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SG Berlin · Urteil vom 9. November 2011 · Az. S 73 KR 1535/09

Informationen zum Urteil

  • Gericht:

    SG Berlin

  • Datum:

    9. November 2011

  • Aktenzeichen:

    S 73 KR 1535/09

  • Typ:

    Urteil

  • Fundstelle:

    openJur 2012, 16268

  • Verfahrensgang:

Tenor

1. Die Bescheide der Beklagten vom 30. Januar 2009 in derGestalt des Widerspruchsbescheides vom 26. August 2009 und vom 16.März 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. Juli2011 werden aufgehoben.

2. Es wird festgestellt, dass die Tätigkeit der Klägerin bei derBeigeladenen zu 1) in den Bereichen der Kranken-, Pflege-, Renten-und Arbeitslosenversicherung nicht versicherungspflichtig war.

3. Die Beklagte hat der Klägerin deren außergerichtliche Kostendes Rechtsstreites zu erstatten. Kosten der Beigeladenen sind nichtzu erstatten.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten im Rahmen einer Statusfeststellung überdie Sozialversicherungspflicht der Klägerin als ärztlicheFachberaterin im Rahmen einer Filmproduktion für den Zeitraum vom1. September 2008 bis 15. Februar 2009.

Die Klägerin ist Ärztin und übt unter der Firma „g undBeratungsbüro“ eine beratende Tätigkeit aus. Durch denStab-Vertrag vom 30. Juli 2008 nahm die Klägerin für dieBeigeladene zu 1) eine Tätigkeit als ärztliche Fachberaterin imZeitraum vom 1. September 2008 bis 15. Februar 2009 für die Serie„K “ auf. Am 2. August 2008 beantragte sie dieStatusfeststellung bei der Beklagten. Mit Schreiben vom 9. Dezember2008 hörte die Beklagte die Klägerin und die Beigeladene zu 1) mitBlick auf ihre Absicht an, eine abhängige Beschäftigungfestzustellen. Mit Bescheid vom 30. Januar 2009 stellte dieBeklagte eine abhängige Beschäftigung der Klägerin seit 1.September 2008 bei der Beigeladenen zu 1) fest. Den Widerspruch derKlägerin vom 27. Februar 2009, mit welchem die Klägerin hilfsweisedie Zustimmung zu einem späteren Beginn der Versicherungspflichterklärte, wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 26. August2009 zurück.

Die Klägerin verfolgt ihr Begehren mit ihrer Klage vom 23.September 2009 weiter.

Während des Gerichtsverfahrens hat die Beklagte mit dem Bescheidvom 16. März 2011 Sozialversicherungspflicht der Klägerin für ihreBeschäftigung bei der Beigeladenen zu 1) festgestellt. DenWiderspruch der Klägerin vom 25. März 2011 wies die Beklagte mitWiderspruchsbescheid vom 15. Juli 2011 als unzulässig zurück. DerBescheid vom 16. März 2011 sei gemäß § 96 Sozialgerichtsgesetz(SGG) Gegenstand des anhängigen Klageverfahrens geworden. MitSchreiben vom 26. Juli 2011 hat die Klägerin ihre Klage erweitertund auch gegen den Bescheid vom 16. März 2011 gerichtet.

Die Klägerin begründet ihre Klage damit, dass sie selbständigtätig sei, weil sie keine Dienstbereitschaft habe, hinsichtlich derArbeitszeit frei verfügen könne, dem Direktionsrecht nichtunterworfen sei und einen wesentlichen Teil der Arbeit von ihremBüro aus oder bei medizinischen Einrichtungen verrichte. Da sieparallele Projekte bearbeite, seien sich die Beteiligten überAbstimmungserfordernisse einig gewesen. Direktionsrecht undFachberatung würden einander ausschließen.

Die Klägerin beantragt,

1. Die Bescheide der Beklagten vom 30. Januar 2009 in derGestalt des Widerspruchsbescheides vom 26.August 2009 und vom 16.März 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. Juli2011 aufzuheben,2. festzustellen, dass die Tätigkeit der Klägerin bei derBeigeladenen zu 1) in den Bereichen der Kranken-, Pflege-, Renten-und Arbeitslosenversicherung nicht versicherungspflichtig war.

Die Beklagte hält ihre letzte Entscheidung für zutreffend undbeantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beigeladenen haben keine Anträge gestellt.

Der Kammer haben außer den Prozessakten die Verwaltungsvorgängeder Beklagten vorgelegen. Sie waren Gegenstand der mündlichenVerhandlung. Wegen der Einzelheiten des Sachverhaltes und desweiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf die Schriftsätze, dasProtokoll und den Akteninhalt Bezug genommen.

Gründe

Die angefochtenen Bescheide sind aufzuheben. Die Klägerin warZeitraum vom 1. September 2008 bis 15. Februar 2009 während ihrerselbständigen Tätigkeit für die Beigeladene zu 1) nichtsozialversicherungspflichtig. Deshalb war die von der Klägerin mitder Klage geforderte Feststellung zu treffen.

Gegenstand des Rechtsstreites sind zwei Anfechtungsklagen undeine Feststellungsklage der Klägerin. Eine Anfechtungsklage richtetsich gegen den Bescheid der Beklagten vom 30. Januar 2009 in derGestalt des Widerspruchsbescheides vom 26. August 2009. Eineweitere Anfechtungsklage richtet sich gegen den Bescheid derBeklagten vom 16. März 2011 in der Gestalt desWiderspruchsbescheides vom 15. Juli 2011. Unzutreffend geht dieBeklagte davon aus, dass der Bescheid vom 16. März 2011 gemäß § 96SGG Gegenstand des bereits anhängigen Klageverfahrens geworden sei.Dies trifft deshalb nicht zu, weil der Bescheid vom 30. Januar 2009kein Verwaltungsakt im Sinne des § 31 SGB X gewesen ist. DieserBescheid enthielt keine Regelung, sondern lediglich eineunzulässige Elementenfeststellung. Dies ist zwischen denBeteiligten zutreffend unstreitig. Eine Äußerung einer Behörde, dielediglich eine unzulässige Elementenfeststellung, nicht jedoch eineRegelung enthält, erfüllt nicht die Voraussetzungen von § 31 SGB X.Es handelt sich dann allenfalls um einen sog. formellenVerwaltungsakt. Ein solcher darf mit der Anfechtungsklageangefochten werden, weil ein Anspruch auf Aufhebung deshalbbesteht, weil der Rechtsschein eines bindenden Verwaltungsaktes imRechtsverkehr zu beseitigen ist (BSG Urt. v. 24.07.2003, B 4 RA60/02 R, RdNr 18 mwN). Lag ursprünglich kein Verwaltungsakt vor,kann im Sinne des § 96 SGG ein solcher nicht geändert oder ersetztwerden. Nach der Neuregelung des § 96 SGG zum 1. April 2008 kanndie Vorschrift auch nicht mehr als Grundlage für analogeRechtsgestaltungen dienen. Dies hat der Gesetzgeber mit derÄnderung der Vorschrift sowohl im Wortlaut als auch in derGesetzesbegründung hinreichend deutlich gemacht. Sofern andereGerichte in vergleichbaren Konstellationen § 96 SGG für anwendbarhalten, haben sie sich - soweit ersichtlich - nicht mit derProblematik auseinander gesetzt, dass ein lediglich eineunzulässige Elementenfeststellung enthaltendes Schreiben derBehörde keinen Verwaltungsakt im Sinne des § 31 SGB X (vgl. BSG,Urteil vom 05.07.2006, B 12 KR 20/04 R, RdNr. 36) und des § 96 SGGdarstellen kann. Eine Bindungswirkung dieser anderen Rechtsprechungfür die Entscheidung der erkennenden Kammer besteht nicht.

Für beide Anfechtungsklagen hatte die Klägerin Klagebefugnis.Der erhobenen Feststellungsklage ist das erforderlicheFeststellungsinteresse nicht abzusprechen.

Die Klägerin hat Anspruch auf Aufhebung der angefochtenenBescheide der Beklagten vom 30. Januar 2009 in der Gestalt desWiderspruchsbescheides vom 26.August 2009 und vom 16. März 2011 inder Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. Juli 2011. DieseBescheide sind rechtswidrig. Für den Bescheid vom 30. Januar 2009in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26. August 2009 folgtdies bereits daraus, dass es sich lediglich um einen formellenVerwaltungsakt handelte. Der Bescheid vom 16. März 2011 ist in derSache unzutreffend. Die Klägerin war im Zeitraum von August 1999bis September 2008 in ihrer Tätigkeit für die Beigeladene zu 4) inder Arbeitslosenversicherung, in der gesetzlichen Kranken- undRentenversicherung sowie in der sozialen Pflegeversicherung nichtversicherungspflichtig.

Nach §§ 25 Abs 1 Satz 1 SGB III, 5 Abs 1 Nr 1 SGB V, 1 Satz 1 Nr1 SGB VI und 20 Abs 1 Satz 1 und Satz 2 Nr 1 SGB XI sind in dengenannten Zweigen der Sozialversicherung Personenversicherungspflichtig, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind.Nach § 14 Abs 1 SGB IV sind Arbeitsentgelt alle laufenden odereinmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung, gleichgültig, ob einRechtsanspruch auf sie besteht, unter welcher Bezeichnung oder inwelcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus derBeschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden.Beschäftigung ist nach § 7 Abs 1 SGB IV die nichtselbständigeTätigkeit in einem Arbeitsverhältnis. Die weite Begriffsbestimmungdes Arbeitsentgelts in § 14 Abs 1 SGB IV erfasst solche Einnahmen,die dem Versicherten in ursächlichem Zusammenhang mit einerBeschäftigung zufließen (BSG, Urteil vom 28.01.1999, B 12 KR 14/98R, BSGE 83, 266, 267 = SozR 3-2400 § 14 Nr 17 S 38, Urteil vom07.03.2007, B 12 KR 4/06 R, RdNr 15 mwN). Beurteilungsmaßstab fürdas Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs 1 SGB IV(seit 01.01.1999: § 7 Abs 1 Satz 1 SGB IV). Danach istBeschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einemArbeitsverhältnis. Es ist mithin eine Zuordnung zum Typus derabhängigen Beschäftigung i.S. des § 7 Abs 1 Satz 1 SGB IVerforderlich. (zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzungzwischen abhängiger Beschäftigung und selbständiger Tätigkeit vglBundesverfassungsgericht, Kammerbeschluss vom 20.5.1996, 1 BvR21/96, SozR 3-2400 § 7 Nr 11)

Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eineBeschäftigung voraus, dass der Beschäftigte in den Betriebeingegliedert ist und dabei einem Weisungsrecht des Arbeitgebersunterliegt (§ 7 Abs 1 Satz 2 SGB IV). Demgegenüber ist eineselbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigeneUnternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte,die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die imWesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeitgekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständigtätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebendist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. (BSG, Urteil vom24.01.2007, B 12 KR 31/06 R, RdNr 16; Urteil vom 28.05.2008, B 12KR 13/07 R, RdNr 15)

Das Gesamtbild bestimmt sich nach den tatsächlichenVerhältnissen. Tatsächliche Verhältnisse in diesem Sinne sind dierechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertendeZuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eineBeschäftigung vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis derBeteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigentatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt der Prüfung istdaher nach ständiger Rechtsprechung des BSG(vgl Urteilvom 24.01.2007, B 12 KR 31/06 R, RdNr 17; Urteil vom 25.01.2006, B12 KR 30/04 R, jeweils mwN) zunächst dasVertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den vonihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt und sich aus ihrer gelebtenBeziehung erschließen lässt (BSG, Urteil vom 24.01.2007, B 12 KR31/06 R, RdNr 17). Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenenVereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die sich hierausergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur derRechtsbeziehung gehen der nur formellen Vereinbarung vor, soweiteine – formlose – Abbedingung rechtlich möglich ist.Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlichist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zuden tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daherunabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehendeRechtsmacht (BSG, Urteile vom 25.01.2006, B 12 KR 30/04 R, RdNr 22;24.01.2007, B 12 KR 31/0R, RdNr 17). Nur in diesem Sinne gilt, dassdie tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie vonVereinbarungen abweichen (BSG, Urteil vom 24.01.2007, B 12 KR31/0R, RdNr 17 mwN). Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so wie siepraktiziert wird und die praktizierte Beziehung so wie sierechtlich zulässig ist (BSG, Urteil vom 24.01.2007, B 12 KR 31/0R,RdNr 17).

Die rechtlichen Verhältnisse zwischen der Beigeladenen zu 1) undder Klägerin schließen unter Gesamtbewertung der Umstände deskonkreten Falles, insbesondere dem Charakter als fachberatendeTätigkeit, dem eigenen Betriebsstandort und dem Charakter desStab-Vertrages als Honorarvertrag eine Zuordnung zum Typus derabhängigen entgeltlichen Beschäftigung aus. Vielmehr handelt essich um eine selbständige freiberufliche Tätigkeit.

Die Klägerin war hinsichtlich ihrer beratenden Aufgaben nicht indie arbeitsteilige Betriebsstruktur eingegliedert. Hinsichtlich derArbeitszeit wurde lediglich auf die jeweiligen gegenseitigenVereinbarungen hingewiesen (Ziff 7.1 Stab-Vertrag). Der Produzentwar zur Abrufung der Beratungsleistung nicht verpflichtet (Ziff. 9Stab-Vertrag). Es war Konsens, dass die Klägerin während derVertragsdauer dem Produzenten nicht ausschließlich zur Verfügungstand (Ziff. 4 Stab-Vertrag), hinsichtlich der Termine alsogegenseitige Rücksichtnahme zu üben war. Art, Umfang und Inhalt derTätigkeit waren nicht vorgeschrieben und konnten angesichts desberatenden Charakters der Tätigkeit der Klägerin auch nicht durchein Weisungsrecht des Auftraggebers vorgegeben werden. Sofern ausSicherheitsgründen und anderen organisatorischen BedingungenWeisungen und Anordnungen zu befolgen waren (Ziff. 7.3Stab-Vertrag) ist dies für selbständige Tätigkeiten nichtsAußergewöhnliches – auch ein selbständiger Malermeister hatbei der Ausführung von Maleraufträgen Vorgaben des Auftraggeber zuOrt, und Art und Zeit der Auftragserfüllung umzusetzen. Dass Formund Inhalt der beratenden Tätigkeit durch die Bedürfnisse (Fragen)des Produzenten in gewisser Weise vorgegeben waren, spricht dahernicht gegen eine selbständige Tätigkeit oder für eineweisungsgebundene Tätigkeit; denn der konkrete Inhalt derRatschläge und die Antworten auf die Fragen konnte und wollte derProduzent ja nicht vorgeben. Typische arbeitsvertraglicheRegelungen wie Urlaubsansprüche, Kündigungsfristen,Entgeltfortzahlung enthielt der Stab-Vertrag nicht. Sein Charakterund seine tatsächliche Umsetzung bestätigen ein Auftragsverhältnisohne einseitige Abhängigkeit.

Die Klägerin hat wesentliche Teile der Arbeitsleistung in ihremeigenen Büro erbracht und erforderliche Recherchetätigkeiten undBeschaffungshandlungen außerhalb der Drehorte vorgenommen. Dieskonnte sie frei entscheiden. Sie hat insofern mit selbstbeschafften Arbeitsmitteln gearbeitet und ein entsprechendesUnternehmerrisiko getragen.

Weil die Klägerin für mehrere Auftraggeber tätig war und auchsonst kein Tatbestand für eine Versicherungspflicht nach § 2 SGB VIerfüllt war, kommt auch eine gesetzliche Rentenpflichtversicherungals Selbständige nicht in Betracht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Sie berücksichtigtden Erfolgt der Rechtsverfolgung durch die Klägerin.

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