Die Festsetzung eines Ordnungsmittels nach §§ 95 Abs. 1 Nr. 3 FamFG, 890 ZPO wegen Verstoßes gegen ein Unterlassungsgebot nach § 1 GewSchG setzt ein schuldhaftes Handeln voraus.
Der Verpflichtete trägt die Feststellungslast für seine Schuldunfähigkeit.
Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Amtsgerichts Pankow/Weißensee vom 18. Oktober 2011 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Der Antrag des Antragsgegners auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für die Beschwerdeinstanz wird zurückgewiesen.
Die gemäß §§ 87 Abs. 4 FamFG, 567 ff. ZPO zulässige sofortige Beschwerde gegen die Festsetzung des Ordnungsgeldes hat in der Sache keinen Erfolg.
Mit Recht hat das Amtsgericht festgestellt, dass der Antragsgegner gegen das ihm mit Beschluss vom 13. Juli 2011 auferlegte Unterlassungsgebot zuwidergehandelt hat. Da dies mit der Beschwerde nicht in Frage gestellt wird, sind weitere Ausführungen dazu entbehrlich.
Zwar macht der Beschwerdeführer zutreffend geltend, dass Ordnungsmittel nach §§ 95 Abs. 1 Nr. 4 FamFG, 890 ZPO nur festgesetzt werden können, wenn der Verpflichtete schuldhaft gegen die ihm auferlegten Verpflichtungen verstoßen hat (vgl. nur Zöller/Stöber, 29. Aufl. § 890 ZPO Rz. 5 m.w.N.). Es kann aber nicht festgestellt werden, dass der Antragsgegner am 5. September 2011 sich in einem die Schuldfähigkeit ausschließenden Zustand befand. Dies geht zu Lasten des Antragsgegners. Denn er trägt die Feststellungslast für seine Schuldunfähigkeit (vgl. z.B. LG Mönchengladbach MDR 2007, 357; Zöller/Stöber, 29. Aufl. § 890 ZPO Rz. 5), da diese eine Ausnahme von dem Grundsatz der Eigenverantwortlichkeit des Handelns darstellt. Es entspricht einem allgemeinen zivilrechtlichen Rechtsgrundsatz, dass derjenige, der sich auf eine Schuldunfähigkeit beruft, die Beweislast dafür trägt (BGHZ 102, 227 m.w.N.; NJW 1990, 2387; NJW 1987, 121).
Zwar ergibt sich aus dem von dem Antragsgegner eingereichten Attest vom 2.9.2011, dass er seit dem Jahr 2005 unter einer Bipolaren Störung leidet und sich in entsprechender Behandlung befindet. Geschildert wird darin eine manische Phase im Frühjahr sowie erneut im Sommer 2010. Dass sich der Antragsgegner auch im September 2011 in einem seine Verantwortlichkeit ausschließenden Zustand befunden hat, hat er auch auf den Hinweis des Senats vom 26. Januar 2012 nicht konkret dargetan. Erwähnt wurde in dem wenige Tage vor dem hier zu beurteilenden Ereignis datierenden Attest eine weitere manische Phase im Frühjahr 2011, nicht aber im Zeitraum August oder September 2011. Vielmehr wird in dem Attest festgestellt: „Die zugrunde liegende psychische Störung … kann in Zukunft besser behandelt werden und macht eine erneute Eskalation unwahrscheinlich.“ Von dem Antragsgegner werden keine Anhaltspunkte dafür aufgezeigt, dass sich diese Prognose bereits wenige Tage später als falsch erwiesen haben sollte. Auch die Art und Weise der dem Ordnungsgeldbeschluss zugrunde liegende Handlung selbst bietet keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Antragsgegner sich in einem seine Verantwortlichkeit ausschließenden Zustand befunden hat.
Die Höhe des festgesetzten Ordnungsmittels, die auch seitens des Beschwerdeführers nicht angegriffen wird, ist nicht zu beanstanden. Eine konkrete Wiederholungsgefahr ist nicht Voraussetzung für die Festsetzung eines Ordnungsmittels nach § 890 ZPO (vgl. z.B. BGH NJW 2004, 506; Zöller/Stöber, 29. Aufl., § 890 ZPO Rz. 10).
Verfahrenskostenhilfe kann dem Beschwerdeführer nicht bewilligt werden, da sein Rechtsmittel keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hatte, §§ 76 FamFG, 114 ZPO.