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VG Frankfurt am Main · Urteil vom 17. August 2001 · Az. 7 E 3991/99 (3)

Informationen zum Urteil

  • Fundstelle:

    openJur 2012, 23017

  • Verfahrensgang:

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens, einschließlichder außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen. Gerichtskostenwerden nicht erhoben.

3. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. DerKläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe dernoch festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht derVollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit ingleicher Höhe leistet.

Tatbestand

Der am ...1940 geborene Kläger wendet sich gegen die von dem Beklagten erteilte Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung seines Arbeitsverhältnisses mit der Beigeladenen.

Der Kläger ist Gas- und Wasserinstallateurmeister und seit dem 01.04.1982 bei der Beigeladenen bzw. deren Rechtsvorgängerin als Sachbearbeiter im Bereich Auftragsplanung beschäftigt. Auf Grund eines Antrags vom 15.04.1998 wurde für den Kläger mit Bescheid des Hess. Amtes für Versorgung und Soziales vom 26.01.1999 ein Grad der Behinderung von 50% festgestellt. Die Beigeladene ist ein mittelständisches Unternehmen und im Bereich des Heizungs- und Lüftungsbaus sowie im Sanitärbereich tätig.

Mit Schreiben vom 23.12.1997 hatte die Beigeladene das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis ordentlich zum 31.05.1998 aus betriebs- und krankheitsbedingten Gründen gekündigt. In dem daraufhin vom Kläger angestrengten Kündigungsschutzverfahren (2 Ca 40/98) stellte das Arbeitsgericht Hanau mit am 18.02.1999 verkündetem und inzwischen rechtskräftigem Urteil fest, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht beendet worden sei.

Mit Schriftsatz vom 17.08.1998 im Verfahren 2 Ca 40/98 sowie mit Schreiben vom 20.08.1998 hatte die Beigeladene das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger ferner außerordentlich jeweils unter Einhaltung einer Auslauffrist zum 28.02.1999 gekündigt. Auch hiergegen machte der Kläger eine Klage vor dem Arbeitsgericht Hanau anhängig (2 Ca 559/98). Das Arbeitsgericht stellte durch Urteil vom 20.01.2000 fest, dass auch durch diese Kündigungen das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst worden sei. Gegen das Urteil legte die Arbeitgeberin des Klägers (Beklagte des arbeitsgerichtlichen und Beigeladene im vorliegenden Verfahren) Berufung ein. In der mündlichen Verhandlung vor dem Hessischen Landesarbeitsgericht schlossen die Parteien am 23.03.2001 einen Vergleich mit Widerrufsvorbehalt für die Arbeitgeberin des Klägers. Diese widerrief den Vergleich am 28.03.2001 und nahm gleichzeitig die Berufung zurück.

Mit Schreiben vom 16.10.1998, eingegangen bei dem Beklagten am 19.10.1998, hatte die Arbeitgeberin des Klägers und Beigeladene im vorliegenden Verfahren den Beklagten um seine Zustimmung zu der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist zum 28.02.1999 gebeten. Zur "Information" war eine Kopie des Kündigungsschreibens vom 20.08.1998 sowie eine Kopie des Schriftsatzes der Bevollmächtigten der Beigeladenen im arbeitsgerichtlichen Verfahren 2 Ca 40/98 vom 17.08.1998 beigefügt.

Im Kündigungsschreiben vom 20.08.1998 heißt es unter anderem: "Wie Sie wissen, haben wir uns zu einer erheblichen Betriebseinschränkung entschlossen, die Ihre Weiterbeschäftigung in unserem Unternehmen leider nicht erlaubt. Eine Beschäftigung in einem Teilzeitarbeitsverhältnis oder auf einem anderen Arbeitsplatz kommt leider auf der Grundlage der getroffenen organisatorischen und betrieblichen Entscheidungen nicht in Frage. Im übrigen verweise ich zur Begründung der Kündigung auf die in dem laufenden Arbeitsgerichtsverfahren beim Arbeitsgericht Hanau 2 Ca 40/98 vorgebrachten Gründe."

Im Schriftsatz vom 17.08.1998 im Verfahren 2 Ca 40/98 wird vorgetragen, die Beigeladene habe 1996 einen Verlust in Höhe von DM 200.000,-- und 1997 in Höhe von DM 500.000,-- gehabt. Auf Grund der Marktsituation habe die Beigeladene in diesen Jahren keine so hohen Preise durchsetzen können wie in den Jahren zuvor.

Insbesondere seien einige Großaufträge zu kostenintensiv gewesen. Daraufhin habe der Geschäftsführer der Beigeladenen im Dezember 1997 die unternehmerische Entscheidung getroffen, den Betrieb einzuschränken, das heißt, die angestrebten Umsätze und das Arbeitsvolumen um 50 % zu reduzieren und eine Umorganisation vorzunehmen. Diese Unternehmerentscheidung sei nicht nur gefällt, sondern auch umgesetzt worden. Die Betriebsziele würden mit der verringerten Belegschaft ohne Mühe erreicht.

Neben der Beigeladenen gebe es eine P H GmbH mit Sitz in Z. Bei dieser seien lediglich 4 Monteure beschäftigt. Die Planungstätigkeiten und die Auftragsbetreuung für die P. Haustechnik würden von der Beigeladenen erledigt, wobei solche Aufgaben fast ausschließlich nur im Rahmen von Aufträgen anfielen, die der Beigeladenen erteilt worden seien.

Für den Kläger bestehe keine weitere Beschäftigungsmöglichkeit. Er sei lediglich im Sanitärbereich einsetzbar, in dem aber nur noch 0,62 Arbeitsstellen vorhanden seien. Diese müssten aus dringenden betrieblichen Gründen mit dem sowohl im Sanitär- als auch im Heizungsbereich qualifizierten Mitarbeiter GK besetzt werden. Auf den Sanitärbereich entfielen lediglich 25% des Arbeitsvolumens. Qualifizierte Arbeiten im Bereich Heizung habe der Kläger niemals übernehmen müssen und sei dazu fachlich auch nie in der Lage gewesen. Es komme auch keine Teilzeitbeschäftigung sowohl des Klägers als auch des - nicht gekündigten - Mitarbeiters GK in Frage, da der letztgenannte flexibler einsetzbar sei. Im übrigen sei die Frage, ob anfallende Arbeit auf Vollzeit- oder Teilzeitarbeitsplätzen erledigt werden solle, eine von den Gerichten nicht überprüfbare unternehmerische Entscheidung.

Nach alledem könne man der Beigeladenen auch nicht vorwerfen, sie habe soziale Gesichtspunkte bei ihrer Kündigungsentscheidung nicht berücksichtigt.

Die Kündigung des Klägers begründe sich im wesentlichen aus betrieblichen Gründen. Allerdings sei offensichtlich, dass es bei den krankheitsbedingten Ausfällen des Klägers zu Betriebsablaufstörungen gekommen sei.

Zum Antrag der Beigeladenen holte die Beklagte Stellungnahmen des Klägers sowie der Arbeitsämter X. und Y.. ein. Betriebsrat und Schwerbehindertenvertretung sind bei der Beigeladenen nicht vorhanden.

Der Kläger erklärte in seiner Stellungnahme, die Beigeladene versuche durch eine außerordentliche Kündigung den Schutz des Tarifvertrags vor einer ordentlichen Kündigung auszuschalten. Einen Grund für eine außerordentliche Kündigung gebe es nicht.

Der Kläger legte ferner unter anderem einen Schriftsatz seiner Bevollmächtigten im Verfahren 2 Ca 40/98 vom 10.07.1998 vor, wonach die Beigeladene Mitglied der Innung für Sanitär- und Heiztechnik Y. und der Kläger Mitglied der IG Metall sei. Daher finde der Manteltarifvertrag vom 18.05.1978 Anwendung, in dessen § 23 geregelt sei, dass Arbeitnehmer, die das 55. Lebensjahr vollendet und dem Unternehmen zu diesem Zeitpunkt mindestens 10 Jahre lang ununterbrochen angehört haben, nur noch aus wichtigem Grund gekündigt werden können.

Das teilweise mit Beschäftigten der Niederlassung Z. erzielte Umsatzvolumen werde auch teilweise über diese Niederlassung abgerechnet. Es werde bestritten, dass das Arbeitsvolumen der Beschäftigten der Beigeladenen insbesondere im Bereich Planung und Baustellenüberwachung bis April 1998 auf ca. 50% des bis 1997 vorhandenen Volumens zurückgegangen sei. Dem Geschäftsführer der Beigeladenen sei auch im Dezember 1997 schon bekannt gewesen, dass sich ein anderes Unternehmen grundsätzlich für die Vergabe eines Großauftrags an die Beigeladene entschieden gehabt habe. Ferner habe das Arbeitsvolumen im Bereich Sanitär in der Vergangenheit 35% des Gesamtvolumens ausgemacht. Der Kläger habe zudem zwischen 1982 und 1987 als technischer Leiter sowohl die Heizungs- als auch die Sanitärabteilung geführt und sei in beiden Bereichen für alle Leitungsaufgaben einschließlich Planung und Durchführung der Arbeiten zuständig gewesen. Später habe der Kläger solche Funktionen im Bereich Heizung als Vertreter übernommen. Eine Alternative zur Kündigung des Klägers sei die Reduktion der Arbeitszeit aller im Bereich Auftragsplanung arbeitenden fünf Mitarbeiter - von denen die Beigeladene neben dem Kläger noch dem anderen über 55 Jahre alten Mitarbeiter DK gekündigt habe - um 1/5. Der nicht gekündigte Mitarbeiter GK sei auch erst unter 35 Jahre alt und neben seiner Tätigkeit für die Beigeladene noch im geringen Umfang in der selben Branche selbständig tätig. Selbst wenn im Sanitärbereich nur noch eine 3/4-Stelle verbleibe, könnte diese weiter vom Kläger ausgefüllt werden, während der Mitarbeiter DK - der, wie zwischen den Beteiligten unstreitig ist, über keine Meisterprüfung verfügt - unter der formellen Verantwortung des Geschäftsführers der Beigeladenen die technische Leitung der Heizungsabteilung behielte wie dies schon zwischen 1987 und 1992 geschehen sei. Auch die Krankheitszeiten des Klägers könnten eine Kündigung nicht rechtfertigen.

Das Arbeitsamt Frankfurt a. M. teilte dem Beklagten unter dem 23.10.1998 mit, unter Berücksichtigung der Arbeitsmarktlage und der gesundheitlichen Einschränkungen müsse bei der Kündigung des Klägers mit Arbeitslosigkeit gerechnet werden. Mit einer Vermittlung in Arbeit sei in absehbarer Zeit nicht zu rechnen.

Mit Bescheid vom 28.10.1998 erteilte die Beklagte die Zustimmung zu der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Maßgabe, dass die Beigeladene die Kündigung unter Einhaltung der für den Kläger in Betracht kommenden Auslauffrist von 6 Monaten zum Monatsende ausspreche.

Nach der das Ermessen der Hauptfürsorgestelle einschränkenden Vorschrift des § 21 Abs. 4 Schwerbehindertengesetz (SchwbG) solle die Zustimmung zu einer außerordentlichen Kündigung erteilt werden, wenn diese aus einem Grunde erfolge, der nicht im Zusammenhang mit der Behinderung stehe. Ein Zusammenhang zwischen den beim Kläger anerkannten Behinderungen und den Kündigungsgründen könne nicht festgestellt werden. Darüber hinaus habe die Hauptfürsorgestelle lediglich zu prüfen, ob offensichtlich ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 BGB nicht gegeben sei (sogenannte Evidenzkontrolle). In diesem Fall müsse die Zustimmung zur Kündigung versagt werden. Davon könne hier jedoch nicht ausgegangen werden. Auch sei das Vorliegen eines sog. atypischen Falles, der ein Abweichen von der Sollvorschrift des Schwerbehindertengesetzes ermöglichen könnte, hier nicht ersichtlich.

Nachdem ihr der Bescheid am 30.10.1998 zugestellt worden war, sprach die Beigeladene mit Schreiben vom 04.11.1998, zugestellt am 06.11.1998, gegenüber dem Kläger eine außerordentliche Kündigung mit Auslaufsfrist zum 31.05.1999 aus. Auch hiergegen erhob der Kläger Klage vor dem Arbeitsgericht Hanau, über die noch nicht entschieden ist (2 Ca 802/98).

Gegen den Bescheid des Beklagten vom 28.10.1998 legte der Kläger am 17.11.1998 Widerspruch ein. Da die Kündigung ausdrücklich auch auf die Zeiten der Arbeitsunfähigkeit des Klägers gestützt werde, sei § 21 Abs. 4 SchwbG nicht anwendbar. Es lägen nämlich Anhaltspunkte dafür vor, dass die Kündigung mit den anerkannten Behinderungen des Klägers im Zusammenhang stehe.

Die "Evidenzkontrolle" hinsichtlich des wichtigen Grundes für eine außerordentliche Kündigung sei nur dort zulässig, wo der Grund in der Sphäre des Arbeitnehmers, insbesondere ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund vorliege. In Fällen wie dem des Klägers müsse aber eine besonders gründliche Prüfung des Kündigungsgrundes stattfinden, damit nicht, entgegen dem Schutzzweck der Tarifnorm, der gesetzliche und tarifliche Kündigungsschutz durch den Arbeitsgeber ohne Prüfung durch die Hauptfürsorgestelle umgangen werden könne. Die Zustimmung zur Kündigung sei zu unrecht erteilt worden.

Die Beigeladene äußerte sich unter dem 15.12.1998 zu dem Widerspruch dahingehend, der Kläger sei kein Schwerbehinderter im Sinne des § 1 SchwbG. Es bestehe auch keine Veranlassung, ihn nach § 2 SchwbG einem Schwerbehinderten gleichzustellen. Die Behauptung des Klägers, seine Krankheitszeiten stünden im kausalen Zusammenhang mit seiner Behinderung, seien nicht nachvollziehbar. Im vorliegenden Fall habe die Beigeladene das Arbeitsverhältnis wegen einer aus wirtschaftlichen Gründen notwendig gewordenen erheblichen Betriebseinschränkung ausgesprochen. Die Kündigung stehe nicht im Zusammenhang mit der Behinderung.

Mit weiterem Schreiben vom 01.02.1999 führte die Beigeladene aus, die Frage, ob die Kündigung sozial gerechtfertigt sei, bleibe dem arbeitsgerichtlichen Verfahren vorbehalten. Ergänzend werde Bezug genommen auf die Schriftsätze vom 17.08.1998 und vom 24.12.1998 im Verfahren 2 Ca 40/98 des Arbeitsgerichts Hanau.

In dem Schriftsatz vom 24.12.1998 im Verfahren 2 Ca 40/98 wird unter anderem ausgeführt, zum Zeitpunkt des Ausspruchs der ordentlichen Kündigung habe es bei der Beigeladenen lediglich einen Auftragsbestand für eine Beschäftigung für einen halben Monat gegeben. Das Umsatzvolumen der Beigeladenen habe sich im Jahre 1998 auf etwa 4,5 Millionen DM (bei einem Gesamtumsatz von 13 Millionen DM im Jahr 1997) belaufen. Bis zum Ablauf der betreffenden Kündigungsfristen habe für sieben Arbeitnehmer keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr bestanden. Dies sei bei Kündigung des Klägers absehbar gewesen. Zwar sei die Kündigung sämtlicher Arbeitnehmer auf die Erwartung einer zukünftigen Entwicklung gestützt gewesen, die geplante Maßnahme habe jedoch greifbare Formen angenommen. Die Bevollmächtigten des Klägers äußerten sich zum Vortrag der Bevollmächtigten des Beigeladenen dahingehend, der betriebliche Anlass dieser Kündigungen werde nicht in Frage gestellt. Im arbeitsgerichtlichen Verfahren habe sich jedoch gezeigt, dass die Fehlzeiten des Klägers und damit seine anerkannten Behinderungen durchaus eine Rolle gespielt hätten. Dies belegten die Ausführungen der Beigeladene in ihrem Schriftsatz vom 17.04.1998, der in Kopie beigefügt werde. Die Beigeladene entziehe sich ihrer Verpflichtung, gegebenenfalls auch durch Umorganisation des Betriebs eine Weiterbeschäftigung des Klägers zu ermöglichen. Der Schriftsatz der Bevollmächtigten der Beigeladenen vom 17.04.1998 ist in einem weiteren arbeitsgerichtlichen Verfahren vor dem Arbeitsgericht Hanau (2 Ca 61/98) eingereicht worden. Darin wird unter anderem ausgeführt, das Unternehmen der Beigeladenen sei in die Bereiche Geschäftsleitung und Akquisition, Auftragsplanung einschließlich Angebotserstellung und Baustellenüberwachung, Werkstatt, Montagearbeiten im Außendienst, Lager und Büro gegliedert. Der Kläger sei im Bereich Auftragsplanung einschließlich Angebotserstellung und Baustellenüberwachung tätig. Der Alleingesellschafter und Geschäftsführer der Beklagten sei Meister des Heizungs- und Lüftungshandwerks. Der ebenfalls im Bereich Auftragsplanung pp. tätige Mitarbeiter GK sei Heizungs- und Sanitärmeister. Der Kläger sei Sanitärmeister. Beide seien als Sachbearbeiter eingesetzt. Der ebenfalls in dem genannten Bereich beschäftigte Mitarbeiter DK sei Heizungssachbearbeiter. GK sei zu etwa 75% seiner Arbeitszeit im Heizungs- und 25% im Sanitärbereich tätig. DK sei nur als Heizungssachbearbeiter tätig und einsetzbar. Daneben seien im Bereich Auftragsplanung pp. noch der Ingenieure DM und der Mitarbeiter RS als Sachbearbeiter Lüftung tätig.

Ferner wurde näher dargelegt, wie sich die Reduzierung des Arbeitsvolumens im Planungsbereich um 50% auf die dortige Stellensituation auswirke.

Bei der Sozialauswahl gelte für den Planungsbereich, dass lediglich der Mitarbeiter GK arbeitsvertraglich verpflichtet und von seiner Ausbildung auch dazu in der Lage sei, Sachbearbeitertätigkeiten im Bereich Sanitär und Heizung zu verrichten. Bei der aufgezeigten Konstellation sei dieser Mitarbeiter unverzichtbar wegen seiner Doppelqualifikation.

Hinzu komme, dass der Kläger so erhebliche krankheitsbedingte Fehlzeiten aufweise, dass seine Einsatzfähigkeit im betrieblich erforderlichen Umfang in Frage stehe. Er habe 1994 an 31 Arbeitstagen krankheitsbedingt gefehlt und noch für 6 Wochen in Kur gehen müssen. 1995 habe er krankheitsbedingt an 29 Arbeitstagen gefehlt und 1997 an 43 Arbeitstagen. Die Kündigung des Klägers lasse sich sowohl darauf stützen, dass keine Beschäftigungsmöglichkeiten für ihn mehr bestünden, als auch darauf, dass wegen erheblicher krankheitsbedingter Fehlzeiten und daraus folgender betrieblicher Belastungen personenbedingte Gründe die Kündigung sozial rechtfertigten. Man könne im vorliegenden Fall darüber streiten, ob ein einheitlicher Kündigungssachverhalt vorliege, bei dem der eine oder der andere Grund die Frage der sozialen Rechtfertigung bestimme. Im Ergebnis sei die Kündigung sowohl bei einheitlicher als auch bei gesonderter Betrachtung der Kündigungsgründe gerechtfertigt.

Mit Bescheid vom 20.10.1999 wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers zurück.

Die Kündigungsgründe stünden unzweifelhaft in keinem Zusammenhang mit den Behinderungen des Klägers, denn die Kündigung werde auf betriebsbedingte Gründe gestützt. Bei der vorliegenden Fallgestaltung komme dennoch § 21 Abs. 4 Schwerbehindertengesetz nicht in Betracht. Die Schutzvorschriften dieses Gesetzes schlössen nach Sinn und Zweck die Anwendung dieser Norm auf betriebsbedingte außerordentliche Kündigungen aus. Die dort vorgesehene Ermessenseinschränkung solle nur für den Fall eines vom Schwerbehinderten selbst veranlassten Kündigungsgrundes gelten, der, sofern nicht durch die Behinderung verursacht, auch von ihm zu verantworten sei. Für eine betriebsbedingte Kündigung müsse daher dem Schwerbehinderten der volle vom Gesetz vorgesehene Schutz gewährt werden. Die Entscheidung über den Zustimmungsantrag stehe somit im freien pflichtgemäßen Ermessen der Hauptfürsorgestelle nach den für die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung geltenden Grundsätzen.

Danach sei die Zustimmung zur Kündigung zu erteilen gewesen, da die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses der Beigeladenen nicht zumutbar sei. Der Arbeitsplatz des Klägers sei durch die Entscheidung der Beigeladenen, die angestrebten Umsätze und das Arbeitsvolumen zu halbieren, weggefallen. Es handele sich um eine unternehmerische, betriebswirtschaftliche Entscheidung, die von der Beklagten nicht auf ihre Recht- bzw. Zweckmäßigkeit zu überprüfen sei. Anhaltspunkte dafür, dass die Maßnahme offensichtlich willkürlich sei, seien nicht gegeben. Eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Kläger bestehe bei der Beigeladenen nicht. Die Prüfung der Richtigkeit der Sozialauswahl nach dem Kündigungsschutzgesetz sei durch spezielle Rechtswegzuweisung den Arbeitsgerichten übertragen und daher nicht von der Hauptfürsorgestelle vorzunehmen.

Da im Sanitärbereich nur noch eine 3/4-Stelle verbleibe, sei es nicht zu beanstanden, dass die Beigeladene diese mit einem Mitarbeiter ausfülle, der auch die Qualifikation für den Heizungsbereich mitbringe. Der Vorschlag des Klägers, die 3/4-Stelle auszufüllen und den Mitarbeiter DK die technische Leitung der Heizungsabteilung zu übertragen, sei für die Beigeladene nicht zumutbar, da der Mitarbeiter GK besser qualifiziert sei und beide anderen Arbeitnehmer ersetzen könne. Sofern aus arbeitsorganisatorischen Gründen der Tätigkeitsschwerpunkt zwischen Sanitär-und Heizungsarbeiten wechsele, sei daher der Mitarbeiter GK für die Beigeladene wesentlich flexibler einsetzbar.

Zwar werde nicht verkannt, dass dies für den Kläger eine soziale Härte darstelle, zumal er im Hinblick auf die allgemeine Arbeitsmarktlage und sein Lebensalter nicht damit rechnen könne, einen anderweitigen Arbeitsplatz zu erhalten. Dennoch könne, da Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten offensichtlich nicht verfügbar seien, auch das Schwerbehindertengesetz einem Schwerbehinderten keinen weitergehenden Kündigungsschutz bieten. Es setze nach seinem Sinn und Zweck voraus, dass der Schwerbehinderte mit einer für den Arbeitgeber wirtschaftlich verwertbaren Tätigkeit betraut werden könne.

Gegen den Widerspruchsbescheid der Beklagten hat der Kläger am 30.10.1999 die vorliegende Klage erhoben.

In diesem Bescheid werde zu Recht festgestellt, dass § 21 Abs. 4 SchwbG im vorliegenden Fall keine Anwendung finden könne. Der Beklagte habe jedoch die Ausführungen der Beigeladenen ungeprüft übernommen. Diese habe die Reduzierung ihrer bisherigen Arbeitskapazitäten erheblich übertrieben. Die Einwände hinsichtlich des erwähnten Großauftrags sowie die Durchführung von Planungsarbeiten für das Unternehmen in Zwickau seien nicht berücksichtigt worden. Auch habe die Beklagte den Zusammenhang zwischen Krankheitszeiten und Kündigung unberücksichtigt gelassen.

Der Kläger beantragt,

den Bescheid vom 28.10.1998 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 20.10.1999 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung bezieht er sich auf den Inhalt der streitbefangenen Bescheide und führt weiter aus, es treffe nicht zu, dass der Beklagte den Sachvortrag des Klägers ungeprüft übernommen habe. Der Kläger beziehe sich hier allein auf die Behauptung, er könne im Rahmen eines Großauftrags sowie bei Planungsarbeiten für das Unternehmen in Z. eingesetzt werden. Hierbei handele es sich um eine pauschale Behauptung, ohne dass deutlich werde, mit welchen Tätigkeiten der Kläger betraut werden könne bzw. ob ein entsprechender Arbeitsplatz für ihn tatsächlich frei sei. Die Beigeladene habe den Antrag auf Zustimmung zur Kündigung vor allem mit dem Entfallen des Arbeitsplatzes des Klägers im Rahmen von Umorganisierungsmaßnahmen begründet. Der Beklagte habe daher zu prüfen gehabt, in welchen Funktionen der Kläger tatsächlich weiterbeschäftigt werden könnte. Der Vorschlag des Klägers hierzu sei jedoch nicht realistisch.

Durch Beschluss des Gerichts vom 11.08.2000 ist die Beiladung der Arbeitgeberin des Klägers erfolgt.

Die Beigeladene beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt vor, tragender Grund für die auf einen Dauertatbestand gestützte außerordentliche Kündigung des Klägers sei allein die Tatsache gewesen, dass durch die unternehmerische Entscheidung des Beigeladenen unter anderem der Arbeitsplatz des Klägers weggefallen sei. Hierzu wird auf den entsprechenden Vortrag in den arbeitsgerichtlichen Verfahren 2 Ca 61/98, 2 Ca 559/98 und 14 Sa 325/00 verwiesen.

Hinsichtlich der näheren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens, die beigezogene Behördenakte der Beklagten sowie die beigezogenen Akten des Arbeitsgerichts Hanau 2 Ca 40/98, 2 Ca 61/98, 2 Ca 559/98, 2 Ca 802/98 und des Hessischen Landesarbeitsgerichtes 14 Sa 325/00 verwiesen.

Gründe

Die zulässige Klage ist nicht begründet. Der Bescheid vom 28.10.1998 in Gestalt des Widerspruchsbescheids des Beklagten vom 20.10.1999 ist rechtmäßig. Seine Aufhebung kommt daher nicht in Betracht (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Zwar hat die Beigeladene nicht innerhalb von zwei Wochen nach dem Zeitpunkt, zu dem sie von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt hatte, die Zustimmung zu der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Klägers bei dem Beklagten beantragt, wie dies § 21 Abs. 2 Schwerbehindertengesetz vorschreibt. Denn die Verminderung des Arbeitsvolumens bei der Beigeladenen stand bereits 1997 fest. Im arbeitsgerichtlichen Verfahren 2 Ca 559/98 war durch Schriftsatz der Bevollmächtigten des Klägers vom 01.09.1998, der Beigeladenen zugestellt am 09.09.1998 zudem vorgetragen worden, dass der Kläger seinerzeit einen Antrag auf Gleichstellung mit Schwerbehinderten gestellt hatte. Schließlich wurde die Mitgliedschaft des Klägers in der IG Metall und damit die Anwendbarkeit des eine ordentliche Kündigung des Klägers ausschließenden Tarifvertrags von dessen Bevollmächtigten mit Schriftsatz vom 10.07.1998 im arbeitsgerichtlichen Verfahren 2 Ca 40/98 geltend gemacht. Dennoch hat die Beigeladene ihr Recht zur außerordentlichen Kündigung im vorliegenden Fall hierdurch nicht verloren.

Denn es handelt sich bei den von der Beigeladenen zur Begründung des Zustimmungsantrags angeführten betrieblichen Gründen für die außerordentliche Kündigung, nämlich dem behaupteten dauerhaften Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger, nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts um einen sog. Dauerstörtatbestand (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 05.02.1998 - 2 AZR 227/97 -, BAGE 80, 10). Dieser ist in Fällen wie dem vorliegenden dadurch gekennzeichnet, dass der Arbeitgeber zu Gehaltszahlungen verpflichtet bleibt, ohne den Arbeitnehmer einsetzen zu können und dass mit jeder weiteren Gehaltszahlung, der keine Gegenleistung gegenübersteht, eine weitere Störung des Arbeitsverhältnisses eintritt und das Maß der Unzumutbarkeit für den Arbeitgeber wächst (Bundesarbeitsgericht a.a.O.). Das Bundesarbeitsgericht (a.a.O.) geht daher auch bei einer außerordentlichen Kündigung eines tariflich ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers wegen Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit davon aus, dass für die zweiwöchige Kündigungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB kein Raum ist. Andernfalls, so das Bundesarbeitsgericht, müsste der Arbeitgeber in solchen Fällen einen tariflich nicht mehr ordentlich kündbaren Arbeitnehmer, der besonders geschützt ist, früher kündigen als einen anderen Arbeitnehmer der nicht unter den Schutz des Tarifvertrags fällt.

Diese für die Kündigungsfrist im Arbeitsrecht entwickelte Rechtsprechung ist zwar nicht unmittelbar auf die Frist des § 21 Abs. 2 SchwbG für den Antrag des Arbeitgebers auf Zustimmung zur Kündigung anwendbar. § 21 Abs. 2 SchwbG ist jedoch der Vorschrift des § 626 Abs. 2 BGB nachgebildet. Daher müssen für die Beurteilung der Frage der Kenntniserlangung vom Kündigungsgrund im Rahmen des Schwerbehindertengesetzes die selben Erwägungen gelten, die auch bei der Einhaltung der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu beachten sind (Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 02.05.1996 - 5 B 186.95 -, Buchholz 436.61, § 21 SchwbG Nr. 7). Die Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts zum Dauerstörtatbestand, die das Gericht für zutreffend hält, können somit auch für die Ermittlung der Antragsfrist des § 21 Abs. 2 SchwbG herangezogen werden mit der Folge, dass im vorliegenden Fall ein Antrag auf Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung auch noch nach Ablauf der Zwei-Wochen-Frist gestellt werden durfte (anders noch VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 05.08.1996 - 7 S 483/95 - vor Ergehen des oben genannten Urteils des Bundesarbeitsgerichts).

Anders ist die Frage der Einhaltung der Antragsfrist hinsichtlich der zur Begründung der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung zusätzlich geltend gemachten krankheitsbedingten Ausfälle des Klägers zu beurteilen. Die Beigeladene hat weder im vorliegenden Verfahren noch in den arbeitsgerichtlichen Verfahren substantiiert vorgetragen, dass der Kläger nach 1997 noch längere Zeit arbeitsunfähig krank gewesen sei. Hier kann daher nicht von einem sog. Dauerstörtatbestand ausgegangen werden, wie er nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch bei dauernder krankheitsbedingter Unfähigkeit des Arbeitnehmers anzunehmen sein kann, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen (Bundesarbeitsgericht a.a.O. m.w.N.). Folglich hat die Beigeladene insoweit die Antragsfrist des § 21 Abs. 2 SchwbG versäumt und damit auch insoweit ihr Recht zur außerordentlichen Kündigung verloren.

Zu Recht ist der Beklagte bei seiner Entscheidung auch davon ausgegangen, dass sein Ermessen nicht im Sinne des § 21 Abs. 4 SchwbG eingeschränkt ist. Nach dieser Vorschrift soll die Hauptfürsorgestelle die Zustimmung zu einer außerordentlichen Kündigung erteilen, wenn die Kündigung aus einem Grund erfolgt, der nicht im Zusammenhang mit der Behinderung steht. Ein Zusammenhang mit der Behinderung des Klägers ist hinsichtlich der geltend gemachten betrieblichen Gründe, auf die die Beigeladene ihre Kündigung hier nach den obigen Ausführungen nur noch stützen kann und die allein auch substantiiert vorgetragen wurden, nach den Ausführungen der Beigeladenen zwar nicht gegeben. Hier liegt jedoch ein atypischer Fall vor, der eine Entscheidung des Beklagten nach (nicht eingeschränktem) pflichtgemäßem Ermessen gebietet.

§ 21 Abs. 4 SchwbG beruht auf der gesetzlichen Wertung, dem Kündigungsinteresse des Arbeitgebers grundsätzlich den Vorrang vor dem Interesse des Schwerbehinderten an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes einzuräumen, wenn der behinderte Arbeitnehmer einen Grund für eine außerordentliche Kündigung gegeben hat, der nicht im Zusammenhang mit der Behinderung steht (Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 02.07.1992 - 5 C 39.90 -, BVerwGE 90, 275 (279)). Dies ist beim Kläger jedoch gerade nicht der Fall. Hier wird die Kündigung auf betriebliche Gründe gestützt, die nicht vom Kläger zu verantworten sind und die lediglich wegen des tariflichen Ausschlusses der ordentlichen Kündigung zu einer außerordentlichen Kündigung geführt haben. Daher muss dem Kläger der volle Schutz des Schwerbehindertengesetzes erhalten bleiben mit der Folge, dass der Beklagte nach freiem pflichtgemäßem Ermessen entscheiden kann. Es gelten daher die §§ 15 ff. Schwerbehindertengesetz.

Dabei hat der Beklagte jedoch nicht zu prüfen, ob tatsächlich ein "wichtiger Grund" für die außerordentliche Kündigung im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB vorliegt. Ihm obliegt allein die Prüfung, ob der Grund, aus dem die Kündigung erfolgt, also der vom Arbeitgeber genannte Kündigungsgrund, mit der Behinderung in Zusammenhang steht oder nicht, unabhängig davon, ob er die Kündigung arbeitsrechtlich rechtfertigt (Bundesverwaltungsgericht a.a.O. Seite 281, ebenso Hess. VGH, Urteil vom 17.11.1992 - 9 UE 1765/89 -). Die Hauptfürsorgestelle hat somit Sonderkündigungsschutz mit dem Ziel zu gewähren, die aus der Behinderung resultierenden Benachteiligungen auf dem Arbeitsmarkt auszugleichen und dadurch die Wettbewerbsfähigkeit des Behinderten mit Nichtbehinderten herzustellen, nicht aber die Aufgabe, den von den Arbeitsgerichten nach erfolgter Kündigung zu gewährenden arbeitsrechtlichen Kündigungsschutz zu ersetzen oder gar überflüssig zu machen (Bundesverwaltungsgericht a.a.O. Seite 282, ebenso Hess. VGH a.a.O.).

Dem Gericht erscheint diese Abgrenzung auch sinnvoll. Denn es kann nicht angenommen werden, dass der Gesetzgeber eine Doppelprüfung des selben Sachverhalts anhand der selben Normen durch verschiedene Gerichtsbarkeiten - womöglich im Einzelfall mit unterschiedlichen Ergebnissen - ermöglichen wollte. Die Prüfung unter arbeitsrechtlichen Gesichtspunkten muss daher grundsätzlich der fachlich zuständigen Arbeitsgerichtsbarkeit vorbehalten bleiben. Etwas anderes kann allenfalls dann gelten, wenn sich durch die im Zustimmungsverfahren vorzunehmenden Ermittlungen der Hauptfürsorgestelle herausstellt, dass die vom Arbeitgeber geltend gemachten Gründe eine Kündigung offensichtlich nicht zu tragen vermögen (Bundesverwaltungsgericht a.a.O. Seite 287 m.w.N., Hess. VGH a.a.O.).

Der Beklagte hat im vorliegenden Fall sein Ermessen unter Beachtung der oben genannten Grundsätze fehlerfrei betätigt. Er hat ausgehend vom Zweck des Schwerbehindertengesetzes, die Eingliederung Schwerbehinderter in das Arbeits- und Berufsleben zu fördern und behinderungsbedingte Nachteile in diesem Bereich auszugleichen bzw. abzuwenden, das Interesse der Beigeladenen gegen das Interesse des Klägers abgewogen. Dabei durfte der Beklagte davon ausgehen, dass die Kündigung vom 04.11.1998 nicht offensichtlich unwirksam ist.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 05.02.1998 - 2 AZR 227/97 a.a.O.) kann eine außerordentlichen Kündigung gegenüber einem tariflich unkündbaren Arbeitnehmer aus betriebsbedingten Gründen ausnahmsweise unter Einhaltung einer ordentlichen Kündigungsfrist - wie im vorliegenden Fall - zulässig sein, wenn der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers weggefallen ist und der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auch unter Einsatz aller zumutbaren Mittel, gegebenenfalls durch Umorganisation seines Betriebs, nicht weiter beschäftigen kann. Das behauptet die Beigeladene unter Darlegung umfangreicher Einzelheiten, wobei im arbeitsgerichtlichen Verfahren 2 Ca 802/98 vor allem darüber gestritten wird, ob die Arbeitgeberin in soweit "dringende betriebliche Erfordernisse" im Sinne des § 1 Kündigungsschutzgesetz ausreichend dargelegt hat. Von einer offensichtlichen Unwirksamkeit der Kündigung kann man nach Ansicht des Gerichts angesichts dessen nicht ausgehen.

Der Beklagte ist auf dieser Grundlage rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gekommen, dass das wirtschaftliche Interesse der Beigeladenen im vorliegenden Fall das Interesse des Klägers überwiegt, seinen Arbeitsplatz behalten zu können. Dabei ist der Beklagte zu Recht davon ausgegangen, dass seine Prüfung sich nicht auf die einer Sozialauswahl nach dem Kündigungsschutzgesetz bezieht, die wiederum den Arbeitsgerichten obliegt (Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 19.10.1995 - 5 C 24. 93 -, BVerwGE 99, 336 (340)), sondern dass sie die spezifischen Interessen des Schwerbehinderten zu berücksichtigen hat.

Die Beigeladene hat neben dem Kläger auch noch weiteren nicht behinderten Arbeitnehmern gekündigt, darunter dem im Arbeitsbereich des Klägers tätigen DK. Sie hat schlüssig dargelegt, wie sie das verminderte Arbeitsvolumen mit der verringerten Beschäftigtenzahl zu bewältigen gedenkt. Dabei ist nachvollziehbar, dass sie statt - wie vom Kläger vorgeschlagen - ihn und den Mitarbeiter DK auf Teilzeitstellen weiter zu beschäftigen, sich für den Mitarbeiter GK entschieden hat. Dieser verfügt, wie der Beklagte in dem streitbefangenem Widerspruchsbescheid zutreffend ausgeführt hat, über eine Doppelqualifikation als Heizungs- und Sanitärmeister, die der Kläger als Sanitärmeister nicht hat, während Herr DK keine Qualifikation als Meister vorweisen kann. Daher ist der Mitarbeiter GK für die Beigeladene flexibler einsetzbar. Hierzu wird im Einzelnen auf die Ausführungen im Widerspruchsbescheid des Beklagten verwiesen, denen das Gericht folgt. Dabei wird nicht verkannt, dass diese Entscheidung den Kläger angesichts der Arbeitsmarktlage seiner Behinderung und seines Alters hart trifft. Die von ihm vorgeschlagene Regelung ist jedoch für die Beigeladene nicht zumutbar. Eine andere Möglichkeit der Weiterbeschäftigung bei der Beigeladenen ist ebenfalls nicht erkennbar. Das Gericht hat auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beigeladene den Kläger nicht gekündigt hätte, wenn er nicht behindert wäre.

Die Klage war daher abzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die Beigeladene hat sich durch ihre im Ergebnis erfolgreiche Antragstellung an dem Kostenrisiko beteiligt, weshalb es billig erscheint, ihre Kosten dem unterlegenen Beteiligten aufzuerlegen. Das Verfahren ist nach § 188 VwGO gerichtskostenfrei.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 167 VwGO i.V.m. 708 Nr. 11, 711 ZPO.

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