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VG Frankfurt am Main · Urteil vom 27. Oktober 2005 · Az. 1 E 1159/05 (V)

Informationen zum Urteil

  • Fundstelle:

    openJur 2012, 26742

  • Verfahrensgang:

Tenor

1. Die Verfügung der Beklagten vom 05.04.2004 in der Fassung desWiderspruchsbescheides der Beklagten vom 10.03.2005 wirdaufgehoben. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens haben die Beteiligten je zur Hälftezu tragen.

3. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufigvollstreckbar. Der jeweilige Kostenschuldner kann die Vollstreckungdurch Sicherheitsleistung in Höhe der vollstreckbaren Kostenschuldabwenden, wenn nicht zuvor der jeweilige Kostengläubiger Sicherheitin entsprechender Höhe leistet.

4. Die Berufung wird zugelassen.

5. Die Sprungrevision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin, eine Aktiengesellschaft, die nach ihrer Satzung "die Durchführung von Transaktionen in Finanzinstrumenten im Sinne von § 1 Abs. 1 KWG im eigenen Namen und für eigene Rechnung zur Anlage des eigenen Vermögens zum Gegenstand hat, begründete verschiedene Portfolios. Ein nach der Vola + Value-Strategie verwaltetes Portfolio hatte das Investment in europäische Aktien und Aktienoptionen zum Gegenstand. Ein nach der Black + White-Strategie verwaltetes Portfolio war auf den An- und Verkauf von Beteiligungen an Hedge-Fonds sowie dem Handel mit Devisen, Futures und Optionen zur Währungsabsicherung ausgerichtet. An beiden Portfolios bot die Klägerin interessierten Anlegern die Beteiligung über Index-Zertifikate an, die als Namensschuld- oder Inhaberschuldverschreibung ausgestattet waren.

Die als Namensschuldverschreibungen ausgestatteten Zertifikate mit den WKN 686 760 und 682 762 konnten von den Anlegern zu einem von der Klägerin festgelegten Ausgabepreis gezeichnet werden. Sodann konnten die Zertifikate entweder zum Monatsultimo "ausgeübt" oder zu einem ebenfalls von der Klägerin festgelegten Rücknahmepreis täglich an diese zurückveräußert werden.

Die als Inhaberschuldverschreibung ausgestatteten Zertifikate mit den BKN 686 761 und 682 763 konnten ebenfalls zu den von der Klägerin festgesetzten Preisen von dieser direkt oder an der F. erworben werden, wo sie in den Freiverkehr einbezogen waren.

Die Anleger nahmen an Gewinnen und Verlusten aus dem Handel mit Finanzinstrumenten in dem jeweiligen Portfolio teil. Für ihre Anlagetätigkeit stellte die Klägerin den Anlegern neben den bei der Anlage in Finanzinstrumenten anfallende Kosten und Spesen die pauschalierte monatliche "Management Fee" in Rechnung. Als Provision für ihre Tätigkeit erhielt die Klägerin eine prozentual ausgestaltete Gewinnbeteiligung.

Mit Verfügung vom 19.02.2003 untersagte die Beklagte der Klägerin, dass Finanzkommissionsgeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Betrieb erfordert, dadurch zu betreiben, dass die Klägerin Gelder von Dritten auf der Grundlage von Zertifikatsbedingungen für Zertifikate bezogen auf den Vola + Value - Index Serie 1 BKN 686 760 und "Zertifikate bezogen auf den A. Black + White Index Serie 1 (BKN 686 762) " entgegennimmt und hiermit Finanzinstrumente im eigenen Namen für fremde Rechnung anschafft und veräußert. Ferner untersagte die Beklagte der Klägerin die Werbung für das Finanzkommissionsgeschäft und gab der Klägerin auf, das Finanzkommissionsgeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG unverzüglich abzuwickeln in dem die Klägerin die mit dem Anlagekapital der Anleger angeschafften Finanzinstrumente veräußert und die Erlöse an die Berechtigten auskehrt und angenommene Anlegergelder, die die Klägerin noch nicht in Finanzinstrumenten angelegt hat, unverzüglich an die Berechtigten zurück zahlt.

Die Klägerin legte mit Schreiben vom 25.02.2003 Widerspruch ein, der mit Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 12.03.2004 zurückgewiesen wurde.

Die Klägerin hat unter dem 15.04.2004 Klage erhoben, mit der sie Aufhebung der Untersagungs- und Abwicklungsverfügung begehrt. Die Klage ist bei dem Verwaltungsgericht Frankfurt unter dem AZ 1 E 1822/04 (V) anhängig.

Bereits mit Schreiben vom 07.10.2003 hatte die Klägerin der Beklagten mitgeteilt, dass sie ihre Geschäfte restrukturiert habe. Sie habe ihre Hedge-Fond Beteiligungen per 30.09.2003 an die A. Black + White Ltd. mit Sitz in N. eingebracht und im Gegenzug eine entsprechende Beteiligung am Gesellschaftsvermögen der A. Black + White Ltd., N. erhalten. Geschäftsführerin der A. Black + White Ltd. sei die B. International Ltd. N., die von ihr beraten werde. An ein weiteres Tochterunternehmen der B. International Ltd., die A. Vola + Value Ltd. N. habe sie ihre Vola + Value Handelsstrategie abgetreten und Vermögenswerte in der Zusammensetzung des Vola + Value Portfolios auf diese übertragen. Zur Grundlage der Erfolgsmitteilung würden nicht mehr die Bestände an Vermögenswerten der A. in den verschiedenen Unternehmensbereichen, sondern der Berechnung des Black + White-Index würde die Vermögensentwicklung der A. Black + White Ltd. zu Grunde gelegt und dem Vola + Value-Index würde die Vermögensentwicklung der A. Vola + Value Ltd. zu Grunde gelegt. Im April 2004 überreichte die Klägerin der Beklagten ein als in Investor Protection bezeichnetes Agreement, das der Vorstandsvorsitzende der Klägerin sowohl für die Klägerin als auch in Vertretung für die A. Black + White Ltd. und A. Vola + Value Ltd. sowie in Vertretung für die B. International Ltd. unterschrieben hatte. Mit dem Agreement sind alle wesentlichen Vermögensgegenstände der Klägerin und der Zweckgesellschaften auf die A. International übergegangen.

Mit weiterer Verfügung vom 05.04.2004 untersagte die Beklagte der Klägerin das Finanzkommissionsgeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, dadurch zu betreiben, dass sie Finanzinstrumente im eigenen Namen für fremde Rechnung anschafft und veräußert. Insbesondere untersagte die Beklagte der Klägerin Gelder von Anlegern auf der Grundlage von Zertifikatbedingungen für a) Vola + Value Zertifikate Serie 1 in der Fassung der Prospektnachträge vom 02.10. und 27.10.2003

b) Vola + Value Index Zertifikate Serie 2 (V + V-Mini-Zertifikate in der Fassung des Prospektes vom 01.11.2001 sowie in den Fassungen der Prospektnachträge vom 02.10. und 27.10.2003)

c) Black + White Index Zertifikate Serie 1 in der Fassung der Prospektnachträge vom 02.10. und 27.10.2003

d) Black + White Index Zertifikate Serie 2 (BW-Mini-Zertifikate in der Fassung des Prospektes vom 21.05.2001 sowie den Fassungen der Prospektnachträge vom 02.10. und 27.10.2003 entgegenzunehmen, um hiermit Finanzinstrumente im eigenen Namen für fremde Rechnung anzuschaffen und zu veräußern) (I).

Desweiteren untersagte die Beklagte der Klägerin die Werbung für Finanzkommissionsgeschäfte (II), ordnete die unverzügliche Abwicklung der unerlaubt betriebenen Finanzkommissionsgeschäfte an (III) wies die Klägerin an, die Anleger durch geeignete Hinweise auf ihren Internetseiten über die angeordnete Abwicklung zu informieren und den Anlegern den Abschluss neuer vertraglicher Vereinbarungen oder Änderungen bestehender Verträge nicht ohne Zustimmung der Beklagten herbeizuführen (IV). Für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Untersagungsverfügung, das Werbeverbot die Weisungen und die Abwicklungsanordnung drohte die Beklagte der Klägerin jeweils die Festsetzung eines Zwangsgeldes i. H. v. 50.000,- € an. Ferner setzte sie eine Gebühr i. H. v. 3.750,- € fest und ordnete eine Prüfung der Räumlichkeiten der Klägerin an und ersuchte die Klägerin um Mitwirkung bei der Prüfung (VIII) für Zuwiderhandlungen gegen die Prüfungsanordnung drohte die Beklagte der Klägerin ein Zwangsgeld i. H. v. 50.000,- € an.

Die Klägerin legte mit Schreiben vom 13.04.2004 Widerspruch ein, der mit Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 10.03.2005 zurückgewiesen wurde.

Mit Schriftsatz vom 08.04.2005, bei Gericht eingegangen am 10.04.2005 hat die Klägerin Klage erhoben. Sie vertritt die Auffassung, die Verfügung der Beklagten sei rechtswidrig. Entgegen der Auffassung der Beklagten betreibe sie kein Finanzkommissionsgeschäft nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG. Zu einem anderem Ergebnis komme die Beklagte nur deshalb, weil sie den Anwendungsbereich dieser Vorschrift abweichend vom Willen des Gesetzgebers ausdehne. Nach Wortlaut, Entstehungsgeschichte, systematischen Zusammenhang und Zielsetzung fordere der Tatbestand des Finanzkommissionsgeschäftes in § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG das Vorliegen eines Kommissionsgeschäftes im Sinne der §§ 383 ff. HGB. Daran fehle es hier, weil es an der Eigentumsverschaffung der Finanzinstrumente fehle. Auch die erste Wertpapierdienstleistungsrichtlinie, die von der Ausführung von Aufträgen spreche, verlange, dass im Namen von Kunden Finanzinstrumente gekauft oder verkauft würden. Eine erweiternde Auslegung der Bestimmung in § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG im Wege einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise scheide aus, weil der Katalog der Bankgeschäfte in § 1 KWG öffentlich-rechtlich abschließend sei und weil eine solche Auslegung des strafbewehrten Verbotes mit Erlaubnisvorbehalt in jener Vorschrift gegen das Verbot in Art. 103 Abs. 2 GG verstoße. Schließlich verstoße die erweiternde Auslegung auch gegen europäisches Richtlinienrecht, nämlich ein vom EuGH entwickeltes Transparenzgebot, weil aus dem Kreditwesengesetz bzw. den Gesetzesmaterialien nicht erkennbar sei, dass abweichend von den Richtlinien der Genehmigungstatbestand auf Grund nationalen Rechtes ausgeweitet werden solle. Schließlich verstoße die Auslegung auch gegen die Grundsätze des Urteils des Bundesverwaltungsgerichtes vom 22.09.2004, wonach bei einer Beteiligung an einem Unternehmen die Tätigkeit des Geschäftsführers nicht als Dienstleistung für die Gesellschafter sondern als Eigenvermögensverwaltung einzuordnen sei.

Die Klägerin betreibe auch kein Investmentgeschäft i. S. v. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG. Das Investmentgesetz kenne ausschließlich einen formalen Begriff des Investmentvermögens gem. § 1 Nr. 1 nämlich in den Formen des Investmentfonds und der Investmentgesellschaft. Dies sei klarer Wille des Gesetzgebers gewesen, wie er sich aus der Gesetzesbegründung ergebe. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG habe die Änderungsrichtlinien 2001/107 EG und 2001/108 EG umsetzen sollen und die mit dem Europäischen Pass für Kapitalanlagegesellschaften durchführbaren Tätigkeiten von denen mit dem Europäischen Pass für Bankdienstleistungen bzw. für Wertpapierdienstleistungen durchführbare Tätigkeiten abgrenzen sollen. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG stelle daher einen Spezialtatbestand für Nebentätigkeiten einer Kapitalanlagegesellschaft dar, die eigentlich Bank- bzw. Wertpapierdienstleistung sei und nur für diese Tatbestände gelte.

Im Übrigen verstoße eine nationale Regulierung der Geschäfte der Klägerin gegen die Kapitalverkehrsfreiheit. Bei den Beteiligungen der Klägerin an den Bahamas-Geschäften gehe es um Investitionen mit dem Ziel durch Rückgewähr der Investitionssumme plus Vermögenszuwachs Gewinn zu erzielen. Die Transaktionen der Klägerin mit den Bahamas unterlägen als sogenannte Direktinvestitionen von Gebietsansässigen im Ausland sowohl hinsichtlich des Grundgeschäftes als auch hinsichtlich der einzelnen Transferzahlungen der Kapitalverkehrsfreiheit. Vorliegend werde auch in die Kapitalverkehrsfreiheit der Klägerin eingegriffen, weil ihr ihre inländische Tätigkeit, die ausschließlich in der Weiterleitung bzw. Entgegennahme von Kapital zum Zwecke der Weiterleitung in einen Drittstaat bestehe, erbeten werde. Eine Rechtfertigung für den Eingriff in die Kapitalverkehrsfreiheit ergebe sich nicht aus § 58 EG.

Das Werbeverbot entbehre jeglicher Notwendigkeit und sei ermessensfehlerhaft. Die Klägerin werbe nicht für unerlaubte Bankgeschäfte. Auch die Abwicklungsanordnung sei rechtswidrig. Da keine unerlaubten Bankgeschäfte betrieben würden, müssten diese auch nicht abgewickelt werden. Eine Rückabwicklung sei auch deshalb unmöglich, weil die Klägerin keine Möglichkeiten habe, die Zertifikatsinhaber zur Rückgabe zu zwingen, da sie die Zertifikatsinhaber nicht kenne, könne sie auch nicht auf diese einwirken. Hinzu komme, dass ein Teil der Zertifikate über die Börse gehandelt worden sei und die Rückabwicklung solcher Börsengeschäfte nicht möglich sei. Außerdem sei einer Rückübertragung von Vermögenswerten auch deshalb nicht möglich, weil die Klägerin zu solchen Aktionen auf die Zustimmung der B. International Ltd. angewiesen sei.

Die Verfügung der Beklagten sei den Anlegern bekannt gegeben worden, sodass die Weisung ins Leere gehe und sich erledigt habe. Die Verhängung von Zwangsgeldern zur Durchsetzung rechtswidriger Maßnahmen stelle eine Nötigung dar. Das Auskunfts- und Vorlageersuchen sei mangels Rechtsgrundlage rechtswidrig. Die herangezogene Rechtsgrundlage des § 44 c KWG erlaube nur Vorfeldaufklärung.

Die Klägerin beantragt,

die Verfügung der Beklagten vom 05.04.2004 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 10.03.2005 für nichtig zu erklären, hilfsweise die Verfügung der Beklagten vom 05.04.2004 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 10.03.2005 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie nimmt Bezug auf den Inhalt der ergangenen Bescheide. Die Klägerin betreibe unerlaubtes Finanzkommissionsgeschäft. Die von der Klägerin vertretene enge und formal an dem handelsrechtlichen Kommissionsbegriff orientierte Auslegung des KWG entspreche nicht allgemein anerkannten Auslegungskriterien. Wortlaut, Systematik, Sinn und Zweck und Historie des KWG sprächen für eine an den wirtschaftlichen Gegebenheiten orientierte Auslegung. Dem Wortlaut nach verlange § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung. Weitere Tatbestandsvoraussetzungen seien dem Wortlaut nicht zu entnehmen. Aus der Verwendung des Begriffs Finanzkommission könne nicht hergeleitet werden, der Gesetzgeber habe den typischen Fall der Kommission im Sinne des HGB gemeint. Mit dem Begriff Finanzkommissionsgeschäft habe der Gesetzgeber vielmehr einen neuen Rechtsbegriff geschaffen, der allenfalls Teilidentität mit dem handels-rechtlichen Kommissionsbegriff aufweise. Aus dieser Teilidentität könne nicht entnommen werden, der Gesetzgeber habe bei der Beschaffung des Begriffs Finanzkommission das typische handelsrechtliche Kommissionsgeschäft vor Augen gehabt. Zum einen werde im allgemeinen Sprachgebrauch der Begriff der Kommission keineswegs nur im Zusammenhang mit dem HGB verwendet, da das HGB nur den Kommissionsvertrag zwischen Kaufleuten regele, während eine Kommission zwischen Nichtkaufleuten unter das BGB falle. Zum anderen hätte der Gesetzgeber wenn er dies gewollt hätte wie auch an anderer Stelle auf § 384 ff. HGB verwiesen. Daraus, dass er hiervon abgesehen habe, lasse sich schließen, dass der Begriff des Finanzkommissionsgeschäftes auch atypische Konstellationen ergreife. Dieses Ergebnis spiegele sich in § 18 Abs. 1 Depotgesetz wieder, der für die Frage, wann eine Einkaufskommission vorliege auf §§ 383, 406 HGB verweise. Hätte der Gesetzgeber die §§ 383 ff. HGB zum Maßstab für die Einkaufskommission erheben wollen, hätte er auf § 383 ff. HGB verwiesen. Auch die Systematik spreche für die Auslegung der Beklagten. Nach der aus § 1 Abs. 1 Nr. 1 KWG ersichtlichen Systematik solle jegliches Handeln mit Finanzinstrumenten für andere beaufsichtigt werden. Dies werde daran deutlich, dass selbst ein Handeln mit Finanzinstrumenten im eigenen Namen für eigene Rechnung als Erlaubnispflichtig qualifiziert werde, soweit nur der Handel als Dienstleistung für andere verstanden werden könne.

Auch Sinn und Zweck des KWG stützten die von der Beklagten gefundene Auslegung, das KWG solle die Ordnung in Kredit- und Finanzdienstleistungswesen gewährleisten, die Funktionsfähigkeit des Finanzapparates erhalten und die Institutsgläubiger vor Verlusten schützen. Deshalb sollten nur solche Kreditinstitute Bankgeschäfte betreiben, die vor Geschäftsaufnahme eine Erlaubnis erhalten hätten. Mit dieser Zielsetzung sei es nicht vereinbar, nur solche Vertragsbeziehungen als ein Kommissionsverhältnis im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG zu qualifizieren, die als typische Kommissionsverhältnisse ausgestaltet seien. Andernfalls hätten es die Vertragsschließenden in der Hand, durch die bloße Vereinbarung von Abweichungen von dieser Regelung sich dem Aufsichtsregime zu entziehen. Dass ein solches Ergebnis mit Sinn und Zweck des KWG nicht in Einklang zu bringen sei, sei am Beispiel des Weisungsrechtes in § 384 Abs. 1 Satz 2 HGB ersichtlich. Wie die 9. Kammer des Verwaltungsgerichtes Frankfurt a. M. zu Recht ausgeführt habe, schließe das fehlende einseitige Anordnungsrecht des Anlegers gegenüber dem Kommissionär den Tatbestand des Finanzkommissionsgeschäftes nicht aus. Auch die Entstehungsgeschichte des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG stehe der Auslegung der Beklagten nicht entgegen. Entgegen der Auffassung der Klägerin setze der Begriff des Effektengeschäftes kein typisches Kommissionsverhältnis voraus. Hierfür gäbe es in den Gesetzesmaterialien keinen Beleg. § 384 HGB und § 18 DepotG gäben für die Auffassung der Klägerin nichts her. Die Vorschriften setzten ein Kommissionsverhältnis voraus und konkretisierten lediglich die sich hieraus ergebenden Rechte und Pflichten. Die von der Klägerin gewählte Vertragsgestaltung weiche von der für Kommissionsverhältnisse typischen Vertragsgestaltung ab, so dass aufgrund der Abweichung nicht darauf geschlossen werden könne, dass kein Kommissionsverhältnis vorliege. Auch liege in der Auslegung des Finanzkommissionsgeschäftes durch die Beklagte kein Widerspruch zum Investmentgesetz. Mit dem neuen Investmentgesetz habe der Anlegerschutz verbessert werden sollen. Dieser Schutzzweck werde in sein Gegenteil verkehrt, wenn man Unternehmen, die materiell die Tätigkeit einer Kapitalanlagegesellschaft ausübten, jeglicher Beaufsichtigung entzöge. Die Gesetzesbegründung sage zwar, dass andere nicht im Gesetz genannte kollektive Anlageformen nicht unter das Investmentgesetz fallen, doch lasse sich der Gesetzesbegründung nicht entnehmen, dass solche Unternehmen nicht unter das KWG fallen sollten. Die Auslegung des Tatbestandes des Finanzkommissionsgeschäftes sei auch mit Artikel 103 Abs. 2 GG vereinbar. Die Auslegung des Begriffes Finanzkommissionsgeschäft erfolge nach anerkannten Auslegungsgrundsätzen und sei daher unbedenklich. Selbst wenn die Auslegung die Grenze zur Analogie überschritten habe, sei dies ohne Bedeutung, denn der Verstoß gegen das Analogieverbot hätte nur zur Folge, dass der Rechtsverstoß nicht strafbewährt sei, weil der Straftatbestand des § 54 KWG nicht zum Zuge komme. Der Schutz des Kapitalmarktes bedürfe wirksamer Präventivmaßnahmen. Ob diese ihrerseits durch repressive Maßnahmen ergänzt und unterstützt würden, sei von sekundärer Natur. Die Auslegung der Beklagten sei auch richtlinienkonform. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG beruhe auf der Umsetzung des Anhangs Abschnitt A Nr. 1 b der 1. Wertpapierdienstleistungsrichtlinie. Danach gehöre zu den nach der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie erlaubnispflichtigen Dienstleistungen die Ausführung von Aufträgen für fremde Rechnung, die ein Finanzinstrument zum Gegenstand hätten. Der Wortlaut sei sehr weitgefasst und unterscheide nicht zwischen Finanzkommissionsgeschäft und der Abschlussvermittlung. Er gehe über eine typische Kommission hinaus, weil weder ein Handeln im eigenen Namen noch ein konkreter Einzelauftrag erforderlich sei. Verlangt werde für die Erlaubnispflicht die Ausführung von Aufträgen für fremde Rechnung. Auch die Systematik der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie spreche für die Auslegung der Beklagten. Nach Abschnitt A Nr. 2 der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie stelle der Handel mit Finanzinstrumenten für eigene Rechnung ein erlaubnispflichtiges Geschäft dar soweit es als Dienstleistung zu betreiben sei. Dies belege, dass die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie einen weitergehenden aufsichtsrechtlichen Ansatz verfolge. Auch Artikel 2 Abs. 2 Wertpapierdienstleistungsrichtlinie widerspreche der Auslegung der Beklagten nicht. Danach gelte zwar die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie nicht für gemeinsame Anlagen. Dieser Anwendungsausschluss gelte jedoch nur, soweit das Nationale Recht eine Regelung für "Organismen für gemeinsame Anlagen" vorsehe und dieser Anwendungsbereich auch eröffnet sei. Die Klägerin sei zwar eine Aktiengesellschaft. Sie beteilige die Anleger jedoch weder an einem von ihr aufgelegten Sondervermögen noch an ihrer Gesellschaft als Aktionäre und erfülle somit nicht die formellen Voraussetzungen an eine Gesellschaft im Sinne des Investmentgesetzes. Schließlich erforderten die mit der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie verfolgten Ziele eine weite Auslegung des Tatbestandes des Finanzkommissionsgeschäftes. Der Schutz der Anleger vor unsachgemäßer Verwaltung ihres Vermögens könne nur dadurch erreicht werden, dass der Tatbestand des Finanzkommissionsgeschäftes nicht nur auf typische Kommissionsgeschäfte im Sinne des HGB oder des § 18 DepotG beschränkt sei.

Schließlich könne die Klägerin auch aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes vom 22.09.2004 nichts für sich herleiten. Die Zweifel des Bundesverwaltungsgerichtes, ob auch der Geschäftsführer einer juristischen Person Fremdverwaltung für die Gesellschafter erledigen könne, komme im Falle der Klägerin schon deshalb nicht zum tragen, weil die Anleger an der Klägerin nicht als Gesellschafter beteiligten seien, sondern lediglich schuldrechtlich an der Gesellschaft in Form von Inhaberschuldverschreibungen von der Handelstätigkeit der Klägerin partizipierten. Aber selbst wenn man die Grundsätze der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes anwende, komme man zum Ergebnis, dass auch nach diesen Grundsätzen ein Fremdgeschäft anzunehmen sei, da die gesellschaftsrechtliche Konstruktion vorliegend lediglich dazu diene, das Unternehmen dem Aufsichtsregime zu entziehen.

Entgegen der Ansicht der Klägerin handele es sich bei den Beteiligungen an den aus-ländischen Hedge-Fonds um Finanzinstrumente, denn nach § 11 S. 2 Nr. 2 KWG stellten Anteilsscheine, die von einer ausländischen Investmentgesellschaft ausgegeben würden, Wertpapiere und damit Finanzinstrumente dar. Entgegen der Auffassung der Klägerin gelte dies unabhängig von der Rechtsform des jeweiligen Hedge-Fonds und der Art ihrer Beteiligung daran. Denn das Investmentgesetz kenne für ausländische Investmentanteile eine Beschränkung auf bestimmte organisationsrechtliche Formen des Investmentgeschäftes nicht und enthalte im Hinblick auf ausländische Investmentgesellschaften einen materiellen Ansatz, d.h. eine ausländische Investmentgesellschaft liege bereits dann vor, wenn der Geschäftsbereich des Unternehmens darauf ausgerichtet sei, bei ihm eingelegtes Geld für gemeinschaftliche Rechnung der Anleger nach dem Prinzip der Risikostreuung anzulegen.

Die Klägerin könne sich auch nicht auf die Kapitalverkehrsfreiheit aus Art. 56 EG berufen, da es an einem beachtlichen grenzüberschreitenden Aspekt fehle. Die Klägerin sei durch die Untersagungsverfügung nicht gehindert, Kapital in Drittstaaten ein- oder auszuführen. Untersagt worden sei der Klägerin nur das Finanzkommissionsgeschäft das als solches nicht grenzüberschreitend sei. Im Übrigen wäre ein Eingriff in die Kapitalverkehrsfreiheit aus § 58 Abs. 1 b EG durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt. Hierzu gehörten der Anlegerschutz, die Durchschaubarkeit des Kapitalmarktes sowie das Vertrauen in die Integrität der Finanzmärkte. Diesem Ziel dienen die Regulierung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte (2 Bände) sowie den Inhalt der beigezogenen Akten der Verfahren 1 E 1822/04, 1 G 3462/04, 9 G 955/03 (1), 1 G 715/05 (V), 9 G 6214/03 (1), 9 G 154/03 (1), 9 G 5580/03 (1), 9 G 3804/04 (1), 9 G 3462/04 (1), 9 G 6196/04 (1) sowie die vorgelegten Behördenvorgänge (16 Bände) Bezug genommen.

Gründe

I.

Der Hauptantrag der Klägerin mit dem diese die Feststellung der Nichtigkeit der Verfügung der Beklagten vom 05.04.2004 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 10.03.2005 begehrt, ist als sogenannte Nichtigkeitsfeststellungsklage nach § 43 Abs. 1 2. Alternative VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die Klage ist jedoch nicht begründet. Da die Verfügung der Beklagten vom 05.04.2004 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 10.03.2005 nicht nichtig ist.

Nach § 44 Abs. 1 VwVfG ist ein Verwaltungsakt nichtig, soweit er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offenkundig ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes stellt sich die Rechtsfolge der Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes als eine besondere Ausnahme von dem Grundsatz dar, dass ein Akt staatlicher Gewalt die Vermutung seiner Gültigkeit in sich trägt. Der dem Verwaltungsakt anhaftende Fehler muss diesen schlechterdings unerträglich, dass heißt mit tragenden Verfassungsprinzipien oder der Rechtsordnung immanenten wesentlichen Wertvorstellungen unvereinbar erscheinen lassen. Der schwerwiegende Fehler muss darüber hinaus für einen verständigen Bürger offensichtlich sein. Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes ist daher nur dann anzunehmen, wenn die an eine ordnungsgemäße Verwaltung zu stellenden Anforderungen in einem so erheblichen Maße verletzt werden, dass von niemand erwartet werden kann, den Verwaltungsakt als verbindlich anzuerkennen (BVerwG, Beschl. v. 11.05.2000, NVwZ 2000 Seite 1039).

Diese Voraussetzungen sind in Ansehung der Verfügung der Beklagten vom 05.04.2004 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 10.03.2005 nicht erfüllt. Die Verfügung der Beklagten vom 05.04.2004 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 10.03.2005 leidet weder unter einem schwerwiegenden Fehler i. S. d. § 44 Abs. 1 VwVfG noch ist ein solcher Fehler offensichtlich. Dies ergibt sich schon daraus, dass die von der Klägerin beanstandete weite Auslegung des Erlaubnistatbestandes des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 des Gesetzes über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz - KWG) i. d. F. der Bekanntmachung vom 09.09.1998 (BGBl. I Seite 2776), zuletzt geändert durch Gesetz vom 22.05.2005 (BGBl. I Seite 1373) durch die Beklagte wiederholt Gegenstand von gerichtlichen Entscheidungen der früher zuständigen 9. Kammer des Verwaltungsgerichtsgerichtes Frankfurt am Main sowie des Hessischen VGH war und von den genannten Gerichten rechtlich nicht beanstandet wurde (vgl. etwa VG Frankfurt am Main, Beschlüsse v. 12.06.2003 - 9 G 955/03 - und vom 17.02.2003 - 9 G 5459/03 - bzw. Hess. VGH Beschluss v. 27.08.2003 - 6 TG 1581/03). Auch der von der Klägerin behauptete Verstoß der streitbefangenen Verfügung gegen primäres und sekundäres Gemeinschaftsrecht führt, selbst wenn man einen solchen Verstoß unterstellt, nicht zur Nichtigkeit der streitbefangenen Verwaltungsakte (vgl. hierzu auch BVerwG, Beschluss v. 11.05.2000 a. a. O.).

II.

Die von der Klägerin hilfsweise erhobene Anfechtungsklage ist statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die Klage ist auch begründet. Der Bescheid der Beklagten vom 05.04.2004 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 10.03.2005 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten.

Mögliche Rechtsgrundlage für die streitbefangene Verfügung der Beklagten ist § 37 Abs. 1 KWG. Danach kann die Beklagte die sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebes und die unverzügliche Abwicklung dieser Geschäfte gegenüber dem Unternehmen und den Mitgliedern seiner Organe anordnen, wenn ohne die nach § 32 KWG erforderliche Erlaubnis Bankgeschäfte betrieben oder Finanzdienstleistungen erbracht oder nach § 3 KWG verbotene Geschäfte betrieben werden.

Diese Vorschrift bietet für die streitbefangene Verfügung keine Rechtsgrundlage, da die Klägerin keine Bankgeschäfte betreibt, für die sie nach § 32 KWG einer Erlaubnis bedarf. Die Klägerin betreibt weder das Finanzkommissionsgeschäft i. S. v. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG (a) noch das Investmentgeschäft i. S. v. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 KWG (b).

a) Bankgeschäfte sind nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten in eigenem Namen für fremde Rechnung (Finanzkommissionsgeschäft). Die derzeit geltende Fassung erhielt § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG mit der 6. KWG Novelle (Art. 1 des Gesetzes zur Umsetzung von EG-Richtlinien zur Harmonisierung bank- und wertpapieraufsichtlicher Vorschriften vom 22.10.1997 (BGBl. I Seite 2518). Mit § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG wollte der Gesetzgeber Anhang Abschnitt A Nr. 1 Buchstabe b) der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie 93/22/EWG vom 10.05.1993 (ABl. Nr. L 141, Seite 27 vom 11.06.1993 zuletzt geändert durch Richtlinie 2002/87EG vom 16.12.2002 (ABl. L 35 vom 11.02.2003)) umsetzen. In der Bundestagsdrucksache 13/7142 Seite 63 heißt es insoweit: "Gemäß § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 in der geltenden Fassung ist die Anschaffung und die Veräußerung von Wertpapieren und Wertpapierderivaten für andere Bankgeschäft. Die Beschränkung auf Wertpapiere und Wertpapierderivate entspricht nicht den EG - rechtlichen Anforderungen. Die Vorschrift definiert nunmehr allgemein die kommissionsweise Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten (§ 1 Abs. 11) als Bankgeschäft".

Der Begriff des Finanzkommissionsgeschäftes ersetzt den bisherigen Begriff des "Effektengeschäfts", in dem die Beschränkung auf Wertpapiere und Wertpapierderivate aufgegeben wird. Nunmehr erstreckt sich der Geschäftstyp auf alle Finanzinstrumente i. S. d. § 11 Abs. 1 KWG (vgl. hierzu Beck/Samm, Gesetz über das Kreditwesen (Stand: Juli 2005) § 1 Rdnr. 149; Boos/Fischer/Schulte - Mattler - Kreditwesengesetz 2. Auflage 2004 § 1 Rdnr. 57).

Mit der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie, die der Rat auf der Grundlage des Art. 57 Abs. 2 EG zur Verwirklichung der gemeinschaftsrechtlich garantierten Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit erlassen hat, erstrebt er eine Angleichung der nationalen Rechtsvorschriften über Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit als Wertpapierdienstleister. Gleichzeitig soll damit den Wertpapierfirmen der Zugang zu den Märkten der anderen EG-Mitgliedsstaaten erleichtert werden (vgl. hierzu Elster - Europäisches Kapitalmarktrecht Seite 214). Die Richtlinie erstrebt eine Harmonisierung der nationalen Regelung über Wertpapierdienstleistungen allerdings nur insoweit, als dies zur Gewährleistung der gegenseitigen Anerkennung der Zulassung und der Aufsichtssysteme unbedingt erforderlich ist, die die Erteilung einer einzigen Zulassung für die gesamte Gemeinschaft und die Anwendung des Grundsatzes der Kontrolle durch den Heimatstaat ermöglicht (3. Begründungserwägung zur Wertpapierdienstleistungsrichtlinie). Da die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie die Wertpapierdienstleistungen nur in Teilbereichen regelt, bleibt es dem jeweiligen nationalen Gesetzgeber unbenommen, für den nationalen Bereich die Bestimmungen der Richtlinien auch auf von ihr nicht erfasste weitere Dienstleistungen zu erstrecken (EuGH, Urteil v. 21.11.2002 Slg 2002 I Seite 10797 - Testa und Lazzeri - WM 2003, 1115). Eine solche Ausweitung der Bestimmungen der Richtlinie auf weitere Dienstleistungen ist jedoch nur zulässig, wenn aus der Vorschrift selbst ersichtlich ist, dass sie keine Umsetzung der Richtlinie darstellt, sondern dass autonomes nationales Recht gesetzt wurde (Jarass/Beljia NVwZ 2004, 1 (8)). Da vorliegend - wie sich aus der Regierungsbegründung ergibt - mit der neuen Formulierung des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG Anhang Abschnitt A Nr. 1 b der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie umgesetzt werden sollte, und der nationale Gesetzgeber damit gerade nicht über die Richtlinie hinaus gehen wollte, stellt sich die Frage, ob § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG und seine praktische Anwendung durch die Beklagte den in der Rechtsprechung des EuGH entwickelten Anforderungen an die Umsetzung von Richtlinien und den Grundsätzen über die richtlinienkonforme Auslegung genügt. Unter Hinweis auf die 3. Begründungserwägung zur Wertpapierdienstleistungsrichtlinie ist zunächst festzustellen, dass die Beachtung der in der Richtlinie enthaltenen Definitionen erforderlich ist, um eine einheitliche Anwendung der Richtlinie in allen Mitgliedsstaaten zu gewährleisten. Die mit der Richtlinie eingeführte gegenseitige Anerkennung darf nur für die von der Richtlinie erfassten Dienstleistungen gelten (vgl. insoweit EuGH, Urteil v. 21.11.2002 a. a. O.).

Die gemeinschaftsrechtliche Definition im Anhang Abschnitt A Nr. 1 b der Wertpapier-dienstleistungsrichtlinie enthält 3 Elemente. Nämlich:

a) die Ausführung von Aufträgen,

b) die eines oder mehrere der in Abschnitt B genannten Instrumente zum Gegenstand haben,

c) für fremde Rechnung.

Diese 3 Bestandteile des Begriffes sind von den Rechtsordnungen der Mitgliedsstaaten bei der Umsetzung der Richtlinie zu übernehmen.

Der nationale Gesetzgeber hat den Begriff "Aufträge" nicht wörtlich übernommen, was letztlich seine Ursache darin haben dürfte, dass der Auftrag nach nationalem Recht eine unentgeltliche Geschäftsbesorgung darstellt (vgl. § 662 BGB), der Gemeinschaftsgesetzgeber jedoch mit dem Auftrag eine entgeltliche Geschäftsbesorgung gemeint hat. Im Hinblick hierauf lag es nahe, dass der Gesetzgeber auch das in § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG a. F. geregelte Effektengeschäft zurückgriff, worunter die Anschaffung und Veräußerung von Wertpapieren für andere verstanden wurde, und diese Definition entsprechend den Vorgaben der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie auf alle Finanzinstrumente i. S. d. § 1 Abs. 11 KWG erweitert hat. Dem gemäß verlangt die überwiegende Literatur für den Tatbestand des Finanzkommissionsgeschäftes in § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG das Vorliegen eines Kommissionsgeschäftes i. S. d. §§ 383 f. HGB (vgl. Dreher, ZIP 2004, 2161; Hammen, WM 2005, 813; Kümpel Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Auflage 2004 Seite 1507; Fock, ZBB 2004, 365; Fülbier in Boos/Fischer/Schulte-Mattler - Kreditwesengesetz § 1 Rdnr. 57; Elster - Europäisches Kapitalmarktrecht Seite 223; Reischauer/Kleinhans - KWG § 1 Rdnr. 85; Beck/Samm - Kreditwesengesetz § 1 Rdnr. 156; Hanten, ZBB 2000 Seite 47; Wolf, Der Betrieb 2005 Seite 1723). Dem gegenüber vertritt die Beklagte eine erweiternde Auslegung des Tatbestandes des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG im Wege einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise. Die Beklagte sieht den Begriff des Finanzkommissionsgeschäftes i. S. v. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG nicht nur dann erfüllt, wenn ein Unternehmen auf einen konkreten Auftrag eines Kunden hin im eigenen Namen für fremde Rechnung Finanzinstrumente anschafft oder veräußert, sondern auch dann, wenn eine schuldrechtliche oder gesellschaftsrechtliche Vertragskonstruktion gewählt wird, bei der ein Unternehmen von Anlegern Gelder entgegennimmt und mit diesen Geldern Finanzinstrumente anschafft und veräußert, wobei die Vorteile und Nachteile dieser Geschäfte sich nicht bei dem Unternehmen, sondern unmittelbar bei den Anlegern auswirken, also bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise ein Handeln für fremde Rechnung vorweist (vgl. hierzu Sahavi ZIP 2005, 929; ständige Rechtsprechung der früher zuständigen 9. Kammer und des Hess. VGH; vgl. etwa Hess. VGH, Beschluss vom 27.08.2003 - 6 TG 1581/03; 26.04.2004 - 6 TG 3495/03).

Dieser erweiternden Auslegung im Wege der wirtschaftlichen Betrachtungsweise vermag sich die Kammer nicht anzuschließen. Nach Ansicht der Kammer zwingt vielmehr eine richtlinienkonforme Auslegung der Vorschrift des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG zu einer Auslegung im Sinne der in der Literatur herrschenden Meinung (vgl. insoweit auch Hammen a. a. O. und Wolf a. a. O.).

Richtlinien überlassen ausweislich Art. 249 Abs. 3 EG die Wahl der Form und der Mittel den innerstaatlichen Stellen, was auf einen Freiraum bei der inhaltlichen Ausgestaltung und der mitgliedsstaatlichen Bestimmungen und der Wahl der Rechtsform hindeutet. Andererseits muss die Anwendung der Richtlinie vollständig und mit hinreichender Klarheit und Genauigkeit gewährleistet sein. Der Anwendungsbereich des Umsetzungs-rechtes darf nicht hinter dem Anwendungsbereich der Richtlinie zurückbleiben, darf aber jedenfalls dann - wenn es wie hier um die gegenseitige Anerkennung geht - den Anwendungsbereich nicht weiter abstecken als die Richtlinie selbst (vgl. hierzu EuGH, Urteil v. 21.11.2002 a. a. O.; Jarass/Beljin NVwZ 2004 Seite 1 (8)). Darüber hinaus verlangt Art. 10 EG von allen staatlichen Organen eine Auslegung des nationalen Rechtes mit Blick auf die jeweils einschlägige Richtlinie (von Bogdandy in Grabitz/Hilf Das Recht der Europäischen Union Art. 10 EGV Rdnr. 55 m. w. N. aus der Rechtsprechung). Das heißt, das nationale Recht muss soweit wie möglich in Übereinstimmung mit den Anforderungen des Gemeinschaftsrechtes ausgelegt werden.

Anhang Abschnitt A Nr. 1 b zur Wertpapierdienstleistungsrichtlinie lässt sich nach Ansicht der Kammer bei einer Auslegung nach Historie, Systematik und Sinn und Zweck nur dahin verstehen, dass sie den Kommissionshandel ergreifen wollte.

Wie Hammen (WM 2005, 813) anhand der Materialien zur Wertpapierdienstleistungs-richtlinie nachgewiesen hat, hat der Richtliniengesetzgeber mit dem Auftrag das Kommissionsgeschäft herkömmlicher Prägung gemeint. Bei systematischer Betrachtung des Anwendungsbereiches der Richtlinie ergibt sich, dass Abschnitt A des Anhangs zur Wertpapierdienstleistungsrichtlinie 4 Geschäftstypen als Wertpapierdienstleistungen erfassen wollte: Wertpapierfremdgeschäfte (Nr. 1), Wertpapiereigengeschäfte (Nr. 2), Vermögensverwaltung (Nr. 3) und Emissionsgeschäfte (Nr. 4). Bei den Wertpapier-fremdgeschäften der Nr. 1 unterscheidet der Richtliniengeber zwischen der Annahme und Übermittlung - für Rechnung von Anlegern - von Aufträgen, die sich auf die im Abschnitt B genannten Instrumente beziehen und die Ausführung solcher Aufträge für fremde Rechnung. Bei der ersten Variante handelt es sich um die reine Anlagevermittlung. Die zweite Variante deckt den Bereich des Kommissionshandels ab, d. h. ein Handeln des Wertpapierdienstleisters im eigenen Namen, jedoch für Rechnung eines Kunden (vgl. Elster - Europäisches Kapitalmarktrecht Seite 323).

Dafür, dass mit dem Begriff des Auftrages nur der Kommissionshandel erfasst werden sollte, spricht weiter Art. 14 Abs. 4 S. 3 der Richtlinie 93/22 EWG, der eine rasche Abwicklung der Aufträge des Anlegers zum Ziel hat. Daraus folgt, dass die Richtlinie die Aufträge im Sinne der Abwicklung einzelner Geschäfte mit Wertpapieren als Durchlaufposten versteht, nicht aber das Verwahren und Verwalten dieser Wertpapiere (Wolf a. a. O.). Bestätigt wird dieses Ergebnis durch Art. 21 der Richtlinie 2004/39/EG vom 21.04.2004 über Märkte für Finanzinstrumente (ABl L Nr. 145/1 vom 30.04.2004), die die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie 93/22/EWG ablöst. Danach müssen Mitgliedsstaaten vorschreiben, dass Wertpapierfirmen bei der Ausführung von Aufträgen unter Berücksichtigung des Kurses, der Kosten, der Schnelligkeit, der Wahrscheinlichkeit der Ausführung und Abrechnung, des Umfanges, der Art und aller sonstigen für die Auftragsausführung relevanten Aspekte alle angemessenen Maßnahmen ergreifen, um das bestmögliche Ergebnis für den Kunden zu erreichen. Auch diese Vorschrift gibt nur Sinn, wenn der Begriff des Auftrages im Sinne der Abwicklung eines Kommissionsgeschäftes verstanden wird.

Da das Gericht keine Zweifel bei der Auslegung des Inhalts des Gemeinschaftsrechtes in Gestalt von Anhang Abschnitt A 1 b der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie hat, erübrigt sich eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof nach näherer Maßgabe von Art. 234 EG.

Ungeachtet der gemeinschaftsrechtlichen Bedenken gegen die weite Auslegung des Begriffes des Finanzkommissionsgeschäftes durch die Beklagte hat das Gericht auch nach nationalem Recht Bedenken gegen die Ausweitung des Begriffes. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG spricht von der Anschaffung und der Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung. Die Frage nach der Reichweite des Begriffes des Finanzgeschäftes ist aufgrund einer Wertung aller Umstände des einzelnen Falles unter Berücksichtigung der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung zu entscheiden (vgl. hierzu BVerwG, Urteil v. 27.03.1984 NJW 1985, 929). Diese geht - wie aus der einhelligen Literaturauffassung ersichtlich wird - dahin, den Begriff des Finanzkommissionsgeschäftes intern mit einem Kommissionsgeschäft i. S. d. § 383 Abs. 1 HGB gleich zu setzen. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG spricht zudem von der Anschaffung und der Veräußerung von Finanzinstrumenten. Bei den kollektiven Anlagemodellen, die die Beklagte unter den Begriff des Finanzkommissionsgeschäftes fassen will, fehlt es bereits an dem Tatbestand der Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten. Anschaffung ist abgeleiteter entgeltlicher Erwerb zu Eigentum mittels Rechtsgeschäft unter Lebenden (RGZ 31, 17, 18). Unter Veräußerung versteht man ein auf Übertragung des Eigentums gerichtetes Rechtsgeschäft unter Lebenden (vgl. Beck/Samm, KWG § 1 Rdnr. 154). Die Anschaffung oder Veräußerung muss "kommissionsweise" erfolgen (BT - Drucksache 13/7142 Seite 63). Da der Kommissionär in eigenem Namen handelt, überträgt der Verkäufer das Eigentum an den Finanzinstrumenten normalerweise an ihn. Der Erwerbsvorgang führt also zunächst dazu, dass der Kommissionär das Eigentum erhält (Baumbach/Hopt, HGB § 383 Rdnr. 25). Darin unterscheidet sich das Kommissionsgeschäft von der offenen Stellvertretung, bei der der Vertretene unmittelbar Eigentum erwirbt. Der Kommissionär tritt aber als Geschäftsbesorger für den Kommitenten auf. Er erwirbt das Eigentum für diesen, also auf fremde Rechnung. Er ist dem Kommitenten gegenüber deshalb auch verpflichtet, das Eigentum weiter zu übertragen. Es ist allerdings auch möglich, die Eigentumsübertragung im Wege des Durchgangserwerbs zu gestalten, wenn der Verkäufer weis, dass der Kommissionär als Kommissionär handelt und deshalb das Eigentum an wen es angeht überträgt (Baumbach Hopt a. a. O. § 383 Rdnr. 27).

Von einem Kommissionsgeschäft kann also nur dann die Rede sein, wenn das jeweilige Dienstleistungsunternehmen als Mittler zwischen den Anlegern, für die sie die Finanzinstrumente erwirbt und den Verkäufern dieser Finanzinstrumente steht. Dies ist in den Fällen kollektiver Anlagemodelle offensichtlich nicht der Fall. Es gibt kein Verfügungsgeschäft, kraft dessen die Anleger jemals Eigentümer der Finanzinstrumente werden, in denen ihre Einlage angelegt wird. Der jeweilige Verkäufer veräußert die Finanzinstrumente an das Unternehmen, das sie aber nicht auf die Anleger weiter überträgt, sondern diese nur wirtschaftlich am Geschäftsergebnis beteiligt.

b) Die Klägerin betreibt auch kein Bankgeschäft in Form des Investmentgeschäftes gemäß § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 KWG. Bankgeschäfte sind nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 die in § 7 Abs. 2 des Investmentgeschäftes bezeichneten Geschäfte (Investmentgeschäft). In § 7 Abs. 2 Investmentgesetz heißt es: "Die Kapitalanlagegesellschaft darf neben der Verwaltung von Investmentvermögen folgende im einzelnen mehr aufgeführte Dienstleistungen und Nebendienstleistungen erbringen". Investmentvermögen sind nach der Legaldefinition in § 1 S. 2 Investmentgesetz Vermögen zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage, die nach dem Grundsatz der Risikomischung in Vermögensgegenständen im Sinne des § 2 Abs. 4 Investmentgesetz angelegt sind. Das Gesetz soll durch die Legaldefinition des Begriffes Investmentvermögen in § 1 S. 2 Investmentgesetz auch für die Regulierung neuer Anlagevehikel, die von der Vorgängervorschrift des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) in der Fassung vom 01.04.1998 (Bundesgesetzblatt I S. 2726), bisher nicht erfasst wurden, geöffnet werden. Beschränkungen zu diesem weiten Begriff werden durch die Einschränkungen der Form, die abschließende Aufzählung der Vermögensgegenstände und die Anlagegrenze in den einzelnen Abschnitten vorgenommen (so Begründung RegE zu § 1 Investmentgesetz BT-Drucksache 15/1553 S. 74). Dies zeigt, dass das Investmentgesetz nach dem Willen des Gesetzgebers von einem weiten wirtschaftlichen Investmentbegriff ausgeht, der alle kollektiven Vermögensanlagen erfasst, die nach den Grundsätzen der Risikomischung angelegt werden. Da § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 KWG nach seinem Wortlaut auf die in § 7 Abs. 2 Investmentgesetz bezeichneten Geschäfte verweist und § 7 Abs. 2 Investmentgesetz als Geschäft die Verwaltung von Investmentvermögen aufführt und der Begriff des Investmentvermögens nach dem Willen des Gesetzgebers sämtliche kollektiven Vermögensanlagen erfassen soll, die nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt werden, ist die Kammer bisher davon ausgegangen, dass § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 KWG alle Geschäfte erfasst, die sich materiell als die Verwaltung von Investmentvermögen und damit materiell als Investmentgeschäfte darstellen (vgl. Beschluss v. 25.07.2005 1 G 1938/05(V)). An dieser Rechtsauffassung, die im Gegensatz zur herrschenden Meinung steht, hält die Kammer nicht mehr fest.

Die herrschende Auffassung in der Literatur geht von einem formellen Investmentbegriff aus, in dem sie nicht auf die in § 7 Abs. 2 Investmentgesetz bezeichnenden Geschäfte, sondern auf die in § 7 Abs. 2 Investmentgesetz bezeichnende Form der Verwaltung von Investmentvermögen, nämlich die Verwaltung durch eine Kapitalanlagegesellschaft abstellt und demgemäß § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 KWG dahin versteht, dass er nur die Geschäfte von Kapitalanlagegesellschaften im Sinne von § 6 Abs. 1 Investmentgesetz erfasst (vgl. Kümpel Bank- und Kapitalmarktrecht, 3. Auflg 2004 S. 1749; Sahavi, ZiP 2005, 929; Fock, ZBB 2004 Köndgen/Schmies WM Sonderbeilage Nr. 1/2004 S. 6; Fock, Der Betrieb 2005 S. 2018; von Livonius EWiR 2005, S. 643; zur früheren Rechtslage vor Inkrafttreten des Investmentmodernisierungsgesetzes: Beckmann/Scholtz, Investment § 1 KAGG Rdnr. 1; Fülbier in Boos/Fischer/Schulte-Matler-Kreditwesengesetz 2. Auflg. § 1 Rdnr. 69 f.; Szagunn/Hauck/Ergenzinger-KWG § 1 Rdnr. 57). Für die herrschende Auffassung spricht eine Auslegung nach Entstehungsgeschichte, Systematik und Sinn und Zweck. Der Wortlaut von § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 KWG i.V.m. § 7 Abs. 2 Investmentgesetz legt zwar wegen des in § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 KWG enthaltenen Verweises auf die in § 7 Abs. 2 Investmentgesetz bezeichneten Geschäfte eine weite Auslegung in Richtung auf einen materiellen Investmentbegriff nahe. Im Hinblick auf die Gesetzgebungsgeschichte, die Systematik und Sinn und Zweck der Vorschrift ist jedoch eine teleologische Reduktion der Vorschrift im Sinne der herrschenden Auffassung geboten. Der Anwendungsbereich des Investmentgesetzes wird in der Begründung zu § 1 Investmentgesetz dahin bestimmt, dass er Investmentvermögen, die in Form von Publikums- oder Spezial- Sondervermögen gebildet werden, sowie Investmentaktiengesellschaften erfassen soll. Diese kollektiven Anlageformen sollen nach den Vorschriften des Investmentgesetzes reguliert und von der Bundesanstalt überwacht (Produktaufsicht) werden. Weitere kollektive Anlageformen sollen aufgrund des abschließenden Positivkatalogs nicht in den Anwendungsbereich des Gesetzes fallen, insbesondere sollen keine kollektiven Anlageformen in Personenhandelsgesellschaften oder andere Vertragskonstruktionen erfasst werden (BT-Drucksache 15/1553 S. 74). Daraus ist zu schließen, dass das Investmentgesetz wegen seines abschließenden positiven Katalogs nicht auf andere im Gesetz nicht ausdrücklich genannte kollektive Anlageformen anwendbar ist (vgl. auch Fock, ZBB 2004 S. 367). Gesellschaften, die den Begriffsmerkmalen des Investmentgesetzes nicht entsprechen, genießen folglich weder dessen Vorteile, noch wirken sich die Beschränkungen des Gesetzes aus. Es ist damit nach dem Investmentgesetz zwar nicht zugleich verboten, in der Bundesrepublik Deutschland Gesellschaften zu gründen, die der passiven Kapitalanlage dienen und die im Investmentgesetz genannten Begriffe nicht erfüllen. Auf solche Gesellschaften findet jedoch das Investmentgesetz keine Anwendung. Auch eine analoge Anwendung der Vorschriften des Investmentgesetzes auf Konstruktionen zur gemeinsamen Geldanlage wie die der Klägerin kommt nicht in Betracht. Insoweit fehlt es bereits an einer unbewussten Regelungslücke. Mit dem Investmentgesetz wollte der Gesetzgeber vielmehr lediglich für bestimmte Formen der kollektiven Geldanlage ein optionales Aufsichtsrecht zur Verfügung stellen (vgl. Berger/Steck, Regulierung von Hedgefonds in Deutschland, Arbeitspapier des Instituts für Bankrecht der Johann Wolfgang Goethe-Universität Frankfurt S. 7).

Auf diesen formellen Investmentbegriff wollte der Gesetzgeber auch bei der Änderung des § 1 des Kreditwesengesetzes im Rahmen des Investmentmodernisierungsgesetzes verweisen. Dies belegt die Begründung des Gesetzentwurfes in der es ausdrücklich heißt: "Das Investmentgeschäft entspricht den nach § 7 Abs. 2 Investmentgesetz zulässigen Tätigkeiten einer Kapitalanlagegesellschaft" (BT-Drucksache 15/1553 S. 134). Damit wollte der Gesetzgeber nicht lediglich auf die in § 7 Abs. 2 Investmentgesetz genannten Geschäfte verweisen, wovon die Kammer bisher ausgegangen ist, sondern zugleich auf die in § 7 Abs. 2 Investmentgesetz bezeichnete Anlageform. Irgendwelche Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber bei Änderung des Kreditwesengesetzes durch die Verweisung auf § 7 Abs. 2 Investmentgesetz über den Regelungsbereich des Investmentgesetzes hinausgehen wollte und vom Investmentgesetz nicht erfasste Anlageformen die sich materiell als Investmentgeschäfte darstellen, dem Kreditwesengesetz unterstellen wollte und damit den Gleichlauf zwischen § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 KWG und dem Investmentgesetz auflösen wollte, lassen sich aus der Gesetzgebungsgeschichte nicht entnehmen.

Auch eine systematische Auslegung spricht für die herrschende Auffassung. § 1 Abs. 1 Nr. 1 Investmentgesetz bestimmt den Anwendungsbereich des Investmentgesetzes dahin, dass es auf inländische Investmentvermögen anzuwenden ist, soweit diese in Form von Investmentfonds im Sinne des § 2 Abs. 1 oder Investmentaktiengesellschaften im Sinne des § 2 Abs. 5 gebildet werden. Wenn dann § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 KWG auf die in § 7 Abs. 2 Investmentgesetz genannten Geschäfte (einer Kapitalanlagegesellschaft) verweist, kann dieser Verweis bei systematischer Betrachtung nur dahin verstanden werden, dass dieser Verweis die dort definierten zulässigen Geschäfte einer Kapitalanlagengesellschaft meint und die Verweisung nicht über den Anwendungsbereich des Investmentgesetz hinausgehend alle dort genannten Geschäfte in welcher Form sie auch immer betrieben werden, erfasst werden sollen. Bestätigt werden diese Überlegungen durch die bereits benannte Zielrichtung der Neuregelung des Investmentgesetzes in dessen Rahmen § 1 Abs.1 S. 2 Nr. 6 KWG geändert wurde. Danach sollen von dem Investmentgesetz Investmentvermögen erfasst werden, die in Form von Publikums-, oder Spezial- Sondervermögen gebildet werden sowie Investmentaktiengesellschaften. Weitere kollektive Anlageformen sollen aufgrund des abschließenden Positivkatalogs nicht in den Anwendungsbereich des Gesetzes fallen, insbesondere werden keine kollektiven Anlageformen in Personhandelsgesellschaften oder anderen Vertragskonstruktionen erfasst. Vor dem Hintergrund, dass der Gesetzgeber andere kollektive Geldanlageformen als im Investmentgesetz geregelt unreguliert lassen wollte, würde es dieser Zielrichtung des Gesetzes und dem Grundsatz der einheitlichen Auslegung von Normen widersprechen, wenn über den Verweis in § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 KWG eine bis dahin nicht bestehende Regulierung neu eingeführt werden sollte. Ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber einerseits mit dem geänderten Investmentgesetz für bestimmte Formen der kollektiven Geldanlage ein optionales Aufsichtsrecht zur Verfügung stellen wollte und andere Formen der kollektiven Geldanlage unreguliert lassen wollte und andererseits mit dem Verweis in § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 KWG auf § 7 Abs. 2 Investmentgesetz alle dort genannten Geschäfte im Anwendungsbereich des KWG unterstellen wollte und damit entgegen der Zielrichtung des Investmentgesetzes gleichwohl einer Regulierung unterwerfen wollte.

Bedarf die Klägerin demnach nach § 32 KWG für die von ihr betriebenen Geschäfte keine Erlaubnis, weil sie weder Bankgeschäfte in der Form des Finanzkommissionsgeschäftes noch in der Form des Investmentgeschäftes betreibt, ist die von der Beklagten herangezogene Rechtsgrundlage des § 37 Abs. 1 S. 1 KWG nicht einschlägig und Ziff. I - IV der Verfügung erweisen sich als rechtswidrig.

Auch die unter Ziff. V der Verfügung ausgesprochene Zwangsgeldandrohung erweist sich im Hinblick auf die Rechtswidrigkeit der zu vollstreckenden Verfügung als rechtswidrig. Auch Ziffer VII und VIII erweisen sich als rechtswidrig. Die auf § 44 c) Abs. 2 bzw. Abs. 1 KWG gestützten Verfügungen können schon deshalb keinen Bestand haben, weil die Klägerin keine unerlaubten Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen betreibt. Desgleichen kann die in Ziff IX enthaltene Zwangsgeldandrohung im Hinblick auf die Rechtswidrigkeit der zu vollstreckenden Verfügung keinen Bestand haben. Auch die festgesetzte Gebühr in Höhe von 3.750,00 Euro ist im Hinblick auf die Rechtswidrigkeit der auf § 37 bzw. 44 c KWG gestützten Verfügung der Beklagten ebenfalls rechtswidrig.

Die Kosten des Verfahrens haben die Beteiligten jeweils zur Hälfte zu tragen (§ 155 Abs. 1 VwGO). Da Haupt- und Hilfsantrag auf unterschiedliche Ziele gerichtet sind und die Klägerin mit dem Hauptantrag unterliegt, ist es gerechtfertigt, die Kosten hälftig zu teilen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Berufung ist zuzulassen, weil das Urteil von der ständigen Rechtsprechung des Hess. VGH zur Reichweite des Begriffes des Finanzkommissionsgeschäftes i. S. v. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG abweicht (§ 124 a Abs. 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO).

Die Sprungrevision wird zugelassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 134 Abs. 2 i. V. m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache ergibt sich daraus, dass die Reichweite des Tatbestandes des Finanzkommissionsgeschäftes i. S. v. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG bisher höchstrichterlich nicht geklärt ist und die Klärung dieser Rechtsfrage für eine Vielzahl von Fällen von Bedeutung ist, weil die Beklagte seit dem Jahr 2003 unter Berufung auf die sich aus § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG ergebende Genehmigungsbedürftigkeit gegen die Tätigkeit von Unternehmen einschreitet, die außerhalb des Anwendungsbereiches des Investmentgesetzes kollektive Anlagemodelle anbieten.

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