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Hessischer VGH · Urteil vom 16. Juli 1997 · Az. 8 UE 424/96

Informationen zum Urteil

  • Gericht:

    Hessischer VGH

  • Datum:

    16. Juli 1997

  • Aktenzeichen:

    8 UE 424/96

  • Typ:

    Urteil

  • Fundstelle:

    openJur 2012, 21435

  • Verfahrensgang:

Tatbestand

Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit einer Gewerbeuntersagungsverfügung des Beklagten sowohl gegen den am 20. Dezember 1948 geborenen Kläger zu 1) als auch die Klägerin zu 2).

Die Klägerin zu 2) - eine GmbH - wurde am 23. September 1982 im Handelsregister eingetragen. Gegenstand ihres Unternehmens ist die Ausführung von Montagearbeiten aller Art in der Bundesrepublik Deutschland und im Ausland. Ferner gehören zum Gegenstand ihres Unternehmens die Ausführung von Betonsanierungsarbeiten aller Art sowie deren Weiterentwicklung und Forschung, das Schränken und Schärfen von Bandsägeblättern aller Art sowie deren Anfertigung und Entwicklung. Gesellschafter waren ursprünglich der Kläger zu 1), sein Bruder und der frühere Angestellte in der als Einzelfirma im Handelsregister eingetragenen ehemaligen Firma des Bruders des Klägers zu jeweils gleichen Teilen. Rückwirkend zum 1. Januar 1983 gab der Angestellte seinen Gesellschaftsanteil zu gleichen Teilen an die beiden übrigen Gesellschafter ab. Seit dem 30. Juli 1985 ist der Kläger zu 1) Alleingesellschafter der Klägerin zu 2). Von Beginn an ist er Geschäftsführer, seit dem 17. September 1986 alleiniger Geschäftsführer, der Klägerin zu 2).

Der Kläger zu 1) war der frühere Geschäftsführer der Firma (einer Kommanditgesellschaft), die 1975 Konkurs anmelden mußte. In der Zeit vom 1. Februar 1976 bis zum 30. Juni 1985 bestand das Einzelunternehmen (Ingenieurbüro und internationale Industriemontagen) im Wirtschaftszweig Montageunternehmen. Diese Firma beschäftigte bis zu 110 Arbeitnehmer. Ab Januar 1980 wurde bei ihr der Kläger zu 1) als leitender Angestellter geführt. Ausweislich des Organisationsplans der Firma war der Kläger zu 1) der Betriebsleiter in diesem Unternehmen. Laut Stellenbeschreibung war er zusammen mit seinem Bruder der Stelleninhaber für den Bereich kaufmännische und technische Verwaltung. Demzufolge wurde der Kläger in dieser Stellenbeschreibung als kaufmännischer bzw. technischer Geschäftsführer bezeichnet, dem das Personal-, Rechnungs- und Materialwesen unterstellt waren sowie die Aufsicht über die Arbeitnehmerüberlassung übertragen wurde.

In der Zeit vom 1. Januar 1983 bis zum 3. Juni 1983 führte die Klägerin zu 2) die Geschäfte des Einzelunternehmens Irgendwelche Vertragsunterlagen oder anderweitige Vereinbarungen in diesem Zusammenhang liegen dem Gericht nicht vor.

Mit Bescheid vom 15. April 1985 widerrief das Landesarbeitsamt Hessen gegenüber der Einzelfirma die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung. Zur Begründung verwies das Landesarbeitsamt auf Verstöße gegen das Gesetz zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung (AÜG). Zuvor war gegen den Bruder des Klägers zu 1) und dessen früheren Angestellten ein Bußgeldbescheid wegen einer Ordnungswidrigkeit nach Art. 1 § 16 Abs. 2 AÜG ergangen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Bußgeldbescheide vom 18. Januar 1984 und 16. April 1984 verwiesen. Der Angestellte legte Einspruch ein. Durch Urteil des Amtsgerichts Frankfurt am Main vom 4. Juli 1984 - 13 Js 13827/84-933 OWi 136 -, das Ausführungen zu den Verhältnissen in der Einzelfirma enthält, wurde die Geldbuße herabgesetzt.

Im Mai/Juni 1985 fand sowohl beim Einzelunternehmen des Bruders des Klägers zu 1) als auch bei der Klägerin zu 2) eine Lohnsteuer-Außenprüfung des Finanzamts Bad Hersfeld statt. Wegen des Ergebnisses wird auf die beiden Berichte vom 18. und 19. Juli 1985 Bezug genommen. Im Juni 1985 leitete die Staatsanwaltschaft beim Landgericht Fulda gegen den Kläger zu 1) und seinen Bruder ein Strafermittlungsverfahren wegen des Verdachtes der Steuerhinterziehung ein. Das Aktenzeichen dieses Verfahrens lautete 108 Js 15504/85 KLs.

Mit Vertrag vom 28. Juni 1985 veräußerte der Bruder des Klägers zu 1) sein Einzelunternehmen an die Klägerin zu 2) zum 1. Juli 1985. Der nach den Ziffern 1. bis 3. vereinbarte Kaufpreis wurde mit den nach Ziffern 5. bis 8. von der Klägerin zu 2) übernommenen Verbindlichkeiten verrechnet. Darüber hinaus erfolgte eine weitere Verrechnung in Höhe von 184.000,-- DM für eventuelle Übernahmerisiken. Den danach bestehenden Differenzbetrag in Höhe von 1.000,-- DM zahlte die Klägerin zu 2) an den Bruder des Klägers zu 1) (Ziffer 9. des Vertrages).

Am 8. Juli 1985 begann eine Steuerfahndungsprüfung, in der steuerrechtliche Feststellungen in Bezug auf das frühere Einzelunternehmen getroffen werden sollten. Bereits mit Schreiben vom 13. August 1984 und Schreiben vom 8. März 1985 hatte die Steuerberaterin der Einzelfirma dem Finanzamt Bad Hersfeld mitgeteilt, daß für die Jahre 1977 bis 1983 verschiedene Einnahmen zu Unrecht nicht erfaßt worden seien, weshalb berichtigte Steuererklärungen abgegeben wurden.

Die Steuerfahndungsstelle des Finanzamtes Kassel-Goethestraße kam in ihrem Bericht vom 11. Juni 1986 zu dem Ergebnis, daß der Kläger zu 1) und sein Bruder für die Jahre 1977 bis 1985 unrichtige Steuererklärungen abgegeben hätten. Entgegen der bisherigen Handhabung seien die Einkünfte aus dem Einzelunternehmen nicht dem Bruder Axel allein, sondern beiden Brüdern zuzurechnen. Hierdurch sei es zu einer Einkommensteuerverkürzung bei dem Kläger zu 1) in Höhe von 975.392,-- DM gekommen. Ferner seien weitere Betriebseinnahmen neben den bereits vor Prüfungsbeginn von den Steuerpflichtigen mitgeteilten Einnahmen nicht verbucht worden. Aufgrund von Geldeingängen auf privaten Konten des Klägers zu 1) und seines Bruders seien wegen ungeklärter Herkunft weitere Betriebseinnahmen hinzuzuschätzen. Außerdem seien unzutreffend Ausgaben als betrieblich veranlaßter Aufwand verbucht und teilweise Aufwendungen fingiert worden. Schließlich seien Beträge von insgesamt 570.798,75 DM in den Jahren 1981 bis 1985 zu Unrecht als Fremdleistungen an angebliche Subunternehmer gezahlt worden, anstatt sie als Arbeitslohn dem Lohnsteuerabzug zu unterwerfen.

Die beiden Brüder seien für die eingetretenen Steuerverkürzungen gemeinsam verantwortlich. habe als formaler Betriebsinhaber von den Schwarzeinnahmen, die zunächst dem Konto des Klägers zu 1) gutgeschrieben worden seien, gewußt. Im Jahre 1981 sei auf diesem Konto feststellbar, daß sich die Brüder Schwarzeinnahmen und das ungerechtfertigte Gehalt des Klägers zu 1) geteilt hätten. Die Hälfte dieser Eingänge habe der Kläger zu 1) an seinen Bruder überwiesen.

Wegen der weiteren Feststellungen und näheren Einzelheiten wird auf den Bericht der Steuerfahndung vom 11. Juni 1986 und deren Aktenvermerk vom selben Tag verwiesen.

Das Finanzamt Bad Hersfeld schloß sich den Feststellungen der Steuerfahndung an und ging von einer Innengesellschaft zwischen den Brüdern aus. Demzufolge erließ es unter dem 21. Oktober 1986 erstmals Bescheide über die einheitlichen und gesonderten Feststellungen für die Jahre 1977 bis 1983, wobei es beide Brüder als Mitunternehmer im steuerrechtlichen Sinne ansah und jedem Mitunternehmer jeweils 50% des ermittelten Gewinns zurechnete. Außerdem ergingen Bescheide über die einheitliche und gesonderte Feststellung des Einheitswertes Betriebsvermögen. Schließlich erließ das Finanzamt gegenüber der GbR Umsatzsteuer- und Gewerbesteuermeßbetragsbescheide für die Jahre 1977 bis 1983.

Der Kläger zu 1) legte gegen sämtliche Steuerbescheide Einspruch ein und beantragte, die Vollziehung auszusetzen. Die Aussetzungsanträge lehnte das Finanzamt Bad Hersfeld mit Verfügung vom 27. Januar 1987 ab. Die daraufhin eingelegte Beschwerde wies die Oberfinanzdirektion Frankfurt am Main mit Bescheid vom 16. Dezember 1987 bestandskräftig zurück.

Zu Beginn des Jahres 1989 beantragte der Kläger zu 1) beim Hessischen Finanzgericht die Aussetzung der Vollziehung der genannten Bescheide. Mit Beschluß vom 24. April 1990 - 8 V 431/89 - setzte das Hessische Finanzgericht die Vollziehung der Feststellungsbescheide 1977 bis 1983 vom 21. Oktober 1986 und der Bescheide über den Einheitswert des Betriebsvermögens auf den 1. Januar 1977, 1. Januar 1978, 1. Januar 1979, 1. Januar 1980 und 1. Januar 1983 vom 21. Oktober 1986 mit Wirkung vom 21. November 1986 aus. Zur Begründung verwies das Hessische Finanzgericht auf ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide. Der Senat halte es für ernstlich zweifelhaft, ob der Kläger zu 1) in den Streitjahren mit seinem Bruder eine Mitunternehmerschaft im Sinne des § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG gebildet habe. Zur Frage der erforderlichen Mitunternehmerinitiative habe sich das Finanzamt im Anschluß an die Steuerfahndung im wesentlichen auf die zur Vorbereitung des Steuerstreitverfahrens durchgeführten Zeugenvernehmungen bezogen. Diese Zeugenaussagen seien untereinander jedoch nicht frei von Widersprüchen und belegten insgesamt keine mitunternehmerische Stellung des Antragstellers im Betrieb seines Bruders.

Zwar habe der Kläger zu 1) im wesentlichen die Verhandlungen mit den Auftraggebern geführt. Die Übernahme der Akquisition und eventuell auch die verantwortliche Ausarbeitung der Einsatzpläne für die Monteure seien für sich genommen aber keine Anhaltspunkte für eine mitunternehmerische Stellung des Klägers zu 1). Auch aus der Tatsache, daß dieser ohne Vertretungszusatz gezeichnet habe, folge kein Anspruch auf eine Gesellschafterstellung. Aus den vorgelegten Unterlagen ergebe sich auch nicht, in welchem Umfang der Kläger zu 1) private Konten in der Buchführung des Betriebes unterhalten habe und ob dies mit Wissen seines Bruders geschehen sei. Ebensowenig ergäben sich Anhaltspunkte für ein uneingeschränktes Entnahmerecht des Klägers zu 1). Sollten der Prüfer und ihm folgend das Finanzamt ein solches Entnahmerecht aus der Teilnahme des Klägers zu 1) an den Schwarzgeschäften abgeleitet haben, so habe der Senat Zweifel, ob er dieser Beurteilung folgen könne. Die Schwarzgeschäfte, deren nähere Umstände vollkommen ungeklärt geblieben seien, könnten auch von Fall zu Fall zwischen dem Kläger zu 1) und seinem Bruder abgesprochen worden sein. Dem Kläger zu 1) könnte dann für seine Mitwirkung an diesen Geschäften eine Erlösteilung zugesagt worden sein, ohne daß ihm gleichzeitig an den regulären Geschäften, die überwiegend getätigt worden seien, eine Beteiligung mit Entnahmerecht zugestanden hätte.

Selbst wenn der Kläger zu 1) Initiator und Motor aller begangenen Rechtsverletzungen gewesen sein sollte und sein Bruder diese nur geduldet und finanziell davon profitiert gehabt hätte, hätte der Senat Zweifel, ob aus diesen Umständen eine gesellschaftliche Vereinbarung der Brüder hinsichtlich des gesamten Betriebes geschlossen werden könne. Es sei nicht ersichtlich, daß der Kläger zu 1) seinem Bruder im Innenverhältnis vollständig gleichgestellt gewesen sei.

Diese Überlegungen gälten auch für die Beurteilung des Unternehmerrisikos. Das Finanzamt schließe aus der ungewöhnlich hohen Erfolgsbeteiligung des Klägers zu 1) an dem Betrieb seines Bruders auf die Verwirklichung eines mitunternehmerischen Risikos. Dieser Ansicht könne sich der Senat nicht anschließen. Der Kläger zu 1) sei zwar in erheblichem Umfang an den Schwarzeinnahmen des Betriebes beteiligt gewesen. Den Unterlagen ließen sich aber keine Hinweise dafür entnehmen, daß der Kläger zu 1) an dem gesamten Betriebsergebnis hälftig teilgehabt habe. Soweit das Finanzamt zur Stützung dieser These auf die Gehaltsteilung des Klägers zu 1) verweise, halte dieses Argument einer näheren Überprüfung nicht stand.

Im übrigen sei die hälftige Beteiligung des Klägers zu 1) an den Betriebsergebnissen seines Bruders erst durch die Steuerfahndung hergestellt worden, indem der Prüfer die von ihm neu ermittelten Betriebsergebnisse für alle Streitjahre je zur Hälfte auf die Brüder aufgeteilt habe, ohne der Frage nachzugehen, ob der Kläger zu 1) gegenüber seinem Bruder tatsächlich einen klagbaren Anspruch auf Auskehrung des hälftigen Gesamtergebnisses gehabt habe. Ein solcher Anspruch scheine dem Senat in hohem Maße zweifelhaft. Das Zusammenwirken der Brüder im Rahmen fortgesetzter Steuerhinterziehungen mache sie noch nicht zu Mitunternehmern des Ingenieur- und Montagebetriebes. Durch die Steuerhinterziehung habe der Kläger zu 1) weder eine Kompetenz zur Mitbestimmung grundlegender Unternehmensentscheidungen erlangt - wie die Entscheidung des Bruders zur Fortführung des Einzelbetriebs nach Einschaltung der GmbH in den Monaten Januar bis Mai 1983 zeige -, noch sei er am Vermögen des Betriebes mitbeteiligt worden.

Infolge des Beschlusses des Hessischen Finanzgerichts setzte das Finanzamt Bad Hersfeld seinerseits die Vollziehung der angefochtenen Umsatzsteuer- und Gewerbesteuermeßbescheide für die Jahre 1977 bis 1983 aus.

Das Finanzamt Bad Hersfeld wies mit Einspruchsentscheidung vom 12. Mai 1997 die Einsprüche des Klägers zu 1) gegen die einheitlichen und gesonderten Feststellungsbescheide der Einkünfte aus Gewerbebetrieb 1977 bis 1983 als unbegründet zurück. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Einspruchsentscheidung Bezug genommen. Der Kläger zu 1) hat daraufhin Klage bei dem Hessischen Finanzgericht erhoben, die unter dem Aktenzeichen 2 K 3005/97 geführt wird.

Das Wohnsitzfinanzamt des Klägers zu 1) führte für ihn und seine Ehefrau erstmals Einkommensteuer-Veranlagungen für die Jahre 1977 bis 1979 durch und erließ geänderte Bescheide für die Jahre 1980 bis 1983. Der Kläger zu 1) legte gegen diese Steuerbescheide Einspruch ein und beantragte die Aussetzung der Vollziehung. Nach Aktenlage wurde unter dem 16. August 1994 die Aussetzung der Vollziehung der Einkommensteuerbescheide 1979 bis 1983 gewährt.

Mit Schreiben vom 9. September 1985 an verschiedene öffentliche Gläubiger teilte der Regierungspräsident in Kassel mit, er habe zu prüfen, ob er dem Kläger zu 1), seinem Bruder und der Klägerin zu 2) die Gewerbeausübung nach § 35 GewO untersage, und bat, vorliegende Erkenntnisse zu übermitteln. Zuvor hatte die Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Fulda unter dem Aktenzeichen 108 Js 5149/85 ein Strafermittlungsverfahren gegen den Bruder, den Kläger zu 1) persönlich und weitere Beschuldigte wegen des Verdachts des Subventionsbetruges eingeleitet. Während des Gewerbeuntersagungsverfahrens nahm die AOK den Kläger zu 1) als Gesellschafter der Firma mit Bescheid vom 17. Februar 1988 gesamtschuldnerisch wegen der Zahlung von Beitragsrückständen in Höhe von insgesamt 126.680,17 DM in Anspruch. Hierbei stützte sich die AOK auf die Feststellungen in dem Steuerfahndungsbericht vom 11. Juni 1986. Den gegen diesen Bescheid eingelegten Widerspruch wies die Widerspruchsstelle der Allgemeinen Ortskrankenkasse für den Kreis mit Widerspruchsbescheid vom 19. April 1988 als unbegründet zurück. Im anschließenden Klageverfahren vor dem Sozialgericht beantragte der Kläger zu 1) zugleich, die Vollziehung des Haftungsbescheides auszusetzen. Am 28. Juli 1988 schlossen der Kläger zu 1) und die AOK einen Vergleich, wonach der Kläger monatlich 2.000,00 DM vorerst bis zur Tilgung der Forderung oder bis zur Entscheidung in der Hauptsache zahle und die AOK die Zwangsvollstreckung wegen dieser Forderung aussetze. Das sozialgerichtliche Klageverfahren wurde später vergleichsweise beendet, wobei die Beteiligten an ihren jeweiligen Rechtspositionen festhielten (siehe Beschluß des Sozialgerichts Kassel vom 22. November 1995 - S-12 (12-2,10)/Kr-892/88 -). Die AOK verminderte den ursprünglich streitigen Betrag um bereits vom Kläger zu 1) gezahlte Beträge. Der Restbetrag wurde halbiert und mit einer Gegenforderung des Klägers zu 1) verrechnet, so daß ein Restguthaben für den Kläger verblieb.

Mit Bescheid vom 15. Juni 1988 untersagte der Regierungspräsident in Kassel dem Kläger zu 1) persönlich und der Klägerin zu 2) jede selbständige Gewerbeausübung, soweit diese unter § 35 Abs. 1 GewO fällt. Außerdem wurde dem Kläger zu 1) jede Tätigkeit als Vertretungsberechtigter eines Gewerbetreibenden oder als Leiter eines Gewerbebetriebes untersagt. Zur Begründung verwies der Regierungspräsident auf die Ermittlungen der Steuerfahndung. Nach diesen Feststellungen habe zwischen dem Kläger zu 1) und seinem Bruder eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestanden. Bei Ausübung dieses Gewerbes habe der Kläger seine Pflichten gegenüber den öffentlichen Gläubigern vernachlässigt. Bei der AOK bestünden rückständige Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von 126.680,-- DM, die auch dem Kläger zu 1) zuzurechnen seien. Ferner betrügen die Beitragsrückstände einschließlich Vollstreckungskosten bei der Süddeutschen Eisen- und Stahl-Berufsgenossenschaft 47.076,-- DM. Für die Klägerin zu 2) seien dort 468,-- DM rückständig. Die Steuerrückstände der Klägerin zu 2) beim Finanzamt Kassel beliefen sich auf 295.596,-- DM.

Ferner verwies der Regierungspräsident auf die Steuerrückstände der Gesellschaft bürgerlichen Rechts in Höhe von ca. 288.000,-- DM und auf die persönlichen Einkommensteuerrückstände des Klägers zu 1) in Höhe von 1.163.599,-- DM. Diese Rückstände seien dadurch entstanden, daß nachträglich festgestellt worden sei, daß die gewerberechtlich angemeldete Einzelfirma tatsächlich als GbR betrieben worden sei.

Nach den Ermittlungen der Steuerfahndung habe der Kläger zu 1) zusammen mit seinem Bruder die Steuerverkürzung vorsätzlich begangen. Bezüglich der GbR habe die Oberfinanzdirektion eine Aussetzung der Vollziehung der Steuerbescheide abgelehnt. Die geänderten Einkommensteuerbescheide betreffend den Kläger zu 1) seien unanfechtbar geworden.

Bei der Gemeinde bestünden Rückstände in Höhe von 126.503,-- DM. Vollstreckungsmaßnahmen seien erfolglos geblieben.

Wegen der Beschäftigung von Arbeitnehmern, die als Subunternehmer deklariert worden seien, und mehrerer Zuwiderhandlungen gegen das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz sei gegenüber der Firma die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung widerrufen worden.

Die Voraussetzungen für die Gewerbeuntersagung lägen vor. Bei einer juristischen Person sei dabei auf ihr Organ abzustellen das zur Geschäftsleitung oder Vertretung berufen sei. Der Kläger zu 1) habe die Sozialversicherungsbeiträge nicht pünktlich und auch nicht freiwillig abgeführt. Außerdem habe er die Meldepflichten nicht oder nur unzureichend erfüllt. In steuerlicher Hinsicht ergebe sich seine Unzuverlässigkeit nicht nur aus den Steuerschulden, sondern auch aus der Verletzung der steuerrechtlichen Erklärungspflichten.

Die Gewerbeuntersagung sei nach § 35 Abs. 1 GewO in dem bezeichneten Umfang auszusprechen. Es sei zu befürchten, daß sich die mangelnde wirtschaftliche Leistungsfähigkeit auch bei der selbständigen Ausübung anderer Gewerbe auswirken würde, auf die ausgewichen oder die neu begonnen werden könnten, wenn die Gewerbeuntersagung nur für einzelne Gewerbe ausgesprochen würde. Die Untersagung sei auch gegen die Klägerin zu 2) auszusprechen, weil sie als juristische Person selbst Gewerbetreibende im Sinne von § 35 Abs. 1 GewO sei.

Nach § 35 Abs. 7a GewO könne die Untersagung auch gegen den Vertretungsberechtigten eines Gewerbetreibenden oder seinen Betriebsleiter persönlich ausgesprochen werden, und zwar auch unabhängig vom Verlauf des Gewerbeuntersagungsverfahrens gegen den Gewerbetreibenden selbst. Die Voraussetzungen dafür seien erfüllt. Der Kläger zu 1) habe sich bereits in unselbständiger Position als unzuverlässig erwiesen und Gefahren für die Allgemeinheit herbeigeführt. Es sei zu befürchten, daß sich seine Unzuverlässigkeit bei einer selbständigen Gewerbeausübung erst recht auswirken und dadurch erneut eine Gefahr für die Allgemeinheit entstehen werde. Ebenso wie der Klägerin zu 2) das Verhalten des Klägers zu 1) als ihres Vertretungsberechtigten zugerechnet werden müsse, wirkten sich die Rückstände der Klägerin zu 2) auch auf den Kläger zu 1) als Geschäftsführer aus, da dieser verantwortlich sei für deren Entstehung.

Der Kläger zu 1) habe der Auffassung widersprochen, tatsächlich Mitinhaber des Betriebes gewesen zu sein. Diese Meinungsverschiedenheit könne auf sich beruhen. Die Feststellungen der Steuerfahndung ließen den Schluß zu, daß die Tätigkeit des Klägers zu 1) im Betrieb seines Bruders mindestens als eine Betriebsleitung und Vertretung im Sinne von § 35 Abs. 7a GewO zu werten sei. Die Untersagung nach § 35 Abs. 7a GewO sei auch ermessensgerecht. Aufgrund der jahrelangen Tätigkeit des Klägers zu 1) in den vorbezeichneten Funktionen sei anzunehmen, daß er auch in Zukunft solche Tätigkeiten ausüben wolle.

Gegen den dem Kläger zu 1) am 23. Juni 1988 und der Klägerin zu 2) am 24. Juni 1988 zugestellten Gewerbeuntersagungsbescheid legten beide Kläger am 7. Juli 1988 Widerspruch ein, den sie im wesentlichen damit begründeten, die Feststellungen der Steuerfahndung seien nicht "rechtskräftig" geworden. Es habe keine BGB-Gesellschaft zwischen dem Kläger zu 1) und seinem Bruder bestanden. Der Bruder habe sich als Inhaber der Einzelfirma an Bauherrenmodellen beteiligt, deren Mißlingen letztendlich zum Niedergang der Einzelfirma geführt habe. Die laufenden AOK-Beiträge seien sowohl von der Klägerin zu 2) als auch zuvor von der Einzelfirma pünktlich gezahlt worden. Die Beitragsrückstände bei der Berufsgenossenschaft beträfen die Einzelfirma. Die angeblichen Rückstände der Klägerin zu 2) bei der Berufsgenossenschaft bestünden nicht. Die Einzelfirma sei auch Schuldner der Rückstände bei der Gemeinde.

Die Klägerin zu 2) habe sämtliche Steuerrückstände zwischenzeitlich ausgeglichen. Die persönlichen Steuerschulden des Klägers zu 1) würden in monatlichen Ratenzahlungen von jeweils 10.000,-- DM getilgt.

Während des Widerspruchsverfahrens kam es zur Anklageerhebung wegen Subventionsbetrugs gegen den Kläger zu 1) und seinen Bruder durch die Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Fulda. Die Staatsanwaltschaft legte beiden Brüdern zur Last, daß sie in den Jahren 1982 bis 1984 bei der vom Bundesminister für Wirtschaft beauftragten Arbeitsgemeinschaft industrieller Forschungsvereinigungen e.V. in Köln Anträge auf Gewährung von Lohnkostenzuschüssen für die Jahre 1981 bis 1983 für angeblich in Forschung und Entwicklung tätiges Personal gestellt hätten und mit der bewußt wahrheitswidrigen Behauptung, verschiedene Arbeitnehmer der Einzelfirma und der Klägerin zu 2) seien im Säge- und Schränkdienst im Sinne der Subventionsbedingungen tätig gewesen, die Bewilligung und Auszahlung von Subventionen im Gesamtbetrag von 161.357,-- DM erreicht hätten. Mit rechtskräftigem Urteil des Landgerichts Fulda vom 23. Februar 1989 - 108 Js 5149/85 Kls - wurden beide Brüder wegen dieser Straftaten zu 1 Jahr und 6 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Wegen der Begründung im einzelnen wird auf die Ausführungen in dem Strafurteil verwiesen.

Mit Widerspruchsbescheid vom 2. Dezember 1988, zugestellt am 8. Dezember 1988, wies das Regierungspräsidium Kassel den Widerspruch als unbegründet zurück. Zur Begründung verwies es auf Rückstände der GmbH in Höhe von 1.414,-- DM beim Finanzamt Kassel in Höhe von 10.025,-- DM bei der Berufsgenossenschaft und in Höhe von 7.731,-- DM bei der Gemeinde. Außerdem führte das Regierungspräsidium Rückstände der GbR beim Finanzamt in Höhe von 306.534,-- DM, bei der AOK in Höhe von 89.538,-- DM, bei der Berufsgenossenschaft in Höhe von 47.271,-- DM und bei der Gemeinde in Höhe von 126.503,-- DM an. Schließlich verwies das Regierungspräsidium auf die Rückstände des Klägers zu 1) beim Finanzamt in Höhe von 1.143.197,-- DM. Wie aus dem Widerspruchsbescheid der AOK vom 19. April 1988 bekannt sein dürfte, sei wegen der Steuerhinterziehung und der Vorenthaltung von Sozialversicherungsbeiträgen ein Strafverfahren bei der Staatsanwaltschaft Fulda unter dem Aktenzeichen 108 Js 5504/85 gegen den Kläger zu 1) anhängig, das wegen der umfangreichen Ermittlungen noch nicht zum Abschluß gebracht worden sei.

Die nochmalige Nachprüfung habe ergeben, daß die Voraussetzungen für die Gewerbeuntersagung nach wie vor vorlägen. Auch im weiteren Verfahren habe sich keine anhaltende Verminderung der Rückstände und keine Aussicht auf eine völlige Tilgung ergeben. Dies bestätige die Annahme der finanziellen Leistungsunfähigkeit.

Die Ausführungen des Klägers zu 1) zum Vorliegen einer Einzelfirma entgegen den Ermittlungen der Steuerfahndung seien nicht geeignet, den Widerspruch zu begründen. Sie würden durch die umfangreichen Ermittlungen der Steuerfahndung und die Zeugenaussagen der Mitarbeiter widerlegt. Im übrigen sei diese Frage für das Gewerbeuntersagungsverfahren insoweit nicht von großer Bedeutung, als sowohl gegen einen Gewerbetreibenden als auch gegen einen Vertretungsberechtigten oder einen Betriebsleiter eine Gewerbeuntersagung ausgesprochen werden könne.

Die Sozialversicherungsbeiträge seien laut Mitteilung der AOK hinterzogen worden. Die Deklarierung von Arbeitsverträgen als Subunternehmer-(Werk-) Verträge verbunden mit der Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen habe bereits zum Widerruf der Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung durch Bescheid vom 15. April 1985 gegenüber der Einzelfirma geführt. Diese Problematik sei daher bekannt gewesen.

Die Tatbestandsvoraussetzungen für die Gewerbeuntersagung nach § 35 Abs. 7a GewO gegenüber dem Kläger zu 1) seien erfüllt. Ob der Kläger zu 1) zivilrechtlich als Inhaber der Einzelfirma seines Bruders angesehen werden könne, spiele keine entscheidende Rolle. Aus § 35 Abs. 1 GewO ergebe sich, daß auch die Unzuverlässigkeit eines Betriebsleiters Anlaß für eine Gewerbeuntersagung sein könne. Die Unzuverlässigkeit sei ein personenbezogenes Merkmal, bei deren Beurteilung alle Tätigkeiten des Klägers zu 1) und alle Feststellungen einbezogen werden könnten, die eine gewerberechtlich relevante Aussage dazu ermöglichten.

Die Kläger haben am Montag, den 9. Januar 1989 Klage erhoben. Während des Klageverfahrens wurde mit Beschluß des Landgerichts Fulda vom 28. Juli 1993 - 108 Js 5504/85 - Kls - die Anklage der Staatsanwaltschaft Fulda vom 31. August 1990 wegen gemeinschaftlichen Betruges und Steuerhinterziehung hinsichtlich des Vorwurfs der Steuerhinterziehung durch den Kläger zu 1) und seinen Bruder zur Hauptverhandlung zugelassen, während dies für den Vorwurf des gemeinschaftlichen Betruges abgelehnt wurde. Mit Beschluß vom 12. Oktober 1993 stellte das Landgericht Fulda das Verfahren nach § 153a StPO gegen Zahlung einer Geldbuße ein. Die endgültige Einstellung des Strafverfahrens wegen Steuerhinterziehung gegen die Brüder erfolgte mit Beschluß des Landgerichts Fulda vom 11. April 1994.

Zur Begründung der Klage haben die Kläger vorgetragen, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts zwischen dem Kläger zu 1) und seinem Bruder habe nicht bestanden. Deshalb könnten die vom Beklagten aufgeführten Rückstände der Einzelfirma ihm nicht angelastet verden. Das Finanzamt Kassel habe gegenüber der Klägerin zu 2) keine Steuerforderung über 1.414,-- DM. Das gleiche gelte für die angebliche Forderung der Berufsgenossenschaft gegen sie über 10.025,-- DM. Die Rückstände bei der Gemeinde seien ausgeglichen. Im übrigen hat der Kläger auf den Beschluß des Hessischen Finanzgerichts vom 24. April 1990 - 8 V 431/89 - verwiesen, und haben die Kläger ihr Vorbringen aus dem Widerspruchsverfahren vertieft und ergänzt.

Die Kläger haben beantragt,

den Bescheid des Beklagten vom 15. Juni 1988 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 2. Dezember 1988 aufzuheben.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat zur Begründung unter anderem ausgeführt, der Kläger zu 1) sei zumindest als Betriebsleiter einzustufen. Zur Annahme einer Betriebsleitertätigkeit reiche aus, daß er als technischer Geschäftsführer tätig geworden sei. Wie das Landgericht Fulda in dem Urteil vom 23. Februar 1989 - 108 Js 5149/85 - festgestellt habe, habe der Kläger zu 1) die technische Abteilung selbständig und nicht an Weisungen gebunden und unter Entfaltung unternehmerischer Initiative gleichberechtigt neben seinem Bruder Axel geführt. Als Betriebsleiter sei der Kläger zu 1) für die Pflichtverstöße während der Gewerbeausübung der angeblichen Einzelfirma verantwortlich gewesen. Die Gewerbeuntersagung könne auch gegen ihn gerichtet werden. Zutreffend sei, daß eine Gewerbeuntersagung nicht allein auf Tatsachen gegründet werden könne, die vor Inkrafttreten des § 35 Abs. 7a GewO vorgelegen hätten. Dies sei hier nicht der Fall. Sowohl die Gewerbeuntersagung selbst als auch der Widerspruchsbescheid enthielten zur Begründung Pflichtverstösse, die während der Gewerbeausübung der GmbH aufgetreten seien. Auch sei der Kläger zu 1) als Betriebsleiter für die Rückstände verantwortlich.

Daß der Kläger zu 1) formal nicht als Firmeninhaber der Einzelfirma seines Bruders gegolten habe, könne nach den Darlegungen der Staatsanwaltschaft seinen Grund darin gehabt haben, daß die Firma sich unter anderem mit Arbeitnehmerüberlassungen befaßt habe und dem Kläger zu 1) am 23. Januar 1975 die Erlaubnis zur Ausübung dieses Gewerbes entzogen worden sei.

Das Verwaltungsgericht hat der Klage durch den "Gerichtsbescheid" vom 22. Dezember 1995, berichtigt durch den Beschluß vom 22. April 1996, stattgegeben und den angefochtenen Gewerbeuntersagungsbescheid in der Fassung des Widerspruchsbescheides in vollem Umfang aufgehoben. Der Beklagte habe die Kläger zu Unrecht im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides als maßgeblichen Zeitpunkt für die rechtliche Beurteilung als unzuverlässig im gewerberechtlichen Sinne angesehen. Die im Widerspruchsbescheid aufgeführten Rückstände der Klägerin zu 2) in Höhe von insgesamt 19.170,-- DM rechtfertigten angesichts der Größe des Geschäftsvolumens und der Tatsache, daß die Klägerin zu 2) ca. 100 Beschäftigte habe, die Untersagungsverfügung nicht, zumal die Rückstände kurze Zeit nach Erlaß des Widerspruchsbescheides ausgeglichen gewesen seien. Zutreffend sei, daß bei der Prüfung der gewerberechtlichen Unzuverlässigkeit einer juristischen Person auf das Organ abzustellen sei, welches zur Geschäftsleitung befugt sei.

Die gegen den Kläger zu 1) ausgesprochene Gewerbeuntersagung sei rechtsfehlerhaft und könne keinen Bestand haben. Sie beruhe auf § 35 Abs. 7a GewO. Von dieser Untersagungsmöglichkeit könne neben der Untersagung der selbständigen Gewerbeausübung Gebrauch gemacht werden. Es bestehe insoweit Akzessorietät. Diese Voraussetzung sei erfüllt; denn mit den angefochtenen Verfügungen sei auch der Klägerin zu 2) die selbständige Gewerbeausübung untersagt worden § 35 Abs. 7a Satz 3 GewO erkläre im übrigen hinsichtlich der Voraussetzungen, des Umfangs und des Verfahrens der Gewerbeuntersagung die für die Untersagung gegenüber den Gewerbetreibenden geltenden Regelungen für entsprechend anwendbar.

Aus dem Grundsatz der Akzessorietät folge, daß keine auf die Klägerin zu 2) bezogenen Umstände in den angefochtenen Bescheiden aufgeführt worden seien, die auf der Tätigkeit des Klägers zu 1) als Geschäftsführer des Klägerin zu 2) fußend den Ausspruch einer gewerberechtlichen Unzuverlässigkeit begründen könnten. Vielmehr habe der Beklagte im Widerspruchsbescheid im wesentlichen Rückstände aufgeführt, die entweder den Kläger persönlich oder die von dem Beklagten angenommene Gesellschaft bürgerlichen Rechts beträfen. Damit werde der Rahmen der Akzessorietät verlassen. Doch selbst wenn diese Umstände grundsätzlich geeignet wären für eine Gewerbeuntersagung nach § 35 Abs. 7a GewO, bleibe festzustellen, daß die beim Finanzamt aufgelaufenen Verbindlichkeiten vor dem Inkrafttreten des § 35 Abs. 7a GewO entstanden seien und damit nicht zur Begründung der Unzuverlässigkeit des Klägers zu 1) herangezogen werden könnten. Darüber hinaus habe jedenfalls im Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung bezüglich der Steuerschulden des Klägers zu 1) beim Finanzamt ein Sanierungskonzept bestanden.

Aus dem hier maßgeblichem Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung folge auch, daß u.a. die im Jahr 1989 erfolgte Verurteilung wegen Subventionsbetrugs bezüglich des Klägers zu 1) im Streitfall keine Rolle spielen könne.

Gegen den am 15. Januar 1996 zugestellten "Gerichtsbescheid" richtet sich die am 29. Januar 1996 eingelegte Berufung des Beklagten.

Zur Begründung verweist der Beklagte auf seinen bisherigen Vortrag und ergänzt, das Verwaltungsgericht habe den Begriff der Akzessorietät verkannt. Die Klägerin zu 2) müsse sich die Unzuverlässigkeit des Klägers zu 1) zurechnen lassen. Sie sei unzuverlässig, weil sie einem Unzuverlässigen maßgeblichen Einfluß eingeräumt habe. Es komme nicht darauf an, ob sich die Unzuverlässigkeit zur Zeit der letzten Behördenentscheidung bereits bei der Klägerin zu 2) in Gestalt konkreter Schäden ausgewirkt habe. Es reiche aus, wenn die Unzuverlässigkeit des Klägers zu 1) aussagefähig für das Gewerbe der Klägerin zu 2) sei.

Ferner müsse eine Prognose möglich sein, daß sich die Unzuverlässigkeit des Klägers zu 1) bei der Klägerin zu 2) in Zukunft auswirken werde. Auch ohne die vom Verwaltungsgericht für zu gering gehaltenen Rückstände der Klägerin zu 2) sei die Gewerbeuntersagung gegenüber dieser rechtmäßig.

Die Untersagung gegenüber der Klägerin zu 2) habe auch nicht auf ein Beschäftigungsverbot für den Kläger beschränkt werden können. Eine solche Teiluntersagung komme nicht in Betracht, wenn zu erwarten sei, daß der Kläger zu 1) auch dann Einfluß auf die Gewerbeausübung nehmen werde. Dies sei hier der Fall, da der Kläger mit der GmbH seine bisherige Gewerbetätigkeit fortgesetzt habe.

Die Sachverhalte, die der Verurteilung des Klägers zu 1) wegen Subventionsbetrugs zugrunde gelegen hätten, hätte das Verwaltungsgericht auch dann verwerten müssen, wenn sie der Untersagungsbehörde beim Erlaß des Widerspruchsbescheides noch nicht zugänglich gewesen seien.

Darüber hinaus legt der Beklagte im einzelnen dar, wann die Annahme der Unzuverlässigkeit eines Gewerbetreibenden gerechtfertigt sei, und äußert sich zum Anwendungsbereich des § 1 Abs. 2 GewO. Bezüglich der Klägerin zu 2) habe sich die Rechtslage durch d. e. Einführung des § 35 Abs. 7a GewO im Jahr 1986 nicht geändert. Hier hätte wegen der Unzuverlässigkeit des Klägers zu 1) auch schon vor dem 1. August 1986 die selbständige Gewerbeausübung untersagt werden müssen, weil sie einem unzuverlässigem Dritten - nämlich dem Kläger zu 1) - wesentlichen Einfluß auf die Gewerbeausübung gewährt habe.

Der Kläger zu 1) sei bei Einleitung des Gewerbeuntersagungsverfahrens Gewerbetreibender gewesen. Seine Rolle in der Firma seines Bruders könne gewerberechtlich als selbständige Gewerbeausübung angesehen werden. Er sei unternehmerisch selbständig tätig gewesen und habe in eigener Gewinnabsicht, nämlich unter Entnahme von Firmengeldern aus der Firma, gehandelt. Die Montageabteilung der Firma seines Bruders, die der Kläger zu 1) nach den Feststellungen der Staatsanwaltschaft Fulda und des Landgerichts Fulda im Urteil vom 23. Februar 1989 selbständig geleitet habe, habe etwa 90% des Umfangs der Firma ausgemacht.

Daß die Klägerin zu 2) lediglich 1.000,-- DM für den Erwerb der Firma gezahlt habe, sei wirtschaftlich nur dann gerechtfertigt gewesen, wenn der Kläger zu 1) bereits zuvor am Geschäft seines Bruders beteiligt gewesen sei. Da die gewerberechtlichen Merkmale für die selbständige Gewerbeausübung durch den Kläger zu 1) erfüllt seien, komme dem Aussetzungsbeschluß des Finanzgerichts Kassel vom 24. April 1990 insoweit keine Bindungswirkung zu. Für die Gewerbeuntersagung reiche es aus, wenn der Kläger zu 1) das Gewerbe seines Bruders tatsächlich betrieben habe. Auch sei von einem Strohmannverhältnis auszugehen. Das Geschäft mit der Arbeitnehmerüberlassung habe der Kläger zu 1) nur unter der Firma seines Bruders betreiben können.

§ 1 Abs. 2 GewO schließe die Gewerbeuntersagung gegen den Kläger zu 1) deshalb nicht aus, weil auch noch nach dem 1. August 1986 Tatsachen vorhanden gewesen seien, die die Annahme seiner Unzuverlässigkeit rechtfertigten. Dies ergebe sich aus den Rückständen der Klägerin zu 2) bei öffentlichen Gläubigern, wobei es nicht darauf ankomme, ob sie allein ihrer Höhe nach schon für eine Gewerbeuntersagung ausgereicht hätten.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des "Gerichtsbescheids" vom 22. Dezember 1995 die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen den angefochtenen "Gerichtsbescheid" und tragen ergänzend vor, die Klägerin zu 2) habe im Jahr 1983 nur über 6 Monate ein aktives Geschäft betrieben und sodann ihren Geschäftsbetrieb aufgrund von erheblichen Differenzen unter den Gesellschaftern eingestellt. Erst nach der Zahlungsunfähigkeit der Einzelfirma habe die Klägerin zu 2) wieder ihren Geschäftsbetrieb aufgenommen. Im Zusammenhang mit der Einstellung des Strafverfahrens wegen Steuerhinterziehung habe sich der Kläger zu 1) im Hinblick auf die eidesstattliche Versicherung seines Bruders wegen Vermögenslosigkeit damit einverstanden erklärt, die Zahlungsauflage in Höhe von 60.000,-- DM zu erfüllen, während sein Bruder lediglich 9.000,-- DM habe zahlen müssen. Hieraus Könnten keinerlei Rückschlüsse für eine Mitunternehmerschaft zwischen den beiden Brüdern gezogen werden.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren einverstanden erklärt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte (2 Bände) nebst 4 Heftern Verwaltungsvorgängen des Beklagten sowie der 3 Bände Strafakten der Staatsanwaltschaft Fulda - 108 Js 5149/85 Kls - und der 3 Bände Strafakten der Staatsanwaltschaft Fulda - 108 Js 5504/85 Kls - nebst 9 Bänden Beweismittelordner sowie der 2 Bände Gerichtsakten des Sozialgerichts Kassel - S-12 (12,2,10) Kr-892/88 - Bezug genommen. Sämtliche Unterlagen waren Gegenstand der Beratung.

Gründe

Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

Daß das Verwaltungsgericht seine Entscheidung vom 22. Dezember 1995, berichtigt durch den Beschluß vom 22. April 1996, unzutreffend als Gerichtsbescheid bezeichnet hat, ist unschädlich. Die fehlerhafte Bezeichnung stellt eine offenbare Unrichtigkeit im Sinne von § 118 Abs. 1 VwGO dar. Das Verwaltungsgericht hat ausdrücklich sowohl im Tatbestand als auch in den Entscheidungsgründen darauf hingewiesen, daß sich die Beteiligten mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung nach § 101 Abs. 2 VwGO einverstanden erklärt haben. Hätte es im Wege eines Gerichtsbescheides entscheiden wollen, hätte es nicht nach der Einverständniserklärung der Beteiligten angefragt, sondern auf die Voraussetzungen für den Erlaß eines Gerichtsbescheides nach § 84 VwGO hingewiesen.

Das Verwaltungsgericht hat zu Recht auf die Anfechtungsklage beider Kläger hin den streitbefangenen Gewerbeuntersagungsbescheid vom 15. Juni 1988 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 2. Dezember 1988 aufgehoben; denn diese sind rechtswidrig und verletzen die Kläger in ihren Rechten.

Sowohl hinsichtlich des Klägers zu 1) als auch hinsichtlich der Klägerin zu 2) liegen die Voraussetzungen für den Erlaß des die Kläger belastenden Verwaltungsaktes nicht vor.

Hinsichtlich des Klägers zu 1) ergibt sich aus den Gründen des Gewerbeuntersagungsbescheides und des Widerspruchsbescheides, daß die Entscheidung insoweit auf § 35 Abs. 7 a Gewerbeordnung gestützt worden ist. Andererseits geht der Beklagte in seinem Schriftsatz vom 23. April 1997 davon aus, daß der Kläger bei Einleitung des Gewerbeuntersagungsverfahrens Gewerbetreibender gewesen sei, weil tatsächlich der Bruder des Klägers keine Einzelfirma geführt, sondern zwischen beiden eine gewerberechtliche Mitunternehmerschaft bestanden habe. Demzufolge wäre die Entscheidung des Beklagten gegen den Kläger zu 1) auf § 35 Abs. 1 Satz 1 und 2 GewO zu stützen.

Bei Einleitung des Gewerbeuntersagungsverfahrens war der Kläger zu 1) jedoch unstreitig kein selbständiger Gewerbetreibender, so daß ihm gegenüber eine Untersagung nach § 35 Abs. 1 GewO nicht in Betracht kommt.

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist die Einleitung des Gewerbeuntersagungsverfahrens nicht bereits am 7. Mai 1985 erfolgt. Ausweislich des Telefonvermerks des Sachbearbeiters der Untersagungsbehörde vom selben Tag führte dieser lediglich ein Telefongespräch mit dem landratsamt - Gewerbeamt - und ermittelte hierbei die Einzelfirma des Bruders des Klägers zu 1) und die Klägerin zu 2) als angemeldete Gewerbe. Ferner ergibt sich aus diesem Vermerk, daß gegen die Einzelfirma des Bruders des Klägers zu 1) ein Gewerbeuntersagungsverfahren eingeleitet werden sollte. In dieser verwaltungsinternen Handlung kann keinesfalls die Einleitung eines Gewerbeuntersagungsverfahrens gegenüber dem Kläger zu 1) und/oder der Klägerin zu 2) gesehen werden. Entgegen der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg zur Definition des Verwaltungsverfahrens im Urteil vom 1. Oktober 1980 - 6 S 441/80 -, VBlBW 1981, 326, ergibt sich aus § 9 HVwVfG, daß ein Verwaltungsverfahren und somit auch ein Gewerbeuntersagungsverfahren die "nach außen wirkende Tätigkeit der Behörde" ist (vgl. auch BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 1995 - 1 C 3.93 -, Gewerbearchiv 1996, 241 = DVBl. 1996, 808).

Der Senat läßt es im Streitfall dahingestellt, ob bereits die Anfragen bei verschiedenen Finanzämtern und anderen öffentlichen Gläubigern vom 9. September 1985 als Einleitung des Gewerbeuntersagungsverfahrens anzusehen sind oder ob erst das Anhörungsschreiben an den Kläger zu 1) vom 27. April 1988 die Einleitung des Gewerbeuntersagungsverfahrens ihm gegenüber darstellt. Auch im Zeitpunkt der Anfragen vom 9. September 1985 übte der Kläger zu 1) kein selbständiges Gewerbe (mehr) aus. Wie wohl auch in dem Anhörungsschreiben vom 27. April 1988 geschehen, kann die Entscheidung gegenüber dem Kläger somit nicht auf § 35 Abs. 1 GewO, sondern nur auf § 35 Abs. 7 a i.V.m. § 35 Abs. 1 GewO gestützt werden. Deshalb braucht der Senat nicht zu entscheiden, ob zwischen dem Bruder und dem Kläger tatsächlich eine Mitunternehmerschaft im gewerberechtlichen Sinne vorgelegen hat. Eine Gewerbeuntersagung nach § 35 Abs. 1 GewO setzt nämlich voraus, daß der Gewerbetreibende noch bei Einleitung sein Gewerbe ausübt.

Der Kläger zu 1) war zwar bei Einleitung des Gewerbeuntersagungsverfahrens Geschäftsführer der Klägerin zu 2) im Sinne von § 35 Abs. 7 a GewO. Die vom Regierungspräsidium angenommenen Unzuverlässigkeitsgründe liegen aber nicht vor oder können jedenfalls nicht als Grundlage für die getroffene Entscheidung dienen.

§ 35 Abs. 7 a Satz 1 GewO gestattet es, einem in leitender Stellung abhängig Beschäftigten eines Gewerbebetriebs die Ausübung des Gewerbes zu untersagen, das seiner abhängigen Beschäftigung entspricht. Die Vorschrift ermöglicht es also, einer Person, die nicht Gewerbetreibende ist, die Künftige Ausübung eines Gewerbes zu untersagen. Die Verweisung in Satz 3 des § 35 Abs. 7 a GewO führt auch zur entsprechenden Anwendung des § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO, so daß dem bisher unselbständig leitend Tätigen neben der Ausübung des Gewerbes auch die (weitere) Tätigkeit als Vertretungsberechtigter oder als mit der Leitung eines Gewerbebetriebs beauftragte Person sowie die Ausübung einzelner anderer oder aller Gewerbe untersagt werden kann (BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 1995, a.a.O.). Die Einleitung eines Untersagungsverfahrens gegen den Vertreter setzt voraus, daß gegen den Gewerbetreibenden selbst ein Untersagungsverfahren nach § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO eingeleitet ist. Dies ist hier der Fall.

Die Untersagung nach § 35 Abs. 7 a Satz 3, Abs. 1 GewO setzt ferner voraus, daß Tatsachen vorliegen, welche die Unzuverlässigkeit des Vertreters in Bezug auf das untersagte Gewerbe, alle anderen Gewerbe und die unselbständig leitenden Tätigkeiten im Sinne des Abs. 1 Satz 2 GewO dartun.

§ 35 Abs. 7 a GewO und § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO sind durch Art, 5 des Zweiten Gesetzes zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität vom 15. Mai 1986 (BGBl. I S. 721) eingefügt bzw. geändert worden, das am 1. August 1986 in Kraft getreten ist. Damit wurde erstmals die Möglichkeit geschaffen, einem bisher unselbständig leitend Tätigen die Ausübung eines Gewerbes zu untersagen, das der bisherigen unselbständigen Betätigung entspricht, und diese Untersagung auf die Tätigkeit als Vertretungsberechtigter eines Gewerbetreibenden und als mit der Leitung eines Gewerbebetriebs beauftragte Person sowie auf einzelne andere oder auf alle Gewerbe zu erstrecken. Vor dem Inkrafttreten der genannten Bestimmungen hätte dem Kläger gegenüber die in mehrfacher Hinsicht erweiterte Gewerbeuntersagung nicht ausgesprochen werden können. Insofern hat sich die Rechtsposition des Klägers durch das Inkrafttreten der genannten Vorschriften verschlechtert. Das Zweite Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität enthält selbst keine Bestimmung über die Behandlung von unselbständig leitend Tätigen, die schon vor Inkrafttreten des Gesetzes eine solche Tätigkeit ausübten und dabei möglicherweise unzuverlässig waren. Deshalb ist § 1 Abs. 2 GewO für solche Fälle entsprechend anzuwenden. Diese Regelung enthält einen für den gesamten Sachbereich der Gewerbeordnung geltenden Grundsatz und findet bei Änderungen der Gewerbeordnung Anwendung, soweit nicht etwas anderes bestimmt ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. März 1966 - I C 27.65 -, BVerwGE 24, 34).

Da eine Untersagung nach § 35 Abs. 7 a GewO den Zugang zur selbständigen Gewerbeausübung versperrt und bei seinem Inkrafttreten der Grundsatz des § 1 Abs. 2 GewO nicht durchbrochen worden ist, gilt dieser auch für die Betätigung einer Person als Gewerbetreibender, die bisher unselbständig leitend tätig war. Die Neuregelung darf daher nicht zum Anlaß genommen werden, dem bisher unselbständig Tätigen die Ausübung des Gewerbes aus solchen Gründen zu untersagen, die vor dem 1. August 1986 lagen (BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 1995, a.a.O.).

Der Maßstab für die Prüfung der Unzuverlässigkeit ist bei der Anwendung des § 35 Abs. 7 a GewO kein anderer als im Anwendungsbereich des § 35 Abs. 1 GewO. Unterschiede bestehen insoweit, als sich die Unzuverlässigkeit im Rahmen des Abs. 1 Satz 1 auf das ausgeübte Gewerbe bezieht, während sie in Anwendung des Abs. 7 a auf die künftige Gewerbeausübung in einem Gewerbe bezogen ist, das der bisherigen unselbständigen Tätigkeit entspricht. Unzuverlässig ist für eine künftige gewerbliche Betätigung der bisher unselbständig Tätige, wenn er nicht die Gewähr dafür bietet, daß er in Zukunft ein seiner bisherigen Tätigkeit entsprechendes Gewerbe ordnungsgemäß ausüben wird. Maßgeblicher Zeitpunkt für die insoweit erforderliche Prüfung ist derjenige der letzten Verwaltungsentscheidung (BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 1995, a.a.O. m.w.N.).

Entgegen der Auffassung des Beklagten war der Kläger zu 1) im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides vom 2. Dezember 1988 wirtschaftlich nicht leistungsunfähig und kam auch seinen steuerlichen und anderen öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen nach.

Soweit der Kläger zu 1) betroffen ist, bezieht sich das Regierungspräsidium auf Einkommensteuerrückstände des Klägers beim Finanzamt Rotenburg. Daß diese auf Vorgänge zurückzuführen sind, die vor Inkrafttreten des § 35 Abs. 7 a GewO lagen, steht ihrer Berücksichtigung an sich nicht entgegen. Sie können aber deshalb nicht zur Begründung der Untersagung herangezogen werden, weil die den Einkommensteuerbescheiden zugrundeliegenden Feststellungsbescheide 1977 bis 1983 mit Beschluß des Hessischen Finanzgerichts vom 24. April 1990 - 8 V 431/89 - mit Wirkung vom 21. November 1986 ausgesetzt worden sind und nach § 361 Abs. 3 Satz 1 AO (§ 69 Abs. 2 Satz 4 FGO) die Einkommensteuerbescheide als Folgebescheide insoweit auszusetzen sind, als die Feststellungsbescheide als Grundlagenbescheide (vgl. § 171 Abs. 10 AO) ausgesetzt werden. Das Finanzgericht hat die fraglichen Feststellungsbescheide in vollem Umfang ausgesetzt, weil es ernstliche Zweifel an deren Rechtmäßigkeit hatte, die darauf beruhen, daß es eine Mitunternehmerschaft zwischen dem Bruder und dem Kläger zu 1) als nicht hinreichend nachgewiesen angesehen hat. Die vom Kläger zu 1) nachgeforderte Einkommensteuer für die Jahre 1977 bis 1983 beruht überwiegend auf der Annahme einer Mitunternehmerschaft und wird insoweit von der Aussetzung der Feststellungsbescheide berührt.

Soweit die Einkommensteuerbescheide Einkommensteuer festsetzen, die nicht auf der hälftigen Teilung des gesamten Gewinns aus der Einzelfirma des Bruders herrührt, sondern ihre Grundlage in der Zurechnung des hälftigen Anteils an Schwarzeinnahmen hat, kann die Aussetzung der Feststellungsbescheide 1977 bis 1983 nicht zur Aussetzung der Einkommensteuerbescheide als Folgebescheide führen. Für diesen Fall ist allerdings zu beachten, daß die Schwarzeinnahmen sodann als Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit zu erfassen wären und das von der Finanzverwaltung nicht anerkannte Arbeitsverhältnis des Klägers zu 1) bei seinem Bruder wieder zu berücksichtigen wäre. Unabhängig davon, in welcher Höhe dem Kläger zu 1) aufgrund der Feststellungen der Steuerfahndungsprüfung Schwarzeinnahmen zugerechnet werden könnten, wäre dann von einem erfolgversprechenden Sanierungskonzept (vgl. BVerwG, Beschluß vom 29. April 1988 - 1 B 41.88 -, Buchholz 451.20, § 35 GewO Nr. 46) auszugehen. Der Kläger leistete nämlich bereits während des Widerspruchsverfahrens monatliche Ratenzahlungen in Höhe von 10.000,-- DM auf die Einkommensteuerrückstände.

Hinsichtlich der Verbindlichkeiten der angeblichen GbR verweist der Senat darauf, daß diese dem Kläger zu 1) nicht ohne weiteres zugerechnet werden können. Vielmehr hätte er zuvor als Haftender in Anspruch genommen werden müssen. Dies war jedenfalls bis zum Erlaß des Widerspruchsbescheides durch die Gemeinde und die Berufsgenossenschaft noch nicht geschehen. Vielmehr richten sich die diesen Rückständen zugrundeliegenden Bescheide gegen die Einzelfirma des Bruders.

Hinsichtlich der gesamtschuldnerischen Inanspruchnahme des Klägers zu 1) als Gesellschafter der Firma Axel Wabnitz durch die AOK mit Bescheid vom 17. Februar 1988 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 19. April 1988 hatte der Kläger zu 1) zugleich mit der Klageerhebung beim Sozialgericht im Juni 1988 einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung gestellt. Diesem wurde zwar nicht entsprochen, sondern vielmehr der Vergleich vor dem Sozialgericht vom 28. Juli 1988 abgeschlossen. Dieser Vergleich ist aber ebenfalls Teil eines erfolgversprechenden Sanierungskonzepts.

Andere vom Beklagten angenommene Verstöße liegen nicht vor oder können zumindest deshalb nicht berücksichtigt werden, weil sie vor dem 1. August 1986 erfolgt sind und keine weiteren Untersagungsgründe nach diesem Stichtag - wie z. B. die oben geprüfte wirtschaftliche Leistungsunfähigkeit - aufgetreten sind.

Verstöße gegen das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz können dem Kläger zu 1) nicht vorgehalten werden. Diese haben vielmehr zum Widerruf der Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung gegenüber der Einzelfirma des Bruders mit Bescheid vom 15. April 1985 geführt. Außerdem ergingen Bußgeldbescheide gegen den früheren Angestellten des Bruders und gegen den Bruder und nicht gegen den Kläger zu 1). Es fehlt an Feststellungen, inwieweit diese Verstöße gegen das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz dem Kläger zu 1) zugerechnet werden können. Der Beklagte hat auch keine substantiierten Ausführungen in diesem Zusammenhang gemacht, die den Senat zu einer weiteren Aufklärung des Sachverhaltes veranlassen könnten.

Soweit dem Kläger zu 1) strafbare Handlungen vorgeworfen werden können, durfte die Untersagungsbehörde die Erkenntnisse aus den beiden Strafermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft Fulda wegen Subventionsbetrugs bzw. Wegen Verdachts der Steuerhinterziehung und des Betruges zu Lasten der AOK grundsätzlich berücksichtigen (vgl. Beschlüsse des erkennenden Senats vom 28. September 1990 - 8 TH 2071/90 -, Gewerbearchiv 1991, 28 und vom 9. November 1992 - 8 TH 2651/91 -, Gewerbearchiv 1993, 157). Die Untersagungsbehörde hat jedoch übersehen, daß die strafbaren Handlungen, die hinsichtlich des Verdachtes des Subventionsbetruges später zu einer rechtskräftigen Verurteilung und hinsichtlich des Verdachtes der Steuerhinterziehung zu einer endgültigen Einstellung des Strafverfahrens nach § 153 a StPO geführt haben - bezüglich des Verdachts des Betruges zu Lasten der AOK trat Verjährung ein, sämtlich vor dem Inkrafttreten der Neuregelung des § 35 GewO am 1. August 1986 verübt wurden. Da diese Tatsachen aus der Zeit des früheren Rechts stammen, können sie nach § 1 Abs. 2 GewO nicht herangezogen werden (vgl. BVerwG, Urteile vom 29. März 1966, a.a.O. und 19. Dezember 1995, a.a.O.), um eine Untersagung nach neuem Recht zu begründen, zumal dem Kläger zu 1) nach dem 1. August 1986 keine neuen strafbaren Handlungen zur Last gelegt werden können.

Hinsichtlich der Klägerin zu 2) liegen die Voraussetzungen für eine (gewerbeübergreifende) Untersagung ebenfalls nicht vor. Die Klägerin zu 2) ist nicht gewerberechtlich unzuverlässig im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO. Soweit das Regierungspräsidium seine Entscheidung auf die mangelnde wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Klägerin stützt, ist diese Annahme zum Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides vom 2. Dezember 1988 nicht gerechtfertigt gewesen. Zu diesem Zeitpunkt hatte die Klägerin zu 2) lediglich noch 1.414,-- DM Abgabenrückstände beim Finanzamt Kassel sowie weitere Rückstände in Höhe von 10.025,-- DM bei der Berufsgenossenschaft und in Höhe von 7.731,-- DM bei der Gemeinde Rückstände von knapp 19.000,-- DM bei einem Jahresumsatz von mehreren Millionen DM und damals ca. 100 Arbeitnehmern sind nicht geeignet, die Klägerin zu 2) als gewerberechtlich unzuverlässig erscheinen zu lassen. Sowohl der absoluten Höhe nach als auch im Verhältnis zur steuerlichen Gesamtbelastung fehlt es an dem erforderlichen Gewicht (vgl. BVerwG, Beschluß vom 29. Januar 1988 - 1 B 164.87 -, Gewerbearchiv 1988, 162). Hinzu kommt, daß die Klägerin bei Erlaß des Gewerbeuntersagungsbescheides vom 15. Juni 1988 noch einen Rückstand von knapp 300.000,-- DM bei öffentlichen Gläubigern aufgewiesen hatte, den sie innerhalb des fast sechsmonatigen Zeitraumes bis zum Erlaß des Widerspruchsbescheides auf weniger als 10 % des ursprünglichen Rückstandsbetrages gemindert hatte. Diese Entwicklung spricht entgegen der Annahme des Regierungspräsidiums gerade für die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Klägerin zu 2).

Die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit der Klägerin im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO folgt auch nicht aus dem strafbaren Verhalten ihres Geschäftsführers, des Klägers zu 1), in der Zeit von 1977 bis 1984. Für den Zeitraum, in dem die Klägerin zu 2) den Betrieb des Bruders des Klägers zu 1) führte, lassen sich keine strafbaren Handlungen mit hinreichender Sicherheit feststellen. Selbst die Annahme teilweise strafbaren Verhaltens des Klägers zu 1) im Rahmen der Gewerbeausübung durch die Klägerin zu 2) als ihr Geschäftsführer rechtfertigt nicht den von dem Beklagten gezogenen Schluß auf die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit der Klägerin zu 2). Bei seiner Prognoseentscheidung hätte das Regierungspräsidium nämlich zugunsten der Klägerin zu 2) berücksichtigen müssen, daß der Kläger zu 1) im Rahmen seiner Geschäftsführertätigkeit für die Klägerin zu 2) und auch außerhalb über vier Jahre bis zum Erlaß des Widerspruchsbescheides vom 2. Dezember 1988 keine weiteren strafbaren Handlungen begangen hat.

Das Landgericht Fulda hat im Strafurteil vom 23. Februar 1989 - 108 Js 5149/85 KLS - festgestellt, daß sämtliche Anträge auf Lohnkostenzuschüsse für die Jahre 1981 bis 1983 vom Bruder des Klägers zu 1) unterschrieben und für dessen Einzelunternehmen gestellt wurden. Bei der Betriebsprüfung hinsichtlich der fraglichen Anträge vom 16. November 1984 wurde unter anderem festgelegt, daß die Einzelfirma des Bruders berechtigt sei, den Antrag für das gesamte Jahr 1983 zu stellen. Der Kläger zu 1) hat daher den Subventionsbetrug nicht im Geschäftsbetrieb der Klägerin zu 2) begangen.

Hinsichtlich des Verdachtes der Steuerhinterziehung und des Verdachtes wegen Betrugs zu Lasten der AOK hat die Steuerfahndung nicht festgestellt, daß auch die Klägerin zu 2) während der Zeit ihrer Betriebsführung vom 1. Januar 1983 bis spätestens 30. Juni 1983 Schwarzeinnahmen getätigt hat. Aus dem Bericht der Steuerfahndung vom 11. Juni 1986 werden zwar in Textziffer 20 ungeklärte Geldeingänge auf Konten der beiden Brüder festgestellt. Diese Feststellungen betreffen jedoch nicht die erste Jahreshälfte 1983. Soweit der Schwiegervater des Bruders des Klägers zu 1) auch im Streitjahr 1983 zu Unrecht abzugsfähige Reisekostenaufwendungen anstelle von Arbeitslohn erhalten haben soll (Textziffer 38 des Berichts), läßt sich eine eventuelle Steuerhinterziehung nicht allein aus einer Original-Abrechnung für Juni 1984 entnehmen. Schließlich soll (auch) die Klägerin zu 2) unzutreffend Fremdleistungen an sogenannte "Subunternehmer" fingiert haben, die in Wahrheit ihre Arbeitnehmer gewesen sein sollen (Textziffer 34 des Berichts). Insofern läßt sich der für die Steuerhinterziehung erforderliche Vorsatz nicht feststellen; denn erstmals anläßlich der Betriebsprüfung des Landesarbeitsamtes Hessen am 27. September 1983 wurde die Behandlung der sogenannten freien Mitarbeiter beanstandet (siehe S. 2 des Bescheides des Landesarbeitsamtes Hessen vom 15. April 1985). Diese Betriebsprüfung erfolgte somit erst, nachdem die Klägerin zu 2) die Betriebsführung wieder an den Bruder des Klägers zu 1) abgegeben hatte.

Die Feststellungen der Steuerfahndung und der Staatsanwaltschaft beim Landgericht Fulda im Rahmen des Strafermittlungsverfahrens wegen des Verdachts der Steuerhinterziehung und des Betruges zu Lasten der AOK ergeben zwar Anhaltspunkte für ein strafbares verhalten des Klägers zu 1) in seiner Eigenschaft als Betriebsleiter im Einzelunternehmen seines Bruders oder gegebenenfalls auch als Mitunternehmer im gewerberechtlichen Sinne. Der Senat sieht jedoch davon ab, im Rahmen des Gewerbeuntersagungsverfahrens insbesondere durch Zeugenvernehmung des Bruders des Klägers und früherer Mitarbeiter diesen Sachverhalt näher aufzuklären, weil es nicht der Sinn einer verwaltungsgerichtlichen Prüfung der Gewerbeuntersagung sein kann, eine strafrechtliche Klärung herbeizuführen, die das Strafgericht wegen der endgültigen Einstellung des Strafverfahrens nicht vorgenommen hat. Außerdem wäre der Ausgang einer solchen Beweisaufnahme nicht entscheidungserheblich für den Ausgang dieses Rechtsstreits.

Der Senat läßt es dahingestellt, ob allein ein strafrechtliches Verhalten des Klägers zu 1) außerhalb seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der Klägerin zu 2) als gewerbebezogen für die Gewerbeausübung der Klägerin zu 2) angesehen werden und ihre gewerberechtliche Unzuverlässigkeit begründen kann.

Anders als bei einem Gewerbetreibenden, bei dem im Rahmen der Prognoseentscheidung auch strafbare Handlungen berücksichtigt werden können, die er zu einer Zeit begangen hat, in der das Gewerbe, das er nach der Änderung des Gesetzes begonnen hat, noch nicht durch die Verwaltungsbehörde untersagt werden konnte (BVerwG, Urteil vom 29. März 1966 - I C 62.65 -, BVerwGE 24, 38), ist im Falle der Gewerbeuntersagung gegenüber einer juristischen Person, der die Unzuverlässigkeit ihres Geschäftsführers zugerechnet wird, zu berücksichtigen, daß die Gewerbeuntersagungsbehörden vor Erlaß der Neuregelung in § 35 Abs. 7 a und Abs. 1 Satz 2 GewO durch das Zweite Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität nur einschreiten konnten, wenn die konkrete Geschäftsführung die Annahme der Unzuverlässigkeit zuließ. Dies konnte regelmäßig nur dann angenommen werden, wenn nicht allein ein strafrechtliches Verhalten aus der Zeit vor der Geschäftsführung für den eigentlichen Gewerbetreibenden in Rede stand. Anderenfalls wäre bei Vorliegen einer GmbH § 6 Abs. 2 Satz 3 GmbH-Gesetz unterlaufen worden. Hiernach ist ein Geschäftsführer nur dann kraft Gesetzes ausgeschlossen, wenn bestimmte Ausschlußgründe vorliegen. Im Zusammenhang mit Straftaten sind dies lediglich eine (rechtskräftige) Verurteilung nach den §§ 283 bis 283 d StGB. Dem Geschäftsführer selbst konnte vor der Neuregelung die Ausübung eines selbständigen Gewerbes, soweit es unter § 35 Abs. 1 GewO fällt, und auch die Tätigkeit als Vertretungsberechtigter nicht untersagt werden.

Um diese Lücke zu schließen, wurde § 35 Abs. 7 a GewO erlassen (siehe die Amtliche Begründung zu Nr. 2 des Entwurfes eines Zweiten Gesetzes zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität, Bundestagsdrucksache 10/318, S. 50 f.).

Die Anwendung des § 35 Abs. 7 a GewO führt dazu, daß der Gewerbetreibende den Geschäftsführer bei einer sofort vollziehbaren Untersagung diesem gegenüber sofort abberufen muß, wenn er die eigene Gewerbeuntersagung abwenden will. Darüber hinaus kann der unzuverlässige Geschäftsführer nicht bei anderen Gewerbetreibenden als Vertretungsberechtigter oder Betriebsleiter tätig werden, ohne daß sogleich ein Anlaß für die Einleitung eines Gewerbeuntersagungsverfahrens nach § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO gegenüber diesen bestehen würde.

Der Streitfall unterscheidet sich von dieser Rechtslage. Hier ist gegenüber dem Kläger zu 1) die Anwendbarkeit des § 35 Abs. 7 a i.V.m. Abs. 1 GewO aus den oben dargelegten Gründen ausgeschlossen. Somit verbleibt es bei der bereits beschriebenen Regelungslücke nach der Rechtslage vor dem 1. August 1986.

Selbst wenn man die Rechtsauffassung vertritt, daß es schon ein Indiz für die Unzuverlässigkeit im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO ist, wenn ein Gewerbetreibender einen Geschäftsführer beschäftigt, der vor seiner Anstellung bereits straffällig geworden ist, führt dies im vorliegenden Fall zu keiner anderen Entscheidung. Bei der zu treffenden Prognoseentscheidung ist dann zu berücksichtigen, daß der Subventionsbetrug bereits im Jahre 1984 beendet war und nicht ersichtlich ist, daß sich auch die Klägerin zu 2) an Subventionsprogrammen beteiligt hat oder beteiligen will. Hinzu kommt, daß sich der Kläger zu 1) bis zum Erlaß des Widerspruchsbescheides vom 2. Dezember 1988 und darüber hinaus bis zur Entscheidung des Senats nach den vorliegenden Erkenntnissen nicht wieder in strafrechtlich relevanter Weise verhalten hat, insbesondere keine strafbaren Handlungen, die den Tatbestand der Steuerhinterziehung oder des Betruges zu Lasten von Sozialversicherungsträgern erfüllen, begangen hat.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hinsichtlich der Kosten beruht auf § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 132 Abs. 2 VwGO).

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