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Brandenburgisches OLG · Urteil vom 14. Juli 2010 · Az. 4 U 152/09

Informationen zum Urteil

  • Fundstelle:

    openJur 2012, 13306

  • Verfahrensgang:

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 11. November 2009 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 52.500,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 05.08.2008 zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von sämtlichen zukünftigen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der am 15.07.2003 gezeichneten Beteiligung an der F… GmbH & Co. KG im Nennwert von 50.000,00 € resultieren.

3. Die Verurteilung gemäß Ziffern 1. und 2. erfolgt Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots auf Übertragung der vom Kläger am 15.07.2003 gezeichneten Beteiligung an der F… GmbH & Co.KG im Nennwert von 50.000,00 € sowie Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung und dem Treuhandverhältnis mit der M… GmbH an die Beklagte.

4. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots der Übertragung der vom Kläger am 30.10.2003 gezeichneten Beteiligung an der F… GmbH & Co. KG im Nennwert von 50.000,00 € sowie der Annahme der Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung und dem Treuhandverhältnis mit der M… GmbH in Verzug befindet.

5. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 52.500,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 05.08.2008 zu zahlen.

6. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von sämtlichen zukünftigen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der am 30.10.2003 gezeichneten Beteiligung an der F… GmbH & Co.KG im Nennwert von 50.000,00 € resultieren.

7. Die Verurteilung gemäß Ziffern 4. und 5. erfolgt Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots auf Übertragung der vom Kläger am 30.10.2003 gezeichneten Beteiligung an der F… GmbH & Co.KG im Nennwert von 50.000,00 € sowie Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung und dem Treuhandverhältnis mit der M… GmbH an die Beklagte.

8. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots der Übertragung der vom Kläger am 30.10.2003 gezeichneten Beteiligung an der F… GmbH & Co.KG im Nennwert von 50.000,00 € sowie der Annahme der Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung und dem Treuhandverhältnis mit der M… GmbH in Verzug befindet.

9. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Der Kläger nimmt die beklagte Bank im Wege des Schadensersatzes auf Rückabwicklung einer Beteiligung an der „F… GmbH & Co KG“ (im Folgenden V…), sowie auf Feststellung der Verpflichtung zur Freistellung von aus der Beteiligung resultierenden Nachteilen in Anspruch; zudem begehrt er die Feststellungen des Annahmeverzuges der Beklagten hinsichtlich der Übertragung der Beteiligungen.

Der Kläger beteiligte sich als Gesellschafter über die Treuhandkommanditistin M… GmbH mit zwei Beträgen an der V….

Ein Zeichnungsschein stammt vom 15.07.2003 (Anlage K 1.1), ein weiterer Zeichnungsschein vom 30.10.2003 (Anlage K 1. 2), wobei der Kläger jeweils 50.000,00 € zzgl. eines Agios in Höhe von 5 % des Zeichnungskapitals, d. h. 2 x 2.500,00 €, an V… zeichnet.

Vorangegangen waren Beratungsgespräche mit dem Leiter der Filiale der Beklagten in R…, dem Zeugen R…, der den Kläger schon über einen längeren Zeitraum hinweg bei Anlageentscheidungen beraten hatte. Der Kläger erhielt den der Anlage zugrundeliegenden Prospekt schon geraume Zeit vor Zeichnung der ersten Beteiligung.

Der Kläger las den Prospekt aber nicht, da er aufgrund einer starken beruflichen Einbindung hierzu keine Zeit hatte, was er dem Zeugen R… auch mitteilte, und zeichnete die Beteiligungen allein aufgrund der Angaben des Zeugen R….

Die Beteiligung entwickelte sich wirtschaftlich nicht wie erwartet, Ausschüttungen wurden nicht vorgenommen. Nachdem im Rahmen eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens u. a. gegen den Initiator des V… festgestellt wurde, dass die für die Filmproduktion vorgesehenen Mittel zu etwa 80 % zweckfremd investiert wurden, entzog das Finanzamt … dem V… daher die vorläufige steuerliche Anerkennung der Verluste und hob den insoweit ergangenen Grundlagenbescheid auf.

Der Kläger begehrt, so gestellt zu werden, als habe er die Anteile nicht gezeichnet.

Er hat der Beklagten vorgeworfen, er sei durch ihren Filialleiter, den Zeugen R…, nicht interessegerecht beraten worden und insbesondere über die bestehenden Risiken der Anlageform, die entgegen der ausdrücklichen Bezeichnung im Prospekt als „Garantiefonds“ auch das Risiko des Totalverlustes des Anlagebetrages geborgen habe, nicht aufgeklärt worden. Auch sei er nicht darüber informiert worden, dass die Beklagte selbst für den Vertrieb der Beteiligungen Provisionen bzw. Rückvergütungen vereinnahmt hatte.

Der Kläger begehrte ferner entgangenen Gewinn für den Zeitraum bis zur Rechtshängigkeit der Klage; er trug hierzu vor, er hätte die Anlagebeträge bei ordnungsgemäßer Beratung anderweitig angelegt und dabei eine Rendite von mindestens 4 % erzielt.

Die Beklagte stellte zunächst Beratungsfehler in Abrede; der inhaltlich vollständige, umfassende und zutreffende Prospekt sei dem Kläger ausgehändigt worden, der als selbständiger Apotheker in wirtschaftlichen Dingen erfahren sei und auch als Anleger das Risiko einer unternehmerischen Beteiligung habe erkennen können. Verzug mit der Annahme der Übertragung der Anteile bestehe nicht, da das vom Kläger gemachte Angebot auf Übertragung der Beteiligung nicht ausreichend sei. Der Antrag auf Freistellung von allen künftigen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen ziele auf eine Erstattung eines positiven Interesses ab, die der Kläger unter keinen Umständen verlangen könne.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO).

Nach Durchführung einer Beweisaufnahme zu den Angaben, die der Zeuge R… gegenüber dem Kläger gemacht hat, hat das Landgericht der Klage überwiegend stattgegeben.

Das Landgericht hat zunächst ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung bejaht und einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte auf Zahlung und Rückabwicklung der getätigten Anlagegeschäfte gem. §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 1 BGB bejaht. Es hat sich hierzu auf den Standpunkt gestellt, dass der zwischen den Parteien zustande gekommene Vertrag als Anlageberatungsvertrag zu qualifizieren sei und die Beklagte, die ihr aus dem Anlageberatungsvertrag obliegende Pflicht, den Kläger über alle tatsächlichen Umstände, die für den Anlageentschluss von Bedeutung sind, vollständig und richtig zu informieren, verletzt habe. Die Vertragsverletzung resultiere daraus, dass der Kläger über die Struktur und die Risiken der Anlage falsch beraten worden sei dahingehend, dass die Rückzahlung seines Anlagebetrages am Ende der Laufzeit garantiert sei, was tatsächlich jedoch nicht der Fall gewesen sei.

Dass bei dem Beratungsgespräch die entsprechenden Angaben gemacht worden sei, ergebe sich aus der Aussage des Zeugen R…. Die Beklagte müsse sich das Verhalten des Zeugen R… als Fehler ihres Beraters gem. § 278 BGB zurechnen lassen.

Die Beklagte habe die Vermutung des Verschuldens gem. § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht widerlegt.

In Folge der unzureichenden Aufklärung über die Risiken des Geschäftes sei dem Kläger auch kausal ein Schaden entstanden, wobei für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens streite.

Da der Zeuge R… bestätigt habe, dass es dem Kläger gerade auf die Sicherheit der Anlage ankam und er keinesfalls einen Verlust seines Anlagekapitals habe riskieren wollen, sei davon auszugehen, dass der Kläger ohne die von der Beklagten unrichtigerweise dargestellte Garantie die Beteiligung nicht gezeichnet hätte.

Vor diesem Hintergrund hat es das Landgericht dahinstehen lassen, ob weitere für die Anlageentscheidung des Klägers kausale Pflichtverletzungen auf Seiten der Beklagten vorliegen.

Nach den Grundsätzen der Naturalrestitution sei die Beklagte verpflichtet, den Kläger so zu stellen, wie er ohne die schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung stünde; dem Kläger sei daher das negative Interesse zu ersetzen, so dass ihm das Anlagekapital zzgl. Agio (ohne Anrechung eines Mitverschuldens) in voller Höhe von 105.000,00 € insgesamt zurückzuerstatten sei.

Der Kläger habe auch einen Anspruch auf Ersatz seines Anlageschadens als entgangenem Gewinn. Die entsprechenden Anlagebeträge seien ab dem Anlagedatum bis zur Rechtshängigkeit der Klage zu verzinsen, wobei das Landgericht den Zinsanspruch des Klägers auf der Grundlage der Statistik der Deutschen Bundesbank über die Zinsentwicklung von Neueinlagen privater Haushalte mit einer Kündigungsfrist bis zu drei Monaten für die Zeitpunkte Juli und Oktober 2003 auf 2,11 bzw. 2,20 % p. a. angesetzt hat. Es sei für die Schätzung des Zinsschadens von festverzinslichen Anlageformen auszugehen, da der Kläger eine sichere Anlageform mit Kapital- Rückzahlungsgarantie gewollt habe. Ein darüber hinausgehender Zinsschaden könne nicht angenommen werden.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, insoweit als der Kläger auch die Verzinsung des von ihm gezahlten Agios in Höhe von insgesamt 5.000,00 € als entgangenen Gewinn begehrt, da nicht davon ausgegangen werden könne, dass die Agiobeträge hätten renditebringend angelegt werden sollen.

Für ein Mitverschulden des Klägers gebe es keine Anhaltspunkte, insbesondere könne aus dem Umstand, dass der Kläger den Prospekt erhalten, diesen aber nicht gelesen habe, ein Mitverschulden nicht abgeleitet werden, da selbst der Zeuge R… als Leiter einer Filiale der Beklagten freimütig eingeräumt habe, dass er die Fondstruktur als Garantie hinsichtlich der Rückzahlungen an die Anleger verstanden habe. Von dem Kläger als Anleger persönlich könnten insoweit keine weitergehenden Fachkenntnisse verlangt werden.

Der Kläger habe darüber hinaus einen Anspruch auf Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die aus der streitgegenständlichen Beteiligung resultierten.

Die Verurteilung sei – Zug um Zug – gegen Angebot des Klägers auf Übertragung der gezeichneten Anteile sowie Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung auszusprechen. Dem Kläger sei nicht zuzumuten, den Erfolg der Übertragung der Beteiligung sicherzustellen, weshalb es ausreiche, ihn zur Abgabe des Angebots auf Übertragung der Beteiligung und Abtretung aller Rechte hieraus zu verpflichten.

Schwierigkeiten, die nicht in dem Risikobereich des Klägers lägen, könnten sich nicht zu seinen Lasten auswirken.

Jedenfalls in Folge ihres Klageabweisungsantrages befinde sich die Beklagte hinsichtlich der Annahme der Angebote des Klägers auf Übertragung der Anteile auch im Annahmeverzug.

Gegen dieses Urteil richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten, mit der sie eine teilweise Abänderung des landgerichtlichen Urteils begehrt.

Die Beklagte räumt im Berufungsverfahren einen Beratungsfehler in Form einer prospektwidrigen Darstellung der Kapitalabsicherung ein, rügt indes, dass ein Mitverschulden des Klägers, der den Prospekt vor Zeichnen der Anteile gekannt habe, rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt worden sei.

Sie ist allerdings der Ansicht, eine weitere Pflichtverletzung sei ihr nicht anzulasten. Sie hafte insbesondere nicht wegen schuldhafter Verletzung einer Pflicht zur ungefragten Mitteilung ihres Anteils an den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebskosten; aufgrund der Angaben im Prospekt sei für den jeweiligen Anleger erkennbar gewesen, dass die Beklagte der im Prospekt erwähnte Dritte gewesen sei, auf den die V… Beratung für Banken AG den mit Provisionszahlungen verbundenen Anteilsvertrieb übertragen hatte.

Selbst wenn eine entsprechende Verpflichtung bestanden hätte, könne nicht davon ausgegangen werden, dass diese schuldhaft verletzt worden sei; sie habe sich in einem schuldausschließenden Rechtsirrtum befunden.

Die unterlassene Mitteilung der von ihr vereinnahmten Vertriebsprovisionen sei nicht kausal für den bei dem Kläger entstandenen Schaden, insbesondere greife die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens zugunsten des Klägers nicht; der Kläger könne den entsprechenden Nachweis jedenfalls nicht führen. Ohnehin habe sich der Kläger mit den entsprechenden Vertriebsprovisionen einverstanden erklärt. Diesbezüglich sei in die Beweisaufnahme einzutreten, was das Landgericht rechtsfehlerhaft unterlassen habe.

Hinsichtlich der Höhe des zugesprochenen Betrages ist die Beklagte der Ansicht, das Landgericht habe dem Beklagten rechtsfehlerhaft das positive Interesse dadurch zugesprochen, dass aufgrund des weiten Tenors des angefochtenen Urteils die Beklagte dem Kläger auch den Vorteil eines einkommenssteuerlichen Verlustabzugs zukommen lassen müsste.

Soweit das Landgericht die Verurteilung Zug um Zug gegen die Abgabe eines Angebots des Klägers auf Übertragung der Beteiligung ausgesprochen habe, sei das Urteil ebenfalls rechtsfehlerhaft; der Kläger sei vielmehr verpflichtet, die Anteile unmittelbar zu übertragen, da die Beklagte im Falle einer Verurteilung gemäß dem Klageantrag wegen des Umstandes, dass sie mangels einer gesellschaftsrechtlichen Stellung keinen Anspruch gegen den Komplementär der Treuhand KG keinen Anspruch auf Zustimmung zur Anteilsübertragung habe, keine Möglichkeit habe, die Anteile auch tatsächlich zu erhalten. Auf der anderen Seite habe der Kläger selbst aber einen entsprechenden leicht durchsetzbaren Zustimmungsanspruch.

Aufgrund dessen befinde sie sich weder im Schuldnerverzug, so dass auch ein Anspruch des Klägers auf Prozesszinsen nicht bestehe, noch im Verzug mit der Annahme der Leistung.

Dem Kläger stehe auch ein Anspruch auf Zahlung entgangenen Gewinns nicht zu; sein Vortrag stelle sich als nicht hinreichend dar; es habe zu dem damaligen Zeitpunkt der Zeichnung der Anteile auch keine vergleichbare steuersparende Kapitalanlage mit derartigen Renditen gegeben, so dass das Landgericht rechtsfehlerhaft Zinsen ab Anteilszeichnung bis zur Rechtshängigkeit zugesprochen habe.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 11.11.2009, Az.: 8 O 241/08 abzuändern und den Urteilstenor wie folgt neu zu fassen und im Übrigen die Klage abzuweisen:

I. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 73.500,00 € zu zahlen.

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger zu 7/10 von etwaigen Nachteilen freizustellen, die er dadurch erleidet, das er von den Finanzbehörden nicht sogleich ohne Berücksichtigung der Beteiligungen an der F… GmbH & Co. KG im Nennwert von insgesamt 100.000,00 € einkommenssteuerlich veranlagt worden ist.

III. Die Erfüllung der Verpflichtungen zu I. – II. erfolgt Zug um Zug gegen Übertragung einer Beteiligung des Klägers an der F… GmbH & Co. KG im Nennwert von insgesamt 70.000,00 € und etwaiger aus der genannten Beteiligung resultierender Ansprüche gegen Dritte an die Beklagte.

IV. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil unter Vertiefung und Wiederholung seiner erstinstanzlichen Ausführungen.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte, Berufung hat in der Sache lediglich geringfügig, nämlich insoweit Erfolg, als ein Anspruch des Klägers auf entgangenen Gewinn in der zuerkannten Höhe von 2,11 % p.a. bzw. 2,20 % p.a. nicht begründet ist.

1.) Die aus einem Beratungsfehler im Rahmen eines Anlagenberatungsvertrages resultierende Schadensersatzpflicht der Beklagten dem Grunde nach steht aufgrund der gemäß § 529 Abs. 1 ZPO bindenden tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts fest.

Die Berufung der Beklagten – danach stehen ohnehin nur noch die Bemessung eines Mitverschuldens des Klägers, der entgangene Gewinn, die Verzugszinsen, das Feststellungsbegehren, der Annahmeverzug und der Zug-um-Zug-Vorbehalt im Streit – weist keine Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der insoweit von der Kammer getroffenen Feststellungen auf; solche sind auch aus dem Urteil und dem übrigen Akteninhalt nicht ersichtlich.

2.) Die Beklagte kann sich auf ein Mitverschulden des Klägers im Sinne von § 254 BGB nicht berufen.

Durch § 254 BGB wird die Ersatzpflicht des Schädigers beschränkt, wenn bei der Entstehung oder Entwicklung des Schadens ein Verschulden des Geschädigten mitgewirkt hat, d.h. wenn der Geschädigte die Sorgfalt außer Acht lässt, die nach Lage der Sache erforderlich erscheint, um sich selbst vor Schaden zu bewahren (vgl. Palandt-Grüneberg § 254 RN 1).

Ein solches die Haftung der Beklagten reduzierendes Mitverschulden des Klägers kann nicht daraus hergeleitet werden, dass der Zeuge R… dem Kläger – wie er selbst im Rahmen seiner Anhörung im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 16.09.2009 erklärt hat – den Prospekt bereits geraume Zeit vor der Zeichnung der Anlage übergeben hatte.

Zwar kann der Anlageberater seiner Aufklärungspflicht grundsätzlich durch die Übergabe von Prospektmaterial nachkommen, sofern der Prospekt nach Form und Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln und er dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor Vertragsschluss übergeben wird, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann.

Selbst wenn man davon ausginge, dass die Hinweise in dem Prospekt zu V…, soweit sie die Risiken des Verlustes des Anlagebetrages bis hin zur Möglichkeit eines Totalverlustes betreffen, ausreichend waren, so dass der Kläger sie vor Zeichnung der Beteiligung hätte zur Kenntnis nehmen können, genügt dies im vorliegenden Fall nicht zur Begründung eines Mitverschuldens.

Die Aushändigung des Prospekts ist für den Anlagevermittler und erst Recht für den Anlageberater kein Freibrief, Risiken abweichend von dem Prospekt darzustellen und mit seinen Erklärungen ein Bild zu zeichnen, das die Hinweise im Prospekt entwertet oder für die Entscheidung des Anlegers mindert. Die Beklagte als Anlageberaterin kann ihrer Haftung für eine fehlerhafte Beratung und Aufklärung über die für die Anlageentscheidung erheblichen Umstände nicht dadurch entgehen, dass sie den Anleger auf die Einholung anderweitiger Informationen verweist (so OLG Karlsruhe Urt. v. 07.05.2010 – 17 U 88/09 Rz. 71). Dies gilt selbst dann, wenn sich bei ausreichend rechtlichen und geschäftlichen Kenntnissen, die bei unerfahrenen Anlegern jedoch nicht vorausgesetzt werden können, Zweifel an der Richtigkeit der Aussage aufdrängen müssen (BGH Urteil vom 19.06.2008 – III ZR 159/07 – Rn. 7).

Der Kläger hat dem Zeugen R… vor Zeichnung der ersten Beteiligung unstreitig auf dessen ausdrückliche Nachfrage mitgeteilt, dass er den Prospekt nicht gelesen hatte, da er dafür keine Zeit gehabt habe. In dieser Situation konnte die Beklagte, die sich die Kenntnis des Zeugen R… zurechnen lassen muss, nicht darauf vertrauen, dass es in Gestalt des Prospektes einen Ausgleich für die Angaben in dem Beratungsgespräch gab. Es bestand für den Kläger kein Anlass, an den Angaben des Zeugen R…, der darüber hinaus den Kläger über einen Zeitraum von mehreren Jahren beraten hatte, und zu dem nach der eigenen Aussage des Zeugen R… ein Vertrauensverhältnis bestand, zu zweifeln. Vor diesem Hintergrund kommt die Anrechnung eines Mitverschuldens nicht in Betracht, jedenfalls tritt es hinter dem Verschulden der Beklagten völlig zurück.

Die hier zu beurteilende Situation unterscheidet sich danach auch entscheidend von den Fallkonstellationen der von der Beklagten in Bezug genommenen Entscheidungen anderer Obergericht, wie etwa OLG Frankfurt vom 14.01.2008 – 18 U 28/07,OLG Stuttgart vom 23.04.2007 – 5 U 157/06, OLG Karlsruhe vom 08.11.2006 – 7 U 247/05 und OLG Frankfurt vom 23.03.2007 – 3 U 141/06.

Gemeinsam ist diesen Entscheidungen, dass jeweils konkrete Umstände vorlagen, die dem Anleger Anlass zur Skepsis gegenüber den Angaben des Beraters gaben. Die diesbezüglich ebenfalls in Bezug genommene Entscheidung des BGH vom 06.03.2008 – III ZR 298/05 – verhält sich nur zur grundsätzlichen Möglichkeit eines Mitverschuldens bei rechtzeitiger Aushändigung eines Prospektes.

3.)

Das Landgericht hat dem Kläger danach zu Recht gemäß § 249 Abs. 1 BGB den Anspruch auf Ersatz des negativen Interesses, d.h. auf Erstattung seiner Einlage (2 x 50.000,00 €) nebst Agio (2 x 2.500,00 €) in voller Höhe von insgesamt 105.000,00 € zuerkannt, ohne dass es insoweit oder für die noch zu erörternden weiteren Rechtsfolgen darauf ankommt, ob der Beklagten eine weitere Pflichtverletzung in Form einer fehlenden Aufklärung über erhaltene Rückvergütungen zur Last gelegt werden kann.

4.)

Entgegen der Auffassung der Beklagten stehen dem Kläger Zinsen auf die Hauptforderung als Prozesszinsen gemäß den §§ 286 Abs. 1, 291, 288 Abs. 1 BGB ab Rechtshängigkeit zu.

Die Verpflichtung zur Zahlung von Prozesszinsen setzt zunächst Fälligkeit und Durchsetzbarkeit der Hauptforderung voraus. Beide Voraussetzungen liegen trotz des Zug-um-Zug-Vorbehaltes vor.

Grundlage des hier in Rede stehenden Zug-um-Zug-Vorbehaltes ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht die Ausübung eines der Beklagten zustehenden Zurückbehaltungsrechts im Sinne des § 320 BGB, sondern das dem allgemeinen Schadensersatzrecht innewohnende Prinzip der Vorteilsausgleichung, welches bewirkt, dass die Schadensersatzpflicht der Beklagten nur gegen Herausgabe derjenigen Vorteile erfüllt zu werden braucht, die mit dem schädigenden Ereignis in adäquatem Zusammenhang stehen.

Der Schadensersatzanspruch ist von vornherein nur mit der Einschränkung begründet, dass gleichzeitig die Vorteile herausgegeben werden. Dazu bedarf es weder eines besonderen Antrags noch einer Einrede des Schuldners – hier der Beklagten. Dieser Besonderheit des Schadensersatzanspruchs hat der Kläger mit seinen Klageanträgen zu 3.) und zu 7.) hinreichend Rechnung getragen. Er hat insbesondere deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er von den erworbenen Kapitalanlagen nichts behalten, sondern sämtliche Rechte hieraus auf die Beklagten übertragen wollte.

5.)

Der Kläger hat indes keinen Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns gemäß § 252 BGB.

Hätte der Kläger die Beteiligungen nicht gezeichnet, hätte er die dafür aufgewandten Geldmittel anderweitig investieren können. Dieser entgangene Gewinn im Sinne von § 252 BGB ist damit grundsätzlich auch im Rahmen des negativen Interesses ersatzfähig (vgl. dazu Senat Urteil vom 28.10.2009 – 4 U 47/08 –).

Der Kläger hat jedoch nicht schlüssig dargelegt, dass er ohne die streitgegenständliche Fondsbeteiligung einen Gewinn im Umfang einer jährlichen Verzinsung des Beteiligungsbetrages erzielt hätte.

Nach § 252 Satz 2 BGB gilt der Gewinn als entgangen, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Dem Tatrichter ist nach § 287 ZPO diesbezüglich ein Schätzungsermessen eingeräumt; dessen Ausübung erfordert indes den Vortrag konkreter Ausgangs- bzw. Anknüpfungstatsachen, die eine Gewinnerwartung wahrscheinlich machen (so OLG Karlsruhe, Urt. v. 07.05.2010 – 17 U 88/09 unter Verweis auf BGH NJW 2004, 1945, 1946 f. m.w.N.).

Solche Tatsachen hat der darlegungs- und beweisbelastete Kläger aber nicht dargelegt. Die pauschale Behauptung, er hätte das Geld gewinnbringend und sicher angelegt, reicht hierfür nicht aus. Zwar mag die allgemeine Lebenserfahrung dafür sprechen, dass er den Betrag angelegt hätte – hieraus ergibt sich jedoch noch nicht, dass tatsächlich - etwa mit dem Erwerb eines festverzinslichen Wertpapiers - eine Verzinsung in einer Höhe der vom Kläger geltend gemachten 4 % oder aber der vom Landgericht zugrunde gelegten 2,11 % bzw. 2,20 % erzielt worden wäre.

Wie der Kläger den Betrag angelegt hätte, ist letztlich offen. Er war nach seinen eigenen Aussagen nicht nur an der (vermeintlich) zu erzielenden abgesicherten Wertsteigerung des Fonds interessiert, sondern wollte auch die steuerlich günstigen Auswirkungen des Anlagemodells in Anspruch nehmen. Es liegt deshalb nahe, dass er auch ohne die streitgegenständliche Pflichtverletzung eine Anlageform gewählt hätte, mit der er einen die Einkommensteuer mindernden Verlustabzug hätte erlangen können. Solche Anlageformen sind aber typischerweise gerade nicht mit einer festen Verzinsung bzw. garantierten Rendite, sondern mit bloßen Gewinnchancen bei entsprechenden Risiken verbunden (vgl. OLG Karlsruhe, Urt. v. 07.05.2010 – 17 U 88/09; OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.11.2009 - 9 U 30/09 - Tz. 48; OLG Hamm, Urteil vom 25.11.2009 - 31 U 70/09 - Tz.83, jeweils zitiert nach juris).

6.)

Das Landgericht hat dem Kläger mit der Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Freistellung von sämtlichen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen, die aus der Beteiligung resultieren, entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht zu Unrecht einen Anspruch auf Ersatz des positiven Interesses zuerkannt. Ob und welche Nachteile der Kläger gegebenenfalls unter Berücksichtigung von Vorteilen aus einem zunächst erfolgten steuerlichen Verlustabzug letztlich erleidet, ist vielmehr erst in einem Folgeprozess zu klären.

7.)

Das Landgericht hat zu Recht die Feststellung getroffen, dass sich die Beklagte in Annahmeverzug befindet.

Die Beklagte ist jedenfalls dadurch in Verzug geraten, dass sie die mit der Klageschrift vom 30.06.2008 angebotene Übertragung der gezeichneten Beteiligung und Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung nicht angenommen hat. Wie der Senat bereits in seinen Urteilen vom 21. April 2010 – 4 U 84/09 – und vom 16.06.2010 – 4 U 154/09 – ausgeführt hat, bedurfte es entgegen der Auffassung der Beklagten zur Begründung des Annahmeverzuges weder der Zustimmung des Komplementärs, noch der Vertragsübernahme des Treuhandvertrages (ebenso OLG Karlsruhe, Urteil vom 7. Mai 2010 – 17 U 88/09 –; OLG Hamm, Urteil vom 3. März 2010 – 31 U 106/08 – Rdnr. 92).

Besteht die Anlage in der Vertragsposition des Klägers als Treugeber, genügt es, wenn er als Zug um Zug zu gewährende Leistung die Abtretung sämtlicher Rechte aus dem Treuhandverhältnis anbietet (Senatsurteil vom 21. April 2010 – 4 U 84/09 – ; vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2009 – II ZR 15/08).

Wie oben unter 4.) dargelegt, gründet die Verpflichtung des Anlegers, der wegen Pflichtverletzung des Beratungsvertrages Anspruch auf Erstattung der für den Erwerb der Anlage gemachten Aufwendungen hat, zur Rückgabe der Anlage auf dem allgemeinen Schadensersatzrecht innewohnenden Prinzip der Vorteilsausgleichung. Es soll ein gerechter Ausgleich zwischen den bei einem Schadensfall widerstreitenden Interessen herbeigeführt werden.

Der Geschädigte darf nicht besser gestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis stünde; das wäre ein unbilliges Ergebnis. Andererseits sind nicht alle durch das Schadensereignis bedingten Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, sondern nur solche, deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt, d.h. dem Geschädigten zumutbar ist und den Schädiger nicht unangemessen entlastet.

Diesen Grundsätzen wird hier hinreichend dadurch Rechnung getragen, dass der geschädigte Anleger alles ihm Mögliche und Zumutbare getan hat, um sich des erlangten Vorteils – Erwerb der treuhänderisch gehaltenen Beteiligung an der Fondsgesellschaft – zu entäußern. Es wäre unbillig und mit dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), auf dem der Rechtsgedanke der Vorteilsausgleichung letztlich beruht (vgl. BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 – VII ZR 169/82 –), nicht zu vereinbaren, dem geschädigten Anleger das Risiko aufzuerlegen, dass der Übertragung der durch fehlerhafte Anlageberatung erworbenen Beteiligung auf die beklagte Bank Hindernisse entgegenstehen, die er nicht zu vertreten hat und nicht beeinflussen kann.

Etwaige gesellschaftsrechtliche Schwierigkeiten bei der Übertragung der Beteiligung des Klägers auf die Beklagte fallen in den Risikobereich der schadensersatzpflichtigen Beklagten und nicht des geschädigten Klägers (vgl. BGH, Beschluss vom 28. November 2007 – III ZR 214/06 –). Entsprechendes gilt auch für Schwierigkeiten bei der Übertragung des Treuhandverhältnisses.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß den §§ 43 Abs. 2, 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG auf 52.000,00 € festgesetzt, wobei auf den Berufungsantrag zu I. 42.000,00 € (31.500,00 € + 10.500,00 € geschätzte Anlagezinsen auf 100.000,00 € für die Zeit ab 2003) und auf den Berufungsantrag zu II. insgesamt 10.000,00 € entfallen. Die weiteren Berufungsanträge zu III. und zu IV. wirken sich nicht streitwerterhöhend aus.

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