Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 20. Februar 2009 – Az. 1 O 53/07 – wird zurückgewiesen.
Die Beklagten tragen die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Streithelfers zweiter Instanz.
Die Kostenentscheidung erster Instanz wird dahingehend abgeändert, dass die Beklagten außergerichtliche Kosten des Streithelfers nicht zu erstatten haben; im Übrigen verbleibt es bei der erstinstanzlichen Kostenentscheidung.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
I.
Die Parteien streiten im vorliegenden Berufungsverfahren um die Wirksamkeit des im Termin vom 29. Juni 2007 vor dem Landgericht Potsdam protokollierten Vergleiches, mit dem die unbekannten Erben nach E… W…, vertreten durch ihren gesetzlichen Vertreter, als Eigentümer des Flurstücks 47 der Flur 25, eingetragen im Grundbuch von …, Blatt 4636 zu Gunsten des jeweiligen Eigentümers des Flurstückes 21 der Flur 25, eingetragen im Grundbuch von … Blatt 526, eine Grunddienstbarkeit (Geh-, Fahr- und Leitungsrecht) entlang der gemeinsamen Grundstücksgrenze mit einer Breite von neun Metern bzw. bis zur gesamten Breite des belasteten Grundstückes bewilligt hatten.
Ausgangspunkt des Rechtsstreites war, dass das in Abteilung II des Grundbuchs von … Blatt 4636 zu Lasten des Flurstücke 47 und zu Gunsten des Flurstückes 21 eingetragene Wegerecht auf der Grundlage einer Bescheinigung der Landeshauptstadt Potsdam vom 18. Juli 2006 durch das Grundbuchamt am 27. September 2006 gelöscht worden war. Mit Beschluss vom 28. November 2006 - Az. 5 T 742/06 (Blatt 38 ff. d. A.) - hatte das Landgericht Potsdam das Grundbuchamt im Wege der einstweiligen Anordnung angewiesen, einen Widerspruch gegen die Löschung der ehemals in Abteilung II unter der laufenden Nummer 1 eingetragenen Grunddienstbarkeit einzutragen. Mit dem vorliegenden Verfahren begehrte der Kläger von den Eigentümern des Flurstücks 47 die Berichtigung des Grundbuches gemäß § 894 BGB.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Ergänzend ist auszuführen, dass die Beklagten bereits in erster Instanz geltend gemacht haben, durch den am 29. Juni 2007 abgeschlossenen Vergleich sei der Rechtsstreit nicht beendet worden. Der gerichtliche Vergleich sei unwirksam, weil damit über Rechte verfügt worden sei, über die weder der Kläger noch die Beklagten bzw. der Beklagtenvertreter hätten verfügen können. Hier sei entscheidend, dass nicht das gelöschte Recht wieder eingetragen worden sei, sondern ein Recht, wie es sich aus dem geschlossenen Vergleich ergebe. Bei diesem Vergleich sei allerdings unzulässig in die Rechte des Eigentümers des ehemals unter Blatt 1752 gebuchten Grundstückes (heute Blatt 501) eingegriffen worden. Bei dem insoweit berechtigten Eigentümer handele es sich um den Rechtsnachfolger des Bildhauers K…, der 1859 die Parzelle von dem Eigentümer Sch… erworben habe. Der heutige Eigentümer sei Herr B…, der Beklagte zu 2. in dem Parallelverfahren 1 O 146/08 Landgericht Potsdam. Dem Eigentümer des vorgenannten Grundstückes B… (heute Flurstück 46 der Flur 25) sei es gestattet, das heutige Flurstück 47 „unbeschadet der darauf haftenden Wegegerechtigkeiten durch Anlagen zu verschönern und namentlich mit Ziersträuchern zu bepflanzen“. Diese Grunddienstbarkeit sei ebenfalls ohne Bewilligung des Berechtigten gelöscht worden und das Recht sei auf Antrag des Berechtigten ebenfalls wieder einzuräumen. Der Kläger verlange aber in dem Parallelverfahren, dass die ihm durch Vergleich vom 29. Juni 2007 eingeräumten Wegerechte in der Weise gestattet würden, dass die gesamte Wegefläche vollständig frei gehalten werde.
Darüber hinaus sei der gerichtliche Vergleich vom 29. Juni 2007 nach § 779 BGB unwirksam, weil die Parteien offensichtlich von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen seien. Die Parteien hätten übersehen, dass über viele Jahre ein Vorgarten vor dem Haus des Flurstückes 46 vorhanden gewesen sei, der in den Ausübungsbereich des streitgegenständlichen Wegerechtes hineinreiche. Entsprechendes gelte auch für einen Terrassenvorbau. Aus dem Vorbringen des Klägers in dem Parallelverfahren sei zu schließen, dass dem Kläger die über viele Jahrzehnte vorherrschende Vorgartensituation vor dem Haus auf dem Flurstück 47 nicht bekannt gewesen sei. Zu Gunsten des damaligen gesetzlichen Vertreters der unbekannten Erben, des Rechtsanwaltes S…, möge ebenfalls unterstellt werden, dass die näheren Umstände der Einschränkungen des streitgegenständlichen Wegerechtes nicht näher bekannt gewesen seien. Dies gelte auch für einen weiteren Gesichtspunkt, und zwar denjenigen der Grenzverschiebung des klägerischen Grundstückes. Dazu hätten die Beklagten im Parallelverfahren 1 O 146/08 Landgericht Potsdam insbesondere im Schriftsatz vom 8. August 2008 vorgetragen. Danach habe sich die östliche Grundstücksgrenze des klägerischen Grundstückes um etwa 1,5 m nach Osten verschoben, sodass die räumliche Ausdehnung des ursprünglich einmal eingetragenen Wegerechtes nicht einfach in den gerichtlichen Vergleich habe übernommen werden können. Dies hätten die Parteien offensichtlich bei dem gerichtlichen Vergleichsabschluss nicht bedacht, weil sie dann allenfalls noch eine Breite für das Wegerecht von acht Metern hätten vereinbaren dürfen. Der Vergleich sei aber auch wegen Verstoßes gegen die §§ 134 und 138 BGB unwirksam, weil der damalige gesetzliche Vertreter der Beklagten, Rechtsanwalt S…, die streitgegenständliche Fläche (Flurstück 47) an Herrn V… B… verkauft und anschließend den Käufer in einem Verfahren vor dem Amtsgericht Potsdam gegenüber Mietern vertreten habe.
Mit der angefochtenen Entscheidung hat das Landgericht festgestellt, dass der Rechtsstreit durch den abgeschlossenen Vergleich beendet worden ist. Zur Begründung hat es ausgeführt, das Gericht habe in der mündlichen Verhandlung, die mit dem Vergleichsabschluss geendet habe, darauf hingewiesen, dass die Löschung der ursprünglich eingetragenen Grunddienstbarkeit zu Unrecht erfolgt sei und insoweit ein Grundbuchberichtigungsanspruch bestehe. Der von dem Gericht sodann angeregte Vergleich habe die „antiquierte“ Grunddienstbarkeit sprachlich modernisieren sollen. Nichtigkeitsgründe des abgeschlossenen Vergleiches seien nicht ersichtlich. Insbesondere werde durch diesen Vergleich nicht in Rechte Dritter eingegriffen. Stelle sich ein Grundbuch hinsichtlich mehrerer gelöschter Eintragungen als fehlerhaft dar, so sei es hinsichtlich der Berichtigungsansprüche völlig normal, dass, je nachdem welcher der Berechtigten zu erst ein entsprechendes Berichtigungsverfahren einleite, dessen Recht zu erst wieder zur Eintragung gelange. Dem Erlass eines streitigen Urteils auf Wiedereintragung der gelöschten Dienstbarkeit hätten etwaige Rechte Dritter nicht entgegengestanden, entscheidend sei alleine, dass die streitenden Parteien Grundbucheintragungsberechtigte und –verpflichtete gewesen seien. Zudem weise der Kläger zutreffend darauf hin, dass die streitige Dienstbarkeit, von der die Beklagten meinten, diese dem jetzigen Nachbarn des Klägers einräumen zu müssen, eine persönliche Dienstbarkeit sei, die nicht auf die Rechtsnachfolger habe übertragen werden können. Schließlich habe die weitere Dienstbarkeit den Inhalt gehabt, dass diese nur „unbeschadet darauf haftenden Wegegerechtigkeiten“ habe ausgeübt werden dürfen.
Gegen das ihnen am 15. Mai 2009 zugestellte Urteil des Landgerichts Potsdam haben die Beklagten mit am 15. Juni 2009 bei dem Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese, nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 17. August 2009, mit am 14. August 2009 eingegangenen Schriftsatz begründet.
Die Beklagten wenden sich gegen die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens. Ergänzend machen sie geltend, es sei gerade nicht beantragt worden, die ursprüngliche Klage des Klägers abzuweisen, vielmehr hielten die Beklagten die ursprüngliche Klage ausdrücklich für begründet. Das Verfahren sei nicht mit der Maßgabe aufgegriffen worden, dass die ursprüngliche Klage des Klägers abgewiesen werden solle. Vielmehr sei mehrfach schriftsätzlich und auch im Termin erklärt worden, dass die klägerischen Ansprüche als berechtigt erachtet würden und dass die Beklagten auch bereit seien, dementsprechend ein Anerkenntnis abzugeben. Mit diesem Kernanliegen habe sich das Landgericht nicht auseinandergesetzt. Die Kostenentscheidung sei insofern unzutreffend, als ihnen auch die Kosten des Streithelfers ohne Rücksicht auf dessen Beitrittswechsel auferlegt worden seien.
Die Beklagten beantragen,
das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 20. Februar 2009 – Az. 1 O 53/07 - abzuändern und festzustellen, dass der Rechtsstreit 1 O 53/07 vor dem Landgericht Potsdam nicht durch den am 29. Juni 2007 abgeschlossenen Vergleich beendet worden ist,
hilfsweise,
das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 20. Februar 2009 abzuändern und die Feststellungsklage des Klägers vom 17. Dezember 2008 abzuweisen sowie
hilfsweise,
den Rechtsstreit an das Landgericht Potsdam zurückzuverweisen.
Kläger und Streithelfer des Klägers beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen die angefochtene Entscheidung.
II.
Die Berufung der Beklagten ist zulässig; sie wurde insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 517, 519, 520 ZPO). In der Sache bleibt das Rechtsmittel ohne Erfolg, da das Landgericht zutreffend festgestellt hat, dass der Rechtsstreit durch den Vergleich vom 29. Juni 2007 wirksam beendet worden ist.
A)
Hinsichtlich des Hauptantrages, festzustellen, dass der Rechtsstreit durch den Vergleich vom 29. Juni 2007 nicht wirksam beendet worden ist, fehlt es bereits am erforderlichen Rechtschutzbedürfnis, der Antrag ist insoweit unzulässig.
Wird durch eine Partei geltend gemacht, ein Rechtsstreit sei durch einen Vergleich nicht wirksam beendet worden, so fehlt es in verfahrensrechtlicher Hinsicht für einen Antrag auf Feststellung, dass der Rechtsstreit nicht durch den Vergleich beendet worden ist, an dem erforderlichen Rechtschutzbedürfnis. Es genügt in einem solchen Fall vielmehr, den Rechtsstreit fortzuführen, über den dann durch Zwischenurteil (wenn der Antrag begründet ist) oder durch Endurteil entschieden werden kann (Zöller/Stöber, ZPO, 28. Auflage 2010, § 794 ZPO, Rn 15 a). Zulässig ist allein der Antrag der Gegenseite auf Feststellung der Wirksamkeit des Vergleiches (Zöller/Stöber, a.a.O.).
B)
Die Berufung hat auch mit dem gestellten Hilfsantrag keine Aussicht auf Erfolg, weil das Landgericht im Ergebnis zutreffend festgestellt hat, dass der Rechtsstreit durch den Vergleich vom 29. Juni 2007 wirksam beendet worden ist; danach besteht auch keine Veranlassung, die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Potsdam zurückzuverweisen.
1.
Grundsätzlich gilt, dass der gerichtliche Vergleich als Prozesshandlung den Rechtsstreit und die Rechtshängigkeit beendet. Diese Wirkung kommt aber nur einem materiell-rechtlich wirksamen Vergleich zu, der gleichzeitig als Prozesshandlung ordnungsgemäß zu Stande gekommen ist. Ein unwirksamer Vergleich führt dagegen nicht zur Beendigung des Rechtsstreites, dieser ist vielmehr bei Geltendmachung der Nichtigkeit fortzuführen (Zöller/Stöber, a.a.O., § 794 ZPO, Rn. 13, 15 f.).
2.
Soweit die Beklagten geltend machen, der Vergleich beinhalte eine unzulässige Vereinbarung zu Lasten Dritter, bzw. es sei über Rechte verfügt worden, über die die Parteien des Vergleiches im vorliegenden Verfahren nicht hätten verfügen dürfen, weil ihnen die entsprechende Dispositionsbefugnis gefehlt habe und der Vergleich sei deswegen unwirksam, bleibt dieser Einwand ohne Erfolg.
a) Die Beklagten machen insoweit konkret geltend, es sei nicht das zu Unrecht im Grundbuch gelöschte Recht durch den Vergleich wieder im Grundbuch eingetragen worden, es werde vielmehr mit dem Vergleich in die Rechte eines Dritten, nämlich des Eigentümers des vormals unter Blatt 1752 (heute Blatt 501) gebuchten Grundstückes eingegriffen. Bei dem insoweit berechtigten Eigentümer handele es sich um den Rechtsnachfolger des Bildhauers K…, der das Grundstück 1859 erworben habe. Dem heutigen Eigentümer dieses Grundstückes (Flurstück 46 der Flur 25), Herrn B…, sei es nach der vormaligen Grundbuchlage gestattet gewesen, das heutige Flurstück 47 „unbeschadet der darauf haftenden Wegegerechtigkeiten durch Anlagen zu verschönern und namentlich mit Ziersträuchern zu bepflanzen“. In dem Parallelverfahren 1 O 146/08 Landgericht Potsdam mache der Beklagte gerade geltend, ihm sei durch den Vergleich das Wegerecht in einer Weise eingeräumt worden, dass die gesamte Wegefläche vollständig frei zu halten sei.
b) Diese Argumentation vermag der Berufung aus mehreren Gründen nicht zum Erfolg zu verhelfen.
aa) Im Unterschied zu der gelöschten Dienstbarkeit, die Gegenstand dieses Rechtsstreits ist, wurde dem damaligen Eigentümer des heutigen Flurstücks 46 der Flur 25 eine beschränkt persönliche Dienstbarkeit eingeräumt (vormals eingetragen in Abteilung II des Grundbuchs von … Blatt 4636 unter (12) r-d zu Gunsten des damaligen Eigentümers, des Bildhauers F… K…). Anders, als das unter (8) in der genannten Abteilung eingetragene Wegerecht, das zu Gunsten des Käufers und dessen Besitznachfolgern begründet worden war, wurden die unter (12) eingetragenen Rechte dem Bildhauer F… K… persönlich gewährt. Es findet sich in der Eintragung kein Hinweis darauf, dass dieses Recht zu Gunsten des jeweiligen Eigentümers bzw. des Bildhauers K… und dessen Rechtsnachfolgern bestellt worden ist oder bestellt werden sollte. Handelt es sich aber um eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit, so war diese nach § 1092 Abs. 1 BGB gerade nicht übertragbar und ist mit dem Tod des Bildhauers K… erloschen. Durch den Abschluss des Vergleichs konnten in diesem Falle in mögliche Rechte Dritter aus dieser beschränkt persönlichen Dienstbarkeit nicht eingegriffen werden.
bb) Unabhängig davon ist aber selbst dann, wenn das unter (12) eingetragene Recht zu Gunsten des Bildhauers K… nicht erloschen sein sollte, sondern bei Abschluss des Vergleiches noch weiter Bestand gehabt hätte, in dieses Recht durch den Vergleich nicht eingegriffen worden.
Im Range vor dem unter (12) in Abteilung II eingetragenen Recht war zu Gunsten des Grundstücks des Klägers (Flurstück 21) das Wegerecht über das Flurstück 47 als dem dienenden Grundstück eingetragen. Dieses Recht ist durch die von der Stadt … veranlasste und vom Grundbuchamt durchgeführte Löschung im Grundbuch nicht materiell-rechtlich erloschen, sondern bestand weiter fort. Lediglich das Grundbuch war insoweit unrichtig geworden, wie dies auch in der Entscheidung des Landgerichts Potsdam vom 28. November 2006 zutreffend zum Ausdruck gekommen ist. Allein durch die Eintragung eines Löschungsvermerkes nach § 46 Abs. 1 GBO wird das Erlöschen eines rechtswirksam bestellten und eingetragenen Rechtes nicht herbeigeführt. Bei § 46 Abs. 1 GBO handelt es sich um eine reine Ordnungsvorschrift (Hügel/Reetz, GBO, § 46 Rn. 47); die Löschung selbst kann aber nicht rückgängig gemacht werden, möglich ist nur die Neueintragung des fehlerhaft gelöschten Rechtes (Hügel/Reetz, a.a.O.), was das Ziel der in dem vorliegenden Verfahren erhobenen Klage auf Grundbuchberichtigung war.
Bestand aber zu Gunsten des Grundstückes des Klägers die Grunddienstbarkeit (Wegerecht) – bis zum Abschluss des Vergleiches – weiter fort, so konnte durch den Abschluss des Vergleiches in ein – unterstelltes – Recht aus der unter (12) eingetragenen Dienstbarkeit zu Gunsten des Bildhauers K… nur dann eingegriffen werden, wenn im Wege des Vergleiches zu Gunsten des Grundstücks des Klägers ein Recht begründet worden wäre, das über die bis zu diesem Zeitpunkt bestehende Grunddienstbarkeit hinaus ging.
Ein über das bestehende Wegerecht hinausgehende Berechtigung ist aber durch den Abschluss des Vergleiches, der das bestehende Wegerecht inhaltlich lediglich modifiziert hat, nicht begründet worden. Dies ergibt sich ohne weiteres bei einer Gegenüberstellung des ursprünglich eingetragenen Rechtes und des nunmehr auf Grund des Vergleiches im Grundbuch in Abteilung II eingetragenen Rechtes.
Zu Gunsten des Grundstücks des Klägers war auf Blatt 4636 des Grundbuchs von … ein Wegerecht mit seinem konkreten Inhalt eingetragen (Blatt 26 d. A.). Der zu gewährende Weg befindet sich danach an der östlichen Grenze des herrschenden Grundstückes, und zwar in einer Breite von 30 Fuß (= 9,416 m). Der Weg war durch den Eigentümer des dienenden Grundstückes auf seine Kosten „im fahrbaren Zustand zu erhalten“. Dieser an der östlichen Grenze des Grundstücks des Klägers auf dem Grundstück der Beklagten verlaufende Weg sollte also eine Breite von 9,41 m haben (bzw. an den Stellen, an denen das Wegegrundstück diese Breite nicht erreicht, die vollständige Breite des dienenden Grundstücks) und in dieser Breite in einem fahrbaren Zustand erhalten werden. Ein darüber hinausgehendes Recht ist zu Gunsten des Grundstücks des Klägers durch den am 29. Juni 2007 protokollierten Vergleich (Bl. 155 d. A.) aber nicht begründet worden. Das Wegerecht wird mit diesem Vergleich vielmehr sogar nur in einer Breite von 9 m entlang der gemeinsamen Grenze (= östliche Grenze des Grundstücks des Klägers) gewährt, also in einer geringeren als der zuvor eingetragenen Breite. Die Wegefläche ist, wie dies auch zuvor eingetragen war, in einem befahrbaren Zustand zu halten. Damit hat das Wegerecht aber gegenüber dem eingetragenen Recht eine geringere Ausübungsfläche, nämlich nur eine Breite von 9 m (gerade hierin ist auch ein Nachgeben des Klägers bei Abschluss des Vergleiches zu sehen), im Übrigen aber den gleichen Inhalt (Erhalt der Wegefläche in einem befahrbaren Zustand), so dass das zu Gunsten des Bildhauers K… eingetragene Recht durch diesen Vergleich nicht eingeschränkt worden ist.
Darauf, ob der Kläger in dem weiteren Verfahren 1 O 146/08 (Landgericht Potsdam) mit Erfolg die (teilweise) Beseitigung eines Vorgartens verlangen kann, kommt es nicht an. Entscheidend ist vielmehr, dass sich die dingliche Rechtsposition des Klägers, auf die er dieses Begehren stützt, durch den abgeschlossenen Vergleich nicht zu seinen Gunsten verbessert, sondern, weil der Weg nun nur noch ca. 9 m breit ist, insoweit sogar eher verschlechtert hat.
3.
Keinen Erfolg haben die Beklagten mit ihrem weiteren Einwand, der Vergleich sei nach § 779 Abs. 1 BGB unwirksam, weil der nach dem Inhalt des Vergleichs als feststehend zu Grunde gelegte Sachverhalt der Wirklichkeit nicht entspreche und der Streit über die Ungewissheit bei Kenntnis der Sachlage nicht entstanden wäre.
a) Als feststehend zu Grunde gelegt ist der unstreitige Sachverhalt, von dem die Parteien bei Abschluss des Vergleiches ausgingen, der also von ihnen nach dem Inhalt des Vergleiches als Grundlage und wesentliche Voraussetzung für die erzielte Beilegung ihres Streites betrachtet wird und sich außerhalb des Streits in der Ungewissheit befindet (m. w. N. Palandt/Sprau, 69. Aufl. 2010, § 779 BGB Rn. 15). Unrichtig ist der zu Grunde gelegte Sachverhalt, wenn die Vorstellung der Parteien – objektiv – von der Wirklichkeit abweicht (Palandt/Sprau, a. a. O., Rn. 16).
b) Im Kern stützt sich der Einwand der Beklagten darauf, bei Abschluss des Vergleiches sei den Parteien nicht bekannt gewesen, dass der Vorgarten des Flurstückes 46 in den von dem Wegerecht erfassten Bereich hineinrage und sie hätten nicht gewusst, dass es an der östlichen Grenze zu einer Grenzverschiebung des klägerischen Grundstücks zu Lasten des in dem Wegerecht belasteten Grundstücks gekommen sei (Bl. 198 f. d. A.). Beide Einwände treffen indes nicht zu.
aa) Es ist bereits nicht ersichtlich und wird von den Beklagten auch nicht hinreichend konkret vorgetragen, dass dem Vergleichsabschluss als unstreitiger Sachverhalt von beiden Parteien zu Grunde gelegt worden wäre, der Vorgarten des Flurstückes 46 reiche nicht in den Bereich des Wegerechtes hinein. Schon hinsichtlich der Vorstellungen des damaligen gesetzlichen Vertreters der Beklagten stützen sich die Beklagten lediglich auf bloße Vermutungen. Hinreichend konkrete Anhaltspunkte finden sich aber weder in diesem Verfahren, noch in dem Verfahren 1 O 146/08 (Landgericht Potsdam). Im Gegenteil hat der Kläger bereits vor Abschluss des Vergleiches zu einem Zeitpunkt, als er von der Löschung des Wegerechtes noch keine Kenntnis hatte, geltend gemacht, bei der Gestaltung des Grünbereiches an der Vorderseite des Hauses auf dem Flurstück 46 sei der Weg in der festgelegten Breite im befahrbaren Zustand zu halten (Schreiben vom 23. Oktober 2006, Anlage K9 in dem Verfahren 1 O 146/08). Dies sei, so heißt es in dem genannten Schreiben, insbesondere bei der Neugestaltung der Außenanlagen zu beachten.
Obwohl zum Zeitpunkt des Schreibens des damaligen gesetzlichen Vertreters der Beklagten vom 27. September 2007 der gerichtliche Vergleich bereits geschlossen war, indiziert dieses Schreiben ebenfalls, dass dem gesetzlichen Vertreter die Vorgartensituation bei Abschluss des Vergleiches bekannt war. In diesem Schreiben heißt es nämlich lapidar, „dass der Vorgarten, der sich schon immer dort befunden hat, auch dort bleiben darf“ (Bl. 229, 232 d. A.).
Ein nach § 779 BGB erforderlicher unstreitiger Sachverhalt, wonach der Vorgarten oder gar die Terrasse des Hauses auf dem Flurstück 46 nicht in dem Bereich des Wegerechtes hineinrage, ist damit schon nicht schlüssig vorgetragen.
bb) Entsprechend ist eine Grenzverschiebung an der östlichen Grenze des Grundstücks des Klägers ebenfalls schon nicht objektiv feststellbar. Es ist auch nicht ersichtlich, dass insoweit unstreitige Vorstellung beider Parteien bei Abschluss des Vertrages gewesen ist, es habe eine solche Grenzverschiebung nicht gegeben, obwohl sie tatsächlich erfolgt sei.
Die Beklagte stützt ihr Vorbringen insbesondere auf den Schriftsatz vom 8. August 2008 in dem Verfahren 1 O 146/08 (Bl. 199 d. A. und Bl. 46 ff des Verfahrens 1 O 146/08). Es wird vorgetragen, es habe 1998/1999 eine Vermessung gegeben und infolge dieser Vermessung sei die klägerische Grundstücksgrenze in östlicher Richtung, also zu Lasten des Flurstückes 47 verschoben worden. Abgesehen davon, dass der Kläger vorträgt, es sei seinerzeit nur um die Grenzpunkte im Norden und Westen gegangen und eine „Grenzverschiebung“ habe es nicht gegeben (Bl. 118 – 1 O 146/08), lässt sich dem von den Beklagten in diesem Zusammenhang vorgelegten Fortführungsriss eine solche Verschiebung nicht entnehmen. Träfe der Vortrag der Beklagten zu, hätte es 1998/1999 eine neue, veränderte Grenzfestlegung geben müssen. Dann hätte es aber auch eine entsprechende Grenzverhandlung unter Beteiligung der betroffenen Eigentümer des Flurstückes 47 und eine entsprechende Anerkennung der neuen Grenzen durch die Beklagten gegeben haben müssen. Hierzu tragen die Beklagten nicht einmal ansatzweise vor.
Abgesehen davon hatte der gesetzliche Vertreter der Beklagten, Rechtsanwalt S…, in dem vorliegenden Verfahren ausdrücklich geltend gemacht (Bl. 72 d. A.) die damalige (= gelöschte) Grundbucheintragung habe anders geschnittene Flurstücke betroffen. Die Größe der entsprechenden Flurstücke sei nicht mehr mit der damaligen Größe identisch. Ein unstreitiger und unzutreffender Sachverhalt, es habe keine Veränderungen im Bereich der Grenzen der betroffenen Grundstücke gegeben, kann danach gerade nicht festgestellt werden.
4.
Für den weiteren Einwand, der Vergleich verstoße gegen §§ 134, 138 BGB, fehlen bereits hinreichend konkrete Ansatzpunkte im Vortrag der Beklagten. Allein der Umstand, dass der damalige gesetzliche Vertreter, Rechtsanwalt S…, zunächst das Flurstück 46 als gesetzlicher Vertreter der Beklagten an den neuen Eigentümer B… verkauft hatte und sodann diesen in einem Rechtsstreit gegen Mieter vor dem Amtsgericht Potsdam vertreten hatte, lässt nicht erkennen, warum der im vorliegenden Verfahren geschlossene Vergleich sittenwidrig sein könnte, noch ist erkennbar, gegen welches gesetzliche Verbot Rechtsanwalt S… verstoßen haben könnte. Die Interessen des Eigentümers B… gegenüber seinen Mietern, die Rechtsanwalt S… in dem Verfahren vor dem Amtsgericht Potsdam vertreten hatte, haben mit den Interessen der unbekannten Erben im Verhältnis zu dem Kläger nichts zu tun. Gerade wenn, wie die Beklagten geltend machen, Rechtsanwalt S… auch die Interessen des neuen Eigentümers B… vertreten haben sollte, hätte er besondere Veranlassung gehabt, darauf zu achten, dass keine Rechte begründet werden, die in mögliche Rechtspositionen des von ihm vertretenen Eigentümers B… eingreifen könnten.
Die Berufung der Beklagten in der Sache bleibt damit insgesamt ohne Erfolg.
C)
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Allerdings war die erstinstanzliche Kostenentscheidung hinsichtlich der Erstattung der außergerichtlichen Kosten des Streithelfers des Klägers abzuändern. Der Streithelfer war nämlich zunächst dem Rechtsstreit auf der Seite der Beklagten beigetreten (Schriftsatz vom 16. Februar 2009), denn ein Beitritt kann ohne weiteres durch Einreichung eines Schriftsatzes erfolgen (Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 74 ZPO Rn. 1 i. V. m. § 70 Abs. 1 ZPO). Erst im Laufe des Termins vom 20. Februar 2009 hat der Streithelfer einen Wechsel vollzogen und ist dem Rechtsstreit nunmehr auf der Seite des Klägers beigetreten. In einem solchen Fall können der unterlegenen Partei aber nur die nach dem Beitrittswechsel angefallenen Kosten auferlegt werden. Zum Zeitpunkt des Wechsels waren allerdings die erstinstanzlichen Gebührentatbestände – Verhandlungs- und Terminsgebühr – bereits entstanden. Damit konnten den Beklagten die außergerichtlichen Kosten des Streithelfers erster Instanz nicht auferlegt werden.
Dies gilt nicht für die Kosten des Streithelfers zweiter Instanz, die nach seinem Beitritt auf der Seite des Klägers entstanden sind. Dieser „Beitritt“ (Zöller/Vollkommer, a. a. O., § 70 Rn. 1) ist auch nicht in Wegfall gekommen. Nach erfolgtem Beitritt kann der Streitverkündende dem Beigetretenen dessen prozessuale Position nicht mehr einseitig entziehen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 798 Nr. 10, 711, 713 ZPO, § 26 Nr. 8 RGZPO.
Gründe, die eine Zulassung der Revision rechtfertigen könnten (§ 543 Abs. 2 ZPO), sind nicht ersichtlich.