 verlangen.

Gemeldet wurde von der Klägerin für diesen Monat eine Bruttolohnsumme von € 60.190,69. Bei einem Urlaubskassenbeitrag von 15,05 % errechnet sich ein Beitrag von € 9.058,70. Gezahlt wurden von der Klägerin für Januar 2002 unstreitig € 7.110,03. Damit verbleibt ein offener Restbetrag von € 1.948,67.

Soweit der Beklagte einen höheren Betrag fordert, ist er darlegungsfällig geblieben.

Richtig ist, dass der Beklagte seine Beitragsforderung nach den Mindestverdiensten der vom Arbeitgeber beschäftigten Arbeitnehmer berechnen kann. Das gilt nicht nur, wenn der Arbeitgeber Meldungen unterlassen hat, sondern auch dann, wenn sich aus dem Vortrag des Beklagten ergibt, dass bestimmte Arbeitnehmer, obgleich sie beschäftigt wurden, in den Beitragsmeldungen nicht berücksichtigt worden sind. Insoweit sind auch die vom Beklagten herangezogenen § 3 AEntG-Meldungen der Klägerin ein Beweismittel.

Den Beweis für die Tatsache, die zum Tatbestand des § 18 VTV gehört, nämlich die Höhe der Urlaubskassenbeiträge pro Monat, kann der Kläger damit freilich nicht unmittelbar führen. Denn Auskunft über die erzielten Verdienste geben Meldungen nach § 3 AEntG nicht, den Meldungen lässt sich auch nicht entnehmen, dass jeder der dort aufgeführten Arbeitnehmer täglich tatsächlich einen Lohnanspruch auf Vergütung von 7,8 Arbeitsstunden, wie er vom Kläger behauptet wird, erworben hat(vgl. Kammerurteile vom 07. März 2005 – 16/10 Sa 1086/03, vom 04. Oktober 2004 – 16/15 Sa 143/03 und vom 17. Mai 2004 – 16/10 Sa 2019/99). Ein Weiteres kommt hinzu. Die Meldungen geben auch keine zuverlässige Auskunft darüber, ob der betreffende Arbeitnehmer tatsächlich überhaupt, und wenn ja, wie lange, beschäftigt worden ist. Denn anzugeben ist in diesen Meldungen der Beginn und die voraussichtliche Dauer, nicht die tatsächliche Dauer der Beschäftigung (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 AEntG).

Allerdings haben die Meldungen nach § 3 AEntG hinsichtlich der tatsächlichen Beschäftigung dieser Arbeitnehmer einen erheblichen Indizwert. Dafür, dass die dort aufgeführten Arbeitnehmer tatsächlich jedenfalls nach Deutschland gelangt sind, sind die Meldungen, weil die erforderliche Arbeitserlaubnis Geld kostet und alles dafür spricht, dass ein Unternehmer nicht unnötige Gelder aufwendet, ein Beweisanzeichen. Ein Beweiswert dafür, dass die in den Meldungen enthaltenen Arbeitnehmer tatsächlich in der gesamten Zeit der vorgesehenen Beschäftigung auch eingesetzt worden sind, ergibt sich daraus, dass ein solcher Einsatz ursprünglich vom Arbeitgeber ins Auge gefasst worden ist.

Der Indizwert der aus den Meldungen zu entnehmenden Daten im Hinblick auf die Beschäftigung entsandter Arbeitnehmer pro Monat ist hier allerdings durch die von der Klägerin gegenüber dem Beklagten erteilten Meldungen so erschüttert, dass die § 3 AEntG-Meldungen nicht mehr allein geeignet sind, Beweis für die Behauptungen des Klägers zu erbringen, über die für Januar 2002 gemeldeten Arbeitnehmer hinaus seien weitere Arbeitnehmer oder die unstreitig beschäftigten mit längeren, einen höheren Urlaubskassenbeitrag rechtfertigenden Arbeitszeiten beschäftigt worden. Es darf nämlich nicht außer Betracht bleiben, dass sich dann, wenn die Angaben des Arbeitgebers gegenüber dem Beklagten von den Angaben nach § 3 AEntG abweichen, unterschiedliche Angaben in unterschiedlichen Verfahren gegenüberstehen. Überzeugende allgemeine Anhaltspunkte dafür, dass die einen Angaben richtiger sein müssten als die anderen, gibt es nicht. Solche Anhaltspunkte sind vom Beklagten hier auch nicht vorgetragen worden. In dem von der Klägerin für Januar 2002 gemeldeten Bruttolohnsummenbetrag sind sämtliche einzeln angeführten Bruttolöhne enthalten.

Soweit der Beklagte darauf verweist, die Klägerin habe für Januar 2002 Urlaubsvergütungserstattungen geltend gemacht, die den gemeldeten Betrag weit überschritten hätten, mag es sein, dass sich hieraus herleiten lässt, dass die von der Klägerin angegebene Bruttolohnsumme zu niedrig und nicht der tatsächlich der Beitragsberechnung zugrundezulegende Bruttolohn ist. Denn zum Bruttolohn gehört auch gezahlte Urlaubsvergütung, weil die Tarifvertragsparteien derartige Beträge nicht ausdrücklich ausgenommen haben (§ 18 Abs. 4 VTV).

Dieser Umstand rechtfertigt es jedoch nicht, die Klägerin deshalb für verpflichtet anzusehen, nunmehr zusätzlich Beiträge in Höhe von Mindestbeträgen zu zahlen. § 18 VTV verpflichtet den Arbeitgeber zur Zahlung von Beiträgen in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes der Bruttolohnsumme. Bestehen Bedenken gegen die Richtigkeit der vom Arbeitgeber, hier der Klägerin, gemachten Meldungen, kann der Beklagte entweder eine ergänzende Auskunft klageweise verlangen oder er muss, soweit er Zahlung fordert, konkret vortragen, aufgrund welcher Tatsachen davon auszugehen ist, dass die vom Arbeitgeber angegebene Bruttolohnsumme niedriger als die zutreffende ist und dass sich deshalb (mindestens) der zusätzlich geforderte Betrag ergibt.

Solchen Vortrag hat der Beklagte hier unterlassen. Denn er hat lediglich auf Urlaubserstattungen für Januar 2002 verwiesen, ohne anzugeben, für welche Arbeitnehmer, die im Januar Urlaub gehabt haben sollen, diese bestimmt waren. Und zudem die Angaben der Klägerin über gezahlte Bruttolöhne völlig ignoriert.

Dementsprechend kann die Klägerin vom Beklagten Zahlung von € 9.9935,19 verlangen. Dies folgt aus § 717 Abs. 2 S. ZPO.

Nach dieser Bestimmung hat der Kläger dann, wenn ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil aufgehoben oder abgeändert wird, den Schaden zu ersetzen, der dem Beklagten durch die Vollstreckung des Urteils oder durch eine zur Abwendung der Vollstreckung gemachte Leistung entstanden ist. Das gilt auch bei einer Widerklage. Diese Voraussetzungen liegen vor, weil der Beklagte den gesamten ihm erstinstanzlich zugesprochenen Widerklagebetrag unstreitig im Wege der Zwangsvollstreckung von der Klägerin erlangt hat.

Zinsen kann die Klägerin insoweit nicht verlangen. Insoweit ist ihre Klage unzulässig, weil zu unbestimmt. Sie fordert Zinsen ab Rechtshängigkeit. Als rechtshängig geworden gilt der Anspruch nach § 717 Abs. 2 ZPO zum Zeitpunkt der Zahlung. Diesen Zeitpunkt hat die Klägerin nicht angegeben.

Widerklage

Die Widerklage ist, wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, in Höhe von € 21.669,01 begründet.

Soweit die Klägerin auf Urlaubserstattungsansprüche ihrerseits verweist, übersieht sie, dass der Arbeitgeber nach § 18 Abs. 5 VTV über Erstattungsansprüche nur verfügen kann, wenn das Beitragskonto keinen Debetsaldo aufweist und eine Aufrechnung gegen bestehende Beitragsansprüche ausgeschlossen ist. Diese Bestimmung ist rechtlich nicht zu beanstanden (vgl. Kammerurteil v. 22. November 2004 – 16 Sa 81/04).

Die Kosten des Rechtsstreit waren entsprechend dem Verhältnis des jeweiligen Obsiegens bzw. Unterliegens verhältnismäßig zu teilen (§ 92 Abs. 1 ZPO).

Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

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