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OVG Berlin-Brandenburg · Urteil vom 21. April 2009 · Az. OVG 3 B 8.07

Informationen zum Urteil

  • Fundstelle:

    openJur 2012, 10725

  • Verfahrensgang:

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten und der Beigeladenen wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 29. März 2007 geändert.

Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides der Botschaft der Bundesrepublik Deutschland in Rabat vom 25. August 2006 verpflichtet, über den Antrag der Kläger, dem Kläger zu 2. ein Visum zur Durchführung eines Adoptionsverfahrens zu erteilen, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Kläger zu ½ und die Beklagte sowie die Beigeladene zu je ¼.

Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen die Kläger und die Beklagte je zur Hälfte mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger zu 2. (im Folgenden: Kläger) ist marokkanischer Staatsangehöriger. Seine Eltern sind unbekannt, er lebt derzeit in einem Waisenhaus in Casablanca/Marokko. Die 1962 geborene Klägerin zu 1. (im Folgenden: Klägerin) ist deutsche Staatsangehörige marokkanischer Herkunft. Sie lebt in München, ist geschieden und hat zwei erwachsene Töchter.

Das Gericht erster Instanz in Casablanca übertrug der Klägerin auf deren Antrag am 7. Februar 2005 das Recht auf Kafala über den Kläger und bestellte sie zu dessen Vormund. Am 14. März 2005 erteilte der Vormundschaftsrichter beim Familiengericht Casablanca der Klägerin die Genehmigung, den Kläger nach Deutschland mitzunehmen, um mit ihm zusammenzuleben.

Am 22. März 2005 beantragte die Klägerin für den Kläger bei der Deutschen Botschaft in Rabat/Marokko die Erteilung eines Visums zur Familienzusammenführung. Dabei gab sie an, der Kläger lebe seit zwei Jahren bei ihrer Schwester. Sie besuche ihn jedes Jahr mit ihrer Familie. Sie verbrächten gemeinsam die Ferien.

Die Beigeladene forderte die Klägerin im Rahmen des Visumverfahrens mit Schreiben vom 9. Mai 2005 auf, eine Bestätigung des „Amtsgerichts München (Stadtjugendamt)“ vorzulegen, wonach die Prüfung der Adoption des Klägers durchgeführt werden könne. Die Klägerin reichte daraufhin eine Bestätigung des Amtsgerichts München vom 18. Mai 2005 ein, dass ein Adoptionsverfahren anhängig und mit einer Bearbeitungszeit von mindestens einem Jahr zu rechnen sei, sowie ein weiteres Schreiben desselben Gerichts vom 31. Mai 2005, dass das Verfahren erst erfolgreich fortgesetzt werden könne, wenn der Kläger in Deutschland sei. Das Bayerische Landesjugendamt teilte der Beigeladenen mit Schreiben vom 6. Juni 2005 mit, ein Aufenthaltstitel könne nach dortiger Ansicht nicht zu dem Zweck erteilt werden, die Kläger mit dem Ziel der Adoption zusammenzuführen. Dies verstoße gegen das Adoptionsvermittlungsgesetz (AdVermiG) und gegen das Heimatrecht des Klägers. Im Falle der Einreise des Klägers zur Durchführung der Adoption sei gemäß § 2 a Abs. 2 AdVermiG ein internationales Vermittlungsverfahren erforderlich, zu dessen Durchführung die zentrale Adoptionsstelle des Landesjugendamtes grundsätzlich berechtigt sei. Das Verfahren scheitere allerdings schon daran, dass Marokko als Heimatstaat des Kindes das Rechtsinstitut der Adoption nicht kenne und dort keinerlei Strukturen zur internationalen Adoptionsvermittlung existierten. Die Adoption werde in Marokko als sittenwidrig eingestuft und kategorisch abgelehnt. Dies habe das Landesjugendamt zu beachten und zu respektieren. Da eine internationale Adoptionsvermittlung ausscheide, komme eine Einreise des Klägers nur aufgrund der Kafala in Betracht. Dies sei rein ausländerrechtlich zu klären.

Mit Bescheid vom 1. August 2005 lehnte die Deutsche Botschaft in Rabat den Visumantrag ab. Ein Familiennachzug komme nicht in Betracht, weil die Kafala kein familienrechtliches Verhältnis begründe und für eine Adoption die Voraussetzungen des Adoptionsvermittlungsgesetzes nicht vorlägen. Die im Wege des Ermessens zu treffende Entscheidung sei für den Kläger negativ, weil die Klägerin alleinerziehende Mutter von bereits zwei Kindern und erwerbslos sei.

Schon vor Erlass des Bescheides vom 1. August 2005 hat die Klägerin beim Verwaltungsgericht Berlin um vorläufigen Rechtsschutz mit dem Antrag nachgesucht, die Beklagte im Wege einstweiliger Anordnung zu verpflichten, dem Kläger ein Visum zur Durchführung des Adoptionsverfahrens zu erteilen. Sie hat sich auf das Kindeswohl berufen, die Beklagte und die Beigeladene haben auf die finanziell ungesicherten Verhältnisse der Klägerin hingewiesen. Im Übrigen haben die Beteiligten die Frage des anwendbaren Rechts aufgeworfen und problematisiert. Das Verwaltungsgericht hat beim Vormundschaftsgericht in München nachgefragt, ob nach dortiger Spruchpraxis dem Adoptionsvermittlungsgesetz streitentscheidende Bedeutung zukommen würde, falls das ausländische Kind nach Deutschland einreisen dürfe. Dies hat das Vormundschaftsgericht mit Schreiben vom 4. Oktober 2005 verneint.

In der mündlichen Verhandlung über den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz am 6. Juli 2006 hat sich die Beklagte mangels Nachweises der ordnungsgemäßen Zustellung des Bescheides vom 1. August 2005 bereit erklärt, über den Visumantrag des Klägers neu zu entscheiden, falls die Klägerin eine Bescheinigung des Waisenhauses über die eventuelle Rückübernahme des Klägers sowie eine Verpflichtungserklärung für die Rückführungskosten vorlege. Die Verpflichtungserklärung hat die Klägerin sogleich zu Protokoll des Verwaltungsgerichts abgegeben und schriftlich unter dem 23. Juli 2006 wiederholt. Sie hat ferner eine Bestätigung des S. Wohltätigkeitsvereins, S. Waisenhaus Casablanca vom 6. Juli 2006 vorgelegt. Darin heißt es, es werde die Genehmigung erteilt, den Kläger an die Klägerin zu übergeben „mit dem Vorbehalt, dass der Verein im Falle, dass sich das Kind bei der Familie in Deutschland nicht heimisch fühlt, sich für eine Rückübernahme des Kindes einsetzen wird“.

Mit Bescheid vom 25. August 2006 lehnte die Deutsche Botschaft in Rabat den Visumantrag des Klägers erneut ab. Zur Begründung führte sie aus, die Regelerteilungsvoraussetzung gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG sei nicht erfüllt, weil die Klägerin ihren Lebensunterhalt nicht aus eigenen Mitteln sicherstellen könne. Umstände, die ein Absehen von der Regelerteilungsvoraussetzung ermöglichten, seien nicht ersichtlich. Es sei nicht hinreichend wahrscheinlich, dass das Adoptionsverfahren in Deutschland erfolgreich sein werde, weil Adoptionen in Marokko selbst grundsätzlich ausgeschlossen seien und auch die Eignung der Klägerin, in ihrer derzeitigen Lebenssituation den Kläger aufzunehmen, noch nicht weiter geprüft worden sei. Es sei nicht gerechtfertigt, die Inanspruchnahme öffentlicher Leistungen während des Adoptionsverfahrens hinzunehmen, weil nicht ausreichend sichergestellt sei, dass der Kläger nach erfolglosem Abschluss des Verfahrens nach Marokko zurückkehren werde. Die Klägerin habe die hierfür erforderlichen Mittel nicht nachgewiesen. Ebenso wenig habe sie erklärt, dass sie für die Ausreise des Klägers Sorge tragen werde. Auch die Bestätigung des Waisenhauses sei unzureichend. Sie enthalte weder eine Regelung für den Fall, dass der Kläger aus rechtlichen Gründen nicht in Deutschland bleiben könne, noch eine Garantie, dass er wieder einen Platz in dem Heim bekomme, und minimiere daher nicht die Wahrscheinlichkeit, dass er bei negativem Ausgang des Adoptionsverfahrens rechtswidrigerweise in Deutschland bleibe. Es müsse davon ausgegangen werden, dass es der Klägerin am grundsätzlichen Willen mangeln werde, den Kläger wieder nach Marokko zurückzuschicken, wenn dieser während des längeren Zeitraums, den das Adoptionsverfahren mit Sicherheit in Anspruch nehmen werde, in München gelebt habe, dort zur Schule gegangen sei und die Sprache erlernt habe.

Das Verwaltungsgericht hat die Beklagte mit Beschluss vom 12. September 2006 (VG 7 V 45.05) im Wege einstweiliger Anordnung verpflichtet, dem Kläger ein Visum zum Zwecke der Durchführung des Adoptionsverfahrens vor dem Amtsgericht München zu erteilen. Rechtsgrundlage sei § 7 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 6 Abs. 4 AufenthG. Das der Beklagten danach eingeräumte Ermessen sei eröffnet, obwohl die Klägerin Arbeitslosengeld II beziehe und es deshalb an der Regelerteilungsvoraussetzung des gesicherten Lebensunterhalts gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG fehle. Es liege im Hinblick auf den Schutz von Ehe und Familie gemäß Art. 6 GG, der auch die Freiheit zur Gründung einer Familie im Wege der Adoption umfasse, ein atypischer Ausnahmefall vor. Die Verweigerung der Einreise wegen der fehlenden Sicherung des Lebensunterhalts würde zu einer völligen Rechtsvereitelung führen, weil eine Adoption des Klägers in Marokko wegen der Besonderheiten des dortigen Familienrechts unmöglich sei und in Deutschland das Adoptionsverfahren ohne Einreise des Klägers nicht erfolgversprechend fortgeführt werden könne. Das Ermessen der Beklagten sei auf die Visumerteilung reduziert. Der Ausgang des Adoptionsverfahrens sei zumindest offen. Die Grundrechtsrelevanz des Einreisezwecks schließe es aus, den Klägern einen Nachweis der finanziellen Sicherung einer eventuell notwendigen Ausreise des Klägers nach dem Scheitern der Adoption abzuverlangen. Die danach allein zu fordernden Vorkehrungen für eine Unterbringung des Klägers im Falle der Rückkehr nach Marokko seien durch die Bestätigung des marokkanischen Waisenhauses vom 6. Juli 2006 in dem Maße erfüllt, wie sie zumutbar gefordert werden könnten.

Gegen den Beschluss haben die Beklagte und die Beigeladene Beschwerde eingelegt.

Die Beklagte hat einen atypischen Ausnahmefall verneint. Ein vorgreifender Schutz durch Art. 6 GG sei nur zu bejahen, wenn bei einer beabsichtigten Adoption mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden könne, dass sie nach der Einreise des zu adoptierenden Kindes tatsächlich erfolge. Eine entsprechend positive Prognose habe das Verwaltungsgericht nicht treffen können. Sie hänge maßgeblich davon ab, ob die Adoption dem Kindeswohl diene. Dazu gehöre nach den Standards des Haager Übereinkommens über den Schutz von Kindern und die Zusammenarbeit auf dem Gebiet der internationalen Adoption vom 29. Mai 1993, dem Marokko allerdings nicht beigetreten sei, dass die Adoption ausschließlich für solche Adoptionsbewerber in Betracht komme, die aller Voraussicht nach in der Lage seien, einem Kind eine tragfähige Zukunftsperspektive zu bieten. Zu den Kriterien der Elterneignung gehöre u.a., dass die wirtschaftliche Gesamtsituation der Familie gesichert sein müsse, um den Unterhalt des Adoptivkindes sicherzustellen. Dieses solle nicht durch eine Adoption dauerhaft von Sozialleistungen abhängig werden. Die Elterneignung der Klägerin sei bisher nicht geprüft worden. Ein dahingehendes Gutachten werde regelmäßig vor Beginn des Adoptionsverfahrens und insbesondere vor der Einreise des künftigen Adoptivkindes eingeholt. Das Haager Übereinkommen fordere zudem eine Adoptionsbedürftigkeit, die nur bei Kindern gegeben sei, für die in ihrem Heimatstaat keine alternative Versorgungsmöglichkeit bestehe. Entsprechendes ergebe sich aus Art. 21 der UN-Konvention über die Rechte des Kindes vom 20. November 1989, die auch Marokko gezeichnet habe. Der Beschluss über die Kafala lasse nicht erkennen, dass zunächst nach alternativen Versorgungs- und Unterbringungsmöglichkeiten im Heimatstaat des Klägers gesucht worden sei. Mit dessen Einreise würden im Ergebnis vollendete Tatsachen geschaffen. Ihr - der Beklagten - sei bisher kein Fall bekannt geworden, in dem ein Kind nach der gescheiterten Adoption in seinen Heimatstaat zurückgekehrt sei. Vielmehr sei der Verbleib in Deutschland auf Kosten der Jugendhilfe gängige Praxis.

Die Beigeladene hat darauf hingewiesen, dass sie regelmäßig die Einreise von Kindern zur Durchführung eines Adoptionsverfahrens ermögliche, sofern dieses hinreichende Aussicht auf Erfolg verspreche. Dies hänge insbesondere von der Eignung der Adoptionsbewerber ab, wozu auch eine gesicherte wirtschaftliche Gesamtsituation der Familie gehöre, um den Unterhalt des Adoptivkindes und seine Integration sicherstellen zu können. Diese Voraussetzung liege bei der Klägerin nicht vor. Sie habe schon wegen ihrer fortdauernden Erwerbslosigkeit einen negativen Sozialbericht zu erwarten.

Dem Vergleichsvorschlag des Senats, dem Kläger die Einreise zu ermöglichen, sofern die Klägerin einen Bericht der örtlichen Adoptionsvermittlungsstelle über ihre Eignung zur Adoption des Klägers vorlegt, haben die Beklagte und die Beigeladene zugestimmt. Die Kläger sind dem Vergleichsvorschlag mit der Begründung entgegengetreten, das Landesjugendamt bzw. das Stadtjugendamt München weigerten sich, einen Eignungsbericht zu erstellen. Sie haben stattdessen auf eine Bestätigung des Waisenhauses in Casablanca vom 20. November 2006 verwiesen, in der es heißt, auf Antrag der Klägerin sowie aufgrund der Feststellungen der Sozialhelferin werde festgestellt, dass die Klägerin in sozialer und materieller Hinsicht für die Pflegschaft des Klägers geeignet sei. Sie habe den Kläger während der Schulferien mehrmals besucht und inzwischen eine gute Beziehung zu ihm, geprägt von Liebe und Zuneigung. Der Kläger habe eine sehr gute Beziehung zu der Klägerin und warte sehr auf die Reise mit ihr nach Deutschland, um die Familienatmosphäre und Wärme zu genießen. Zu dem von der Beklagten angesprochenen Erfordernis der Adoptionsbedürftigkeit haben die Kläger geltend gemacht, es stehe der Beklagten nicht zu, die bestehende Kafala anzuzweifeln oder zu ignorieren.

Der Senat hat mit Beschluss vom 6. Dezember 2006 (OVG 3 S 56.06) unter Änderung der erstinstanzlichen Entscheidung den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zurückgewiesen. Der Visumerteilung auf der Grundlage von § 7 Abs. 1 Satz 3 AufenthG stehe entgegen, dass der Lebensunterhalt des Klägers nicht in der nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG erforderlichen Weise gesichert sei. Die Klägerin sei hierzu nicht in der Lage, weil sie erwerbslos sei und Leistungen nach dem SGB II beziehe. Die vom Verwaltungsgericht unter Hinweis auf Art. 6 GG angenommene Ausnahme von der Regelerteilungsvoraussetzung des gesicherten Lebensunterhalts begegne Bedenken, weil es auch bei bereits bestehenden und nicht erst zu begründenden familiären Verhältnissen im Lichte von Art. 6 GG nicht zu beanstanden sei, dass der Familiennachzug von einer gesicherten wirtschaftlichen Grundlage abhängig gemacht werde. Gegen die Annahme einer Ermessensreduzierung auf Erteilung des Visums spreche im Rahmen der vom Verwaltungsgericht als offen eingeschätzten Erfolgsaussichten des Adoptionsverfahrens, dass es in diesem auch auf die wirtschaftliche Situation der Klägerin ankomme. Die Inanspruchnahme öffentlicher Mittel in der Form der Hilfe zum Lebensunterhalt gefährde die soziale Stabilität der Familie und könne das bei der Entscheidung über die Annahme als Kind ausschlaggebende Kindeswohl beeinträchtigen.

Gegen den Bescheid der Deutschen Botschaft vom 25. August 2006 haben die Kläger Klage erhoben. Sie haben ein Schreiben des Schwiegersohnes der Klägerin Q. vom 6. September 2006 eingereicht, in dem sich dieser verpflichtet, für den Lebensunterhalt des Klägers aufzukommen, bis die Klägerin wieder eine Arbeit ausübt. Der Schwiegersohn der Klägerin ist Arzt. Er war in der Zeit vom 1. September 2006 bis zum 14. Mai 2008 beim Behandlungszentrum V. beschäftigt. Die Kläger haben insoweit Verdienstabrechnungen für die Monate September bis November 2006 vorgelegt und zu den persönlichen Verhältnissen des Schwiegersohnes ausgeführt, dieser habe außer Mietkosten in Höhe von 450 € keine laufenden Verpflichtungen. Unterhaltsberechtigt sei nur seine Ehefrau.

Zur Begründung der Klage haben sich die Kläger auf den Schutz von Art. 6 GG berufen, der sowohl ihr besonderes Verhältnis nach der Kafala als auch die Aufnahme eines Adoptionsverfahrens umfasse. Auf den voraussichtlichen Ausgang dieses Verfahrens komme es nicht an. Das gelte jedenfalls dann, wenn die Adoption nicht offensichtlich aussichtslos sei. Das sei bei ihnen nicht der Fall, es könne vielmehr prognostiziert werden, dass es zu einer Adoption komme. Zwischen ihnen bestehe eine feste Mutter-Kind-Beziehung; von der Elterneignung der Klägerin könne ausgegangen werden, weil sie bereits zwei erwachsene Töchter habe. Unabhängig davon sei die Elterneignung nicht im vorliegenden Verfahren, sondern im Adoptionsverfahren zu prüfen. Dazu bedürfe es der Anwesenheit des Klägers im Bundesgebiet. Die Verweigerung des Visums verhindere die Adoption endgültig. Die Sicherung des Lebensunterhalts sei nur für die kurze Zeit von der Einreise bis zum endgültigen Abschluss des Adoptionsverfahrens von Belang. Im Falle der Adoption werde der Kläger deutscher Staatsangehöriger und unterstehe nicht mehr dem Aufenthaltsrecht. Bei negativem Abschluss des Verfahrens richte sich das aufenthaltsrechtliche Schicksal des Klägers je nach Dauer des Aufenthalts nach Kapitel 2, Abschnitt 5 oder nach Kapitel 5 des Aufenthaltsgesetzes. Aus der Kafala ergebe sich im Übrigen, dass die Klägerin für den Unterhalt und die Ausreise des Klägers nach dem Scheitern der Adoption Sorge zu tragen habe. Besonderer Vorkehrungen zur Durchsetzung der Ausreisepflicht bedürfe es daher nicht.

Die Kläger haben beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides der Botschaft der Bundesrepublik Deutschland Rabat vom 25. August 2006 zu verpflichten, dem Kläger zu 2. ein Visum zum Zwecke der Durchführung eines Adoptionsverfahrens zu erteilen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat unter Hinweis auf den Beschluss des Senats vom 6. Dezember 2006 vorgetragen, dass an dem Erfordernis eines gesicherten Lebensunterhalts festgehalten werde und auch im Hinblick auf Art. 6 GG keine Verpflichtung bestehe, dem Kläger die Einreise zur Durchführung des Adoptionsverfahrens zu ermöglichen. Zur Einschätzung der Erfolgsaussichten dieses Verfahrens bedürfe es eines Elterneignungsberichts durch die zuständige Adoptionsvermittlungsstelle.

Die Beigeladene hat darauf hingewiesen, dass das Stadtjugendamt bei der Adoption eines Kindes ein Fachteam bilde, das den Adoptionsbewerber einer Prüfung unterziehe und eine Bewertung abgebe. Dabei spiele das Alter des Adoptionsbewerbers, aber auch seine finanzielle Situation eine maßgebliche Rolle. Ziel der Adoption sei es, das Kind gut versorgt zu wissen. Es solle ausgeschlossen werden, dass es jemals in die Situation gerate, auf Sozialhilfe angewiesen zu sein. Das Jugendamt befürworte keine Adoption in eine Familie, die auf Sozialhilfeleistungen angewiesen sei.

Das Verwaltungsgericht hat die Beklagte mit Urteil vom 29. März 2007 verpflichtet, dem Kläger ein Visum zur Durchführung eines Adoptionsverfahrens zu erteilen. Der Lebensunterhalt des Klägers sei durch die Erklärung des Schwiegersohnes der Klägerin vom 6. September 2006 für die Dauer des Adoptionsverfahrens in einer nach § 68 AufenthG rechtlich verbindlichen Weise gesichert. Die vorgelegten Einkommensnachweise belegten die Leistungsfähigkeit des Schwiegersohnes. Dagegen komme es auf die Sicherung des Lebensunterhaltes der Klägerin ebenso wenig an wie auf die Sicherung des Lebensunterhaltes des Klägers für die Zeit nach Ablauf des Visumzwecks. Das der Beklagten bei der Entscheidung über die Erteilung des Visums gemäß § 7 Abs. 1 Satz 3 AufenthG zustehende Ermessen sei auf Null reduziert. Dabei könne offenbleiben, ob und inwieweit das Recht auf Kafala bereits in den Schutzbereich von Art. 6 Abs. 1 GG falle und schon deshalb wegen etwaiger Vorwirkungen dieses Grundrechts das Ermessen reduziert wäre. Jedenfalls sei die Versagung des Visums mit dem Gebot, effektiven Rechtsschutz zu gewähren, nicht vereinbar und führe zu einer mit Art. 6 EGBGB nicht mehr zu vereinbarenden Rechtsanwendung. Sie sei nicht anders zu werten als die Versagung einer Adoption mit Blick auf das marokkanische Familienrecht. Da das Adoptionsverfahren ohne den Kläger in Deutschland nicht fortgesetzt werden könne, laufe die Entscheidung der Beklagten faktisch auf die Versagung der Adoption hinaus. Angesichts der auch insoweit zu beachtenden Kafala und der tatsächlichen Bindung zwischen den Klägern sei die Versagung des Visums rechtsfehlerfrei nicht möglich. Auf die Erfolgsaussichten und die Prognose des Adoptionsverfahrens komme es dabei nicht an, solange die Adoption nicht von vornherein aus Rechtsgründen ausgeschlossen sei. Die Entscheidung darüber obliege allein dem Vormundschaftsgericht. Es sei nicht Aufgabe der Beklagten, der Beigeladenen oder gar der Verwaltungsgerichte, über die beabsichtigte Adoption allein nach Aktenlage durch Schaffung faktischer Hindernisse zu entscheiden oder zu spekulieren. Auf die Rückkehrbereitschaft des Klägers bei Scheitern der Adoption komme es im Visumverfahren nicht an. Darüber habe zu gegebener Zeit die zuständige Ausländerbehörde zu entscheiden. Wenn die Adoption nicht zustande komme, bestehe eine Ausreisepflicht, die gegebenenfalls zwangsweise durchgesetzt werden könne.

Gegen dieses Urteil haben die Beklagte und die Beigeladene die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt.

Die Beklagte tritt der Auffassung des Verwaltungsgerichts entgegen, sie sei zu einer Prognoseentscheidung im Rahmen der Visumerteilung nicht berechtigt. Solche Prognosen würden auch bei Studienbewerbern hinsichtlich eines erfolgreichen Studienabschlusses oder bei Ehegatten hinsichtlich der Absicht zur Führung einer ehelichen Lebensgemeinschaft angestellt. Eine entsprechend positive Prognose hinsichtlich des Einreisezwecks des Klägers, der erfolgreichen Adoption, hätten aufgrund der Umstände des vorliegenden Falles weder sie noch das Verwaltungsgericht treffen können. Eine solche sei auch dem Schreiben des Amtsgerichts München vom 4. Oktober 2005 nicht zu entnehmen. Der Erfolg der Adoption hänge maßgeblich davon ab, ob sie dem Kindeswohl diene. Dies sei bisher nicht geklärt. Insbesondere sei die Elterneignung der Klägerin noch nicht geprüft. Damit fehle es an einer zentralen Voraussetzung für die Prognose einer erfolgreichen Adoption. Zur Feststellung der Elterneignung bedürfe es der Anwesenheit des Klägers im Bundesgebiet nicht. Sie habe zu erfolgen, bevor eine konkrete Adoption in Aussicht genommen werde. Ein Kind dürfe gemäß § 8 AdVermiG erst dann zur Eingewöhnung bei den Adoptionsbewerbern in Pflege gegeben werden, wenn feststehe, dass sie für die Aufnahme des Kindes geeignet seien. Dazu gehöre auch ein gesichertes soziales und wirtschaftliches Umfeld der Adoptionsbewerber. Über ein solches verfüge die von staatlichen Leistungen abhängige Klägerin nicht. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der Verpflichtungserklärung des Schwiegersohnes, weil diese nur für die Dauer des Adoptionsverfahrens abgegeben worden sei. Eine den Klägern günstige Entscheidung über den Visumantrag setze die abschließende positive Klärung der Elterneignung der Klägerin durch das Stadtjugendamt München voraus. Zu dem Nachweis der Adoptionsbefähigung der Klägerin gehöre, dass sie einen Antrag gemäß § 7 Abs. 3 AdVermiG auf Fertigung eines Elterneignungsberichts stelle und gegen einen eventuell ablehnenden Bescheid vorgehe.

Die Beigeladene macht geltend, das Verfahren zur Vorbereitung einer internationalen Adoption des Klägers in Deutschland entspreche nicht den zu beachtenden Standards des Haager Adoptionsübereinkommens. Die angestrebte Adoption verspreche angesichts der wirtschaftlichen Situation der Klägerin keine Aussicht auf Erfolg. Daran ändere auch die Verpflichtungserklärung ihres Schwiegersohnes nichts. Im Hinblick darauf seien auch die angestellten Erwägungen bezüglich der Konsequenzen eines Scheiterns des Einreise- und Aufenthaltszwecks nicht sachfremd.

Die Beklagte und die Beigeladene beantragen,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 29. März 2007 zu ändern und die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie halten es mit dem Verwaltungsgericht für nicht zulässig, die Erfolgsaussichten einer nicht von vornherein aus Rechtsgründen ausgeschlossenen Adoption im Visumverfahren zu prüfen. Hierfür stehe das Adoptionsverfahren zur Verfügung, in dem gewährleistet sei, dass die Entscheidung aufgrund einer umfänglichen Abwägung und nicht lediglich aufgrund einer an finanziellen Gesichtspunkten ausgerichteten Prognoseentscheidung ergehe und so dem Kindeswohl am besten gerecht werde. Das begehrte Visum diene der Durchführung eines Adoptionsverfahrens und nicht - wie die Beklagte meine - eines erfolgreichen Adoptionsverfahrens. Wenngleich sie die Adoption anstrebten, hätten sie wegen der Besonderheiten ihres Falles auch ein gesondertes Interesse an der reinen Durchführung des Verfahrens. Dieses Interesse resultiere daraus, dass das Verfahren nur in Deutschland möglich sei, weil es der Klägerin aufgrund ihrer deutschen Staatsangehörigkeit und ihrer hiesigen familiären Beziehungen nicht zuzumuten sei, die Mutter-Kind-Beziehung aufgrund der Kafala in Marokko zu leben. Deshalb sei ihr Fall eher mit jenen Visaverfahren zu vergleichen, in denen es um die Durchführung eines bestimmten Vorhabens, wie etwa einer Operation in einem deutschen Krankenhaus oder einer wissenschaftlichen Quellenforschung gehe. Auch in diesen Fällen bestehe keine Prognosekompetenz der Beklagten. Wollte man gleichwohl eine Prognose über die Erfolgsaussichten des Adoptionsverfahrens treffen, so seien dabei auch die zwischen ihnen bereits bestehende langjährige Mutter-Kind-Beziehung sowie der Umstand zu berücksichtigen, dass die Klägerin schon eigene Kinder großgezogen habe. Den von der Beklagten geforderten Nachweis der Elterneignung der Klägerin könnten sie allerdings nicht beibringen, weil die hierzu nach dem Adoptionsvermittlungsgesetz berufenen Stellen in ihrem Fall ein solches Verfahren nicht durchführten. Auch das Vormundschaftsgericht halte die vorherige Feststellung der Elterneignung nicht für erforderlich. Der Schwiegersohn der Klägerin sei im Übrigen bereit, eine eindeutig unbedingte Verpflichtungserklärung abzugeben, durch die sichergestellt werde, dass der Kläger nicht durch die Adoption dauerhaft von Sozialhilfeleistungen abhängig sein würde. Aber auch ohne eine solche Verpflichtungserklärung sei zu berücksichtigen, dass der Kläger in der Vergangenheit und gegenwärtig ohnehin auf die Hilfe und Unterstützung des (marokkanischen) Staates angewiesen sei. Er würde daher nicht durch die Adoption auf Sozialhilfeleistungen angewiesen sein, sondern allenfalls trotz der Adoption Sozialleistungen beziehen.

Die Kläger haben In einem weiteren Verfahren auf vorläufigen Rechtsschutz (OVG 3 S 46.08) mehrere Verpflichtungserklärungen des Schwiegersohnes der Klägerin eingereicht. In der Erklärung vom 13. Juli 2007 hat sich dieser verpflichtet, für den Lebensunterhalt des Klägers aufzukommen, bis die Klägerin dessen Lebensunterhalt durch eigene Arbeit oder anderweitig sichern könne. Unter dem 13. Juni 2008 hat der Schwiegersohn erklärt, er sei bereit, für den Lebensunterhalt des Klägers aufzukommen, solange er die finanziellen Mittel habe und der Lebensunterhalt nicht durch die Klägerin gesichert werden könne. Am 26. August 2008 hat er, vertreten durch seine von ihm bevollmächtigte Ehefrau, eine offizielle Verpflichtungserklärung abgegeben. Die Beigeladene hat zu der letztgenannten Erklärung vorgetragen, der Verpflichtungszeitraum habe nicht angegeben werden können, weil die Erklärung nur die Zeit während des Adoptionsverfahrens umfasse. Damit sei der Lebensunterhalt des Klägers nicht dauerhaft gesichert. Die Kläger haben ferner eine Verdienstabrechnung des nach ihren Angaben seit Mai 2008 im Krankenhaus P. beschäftigten Schwiegersohnes der Klägerin für Juni 2008 iHv 3 878,08 € brutto/2 396,97 € netto vorgelegt. Sie haben darüber hinaus nachgewiesen, dass der Schwiegersohn auf seiner vorangegangenen Arbeitsstelle, dem Behandlungszentrum V., im April 2008 ein Bruttogehalt von monatlich 3 640 € und zuzüglich der Zuschläge für die Notfallambulanz, Bereitschaftsdienst, Überstundenentgelt etc. von 5 838,40 € bezogen hat.

Die Klägerin hat nach einer von der Beigeladenen eingereichten Auskunft der ARGE München vom 9. Juli 2008 seit dem 1. Januar 2005 bis zum 30. April 2008 mit Ausnahme der Monate Februar 2007 und Januar bis März 2008 Leistungen nach dem SGB II erhalten. In der Zeit vom 15. Dezember 2007 bis Ende März 2008 arbeitete sie bei einem Pflegedienst. Ab dem 1. Mai 2008 war sie ausweislich eines vorgelegten Arbeitsvertrages wiederum als Pflegehelferin beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis endete zum 30. Juni 2008. In der Zeit vom 1. August 2008 bis zum 30. November 2008 arbeitete die Klägerin erneut bei einem Pflegedienst und vom 1. Dezember 2008 bis Ende Februar 2009 in einem Altersheim. Das letztgenannte Arbeitsverhältnis endete nach den Angaben der Klägerin in der mündlichen Verhandlung aufgrund einer betriebsbedingten Kündigung während der Probezeit. Ebenfalls in der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin einen vom 12. Mai 2009 bis zum 30. April 2010 befristeten Arbeitsvertrag als Pflegekraft bei einer Privatperson vorgelegt. Daneben arbeitet sie seit dem 1. Januar 2008 auf der Basis eines Minijobs mit max. 62 Stunden/Monat gleichfalls als Pflegehelferin beim Deutschen Roten Kreuz.

Die Beigeladene hat angesichts der zeitlichen Beanspruchung der Klägerin durch zwei Arbeitsstellen darauf hingewiesen, dass diese damit nicht die erforderliche Zeit habe, um sich entsprechend den bestehenden Empfehlungen zur Adoptionsvermittlung der Erziehung des Klägers zu widmen. Sie müsse also ihre Berufstätigkeit aufgeben, womit dann aber der Lebensunterhalt nicht mehr gesichert sei. Darauf haben die Kläger erwidert, die Klägerin könne ihren Beruf und die Erziehung des Klägers miteinander verbinden. Es gebe sowohl Ganztagsschulen als auch Schulen mit einem Schulhort in der näheren Umgebung des Wohnortes. Da zudem die beiden Töchter der Klägerin bei dieser bzw. in unmittelbarer Nähe wohnten, werde sie regelmäßig Unterstützung im Alltag haben. Die weitere Bewertung hierzu bleibe dem Adoptionsverfahren vorbehalten, sie dürfe nicht vorweggenommen werden.

In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin auf die wiederholt erklärte Bereitschaft ihres Schwiegersohnes zur Unterhaltsleistung hingewiesen und geltend gemacht, er werde aufgrund der Verpflichtungserklärung vom 26. August 2008 solange für den Unterhalt des Klägers aufkommen, wie dieser in Deutschland sei und der Unterstützung bedürfe. Darauf haben die Vertreterinnen der Beklagten und der Beigeladenen erklärt, dass sie den Lebensunterhalt des Klägers aufgrund der Verpflichtungserklärung vom 26. August 2008 als gesichert ansähen.

Die Beklagte hat in dem weiteren Verfahren auf vorläufigen Rechtsschutz (OVG 3 S 46.08) mehrmals angeregt, dass die Kläger das örtliche Jugendamt bzw. die Adoptionsvermittlungsstelle förmlich um die Erstellung eines Elterneignungsgutachtens über die Klägerin ersuchen und dies gegebenenfalls auf geeignetem Weg durchsetzen. Die Kläger haben dies als unpraktikabel und rechtlich fragwürdig bezeichnet. Das Stadtjugendamt München hat mit Schreiben an die Beigeladene vom 26. August 2008 seine Weigerung bekräftigt, ein solches Gutachten zu erstellen. Die internationale Adoption eines Kindes aus Marokko sei nach den hierfür geltenden Vorschriften des Adoptionsvermittlungsgesetzes nicht möglich. Die Überprüfung der Klägerin als Adoptivmutter laufe auf eine Missachtung der Bestimmungen des Heimatstaates Marokko hinaus, dem das Rechtsinstitut der Adoption fremd sei und der dieses strikt ablehne. Es könne hier also nur um eine Einreiseabklärung aus humanitären Gründen gehen. Dies sei jedoch ausschließlich eine Frage des Ausländerrechts. Generell teilte das Stadtjugendamt in dem Schreiben mit, dass sich die allgemeinen Voraussetzungen, die an künftige Adoptiveltern bzw. an alleinstehende Adoptivmütter gestellt würden, an den Empfehlungen des Bayerischen Landesjugendamtes zur Adoptionsvermittlung orientierten.

In der mündlichen Verhandlung hat sich die Vertreterin der Beklagten zusätzlich auf § 6 AdÜbAG berufen, der im Falle der Kläger zumindest analog anwendbar sei. Danach reiche die bloße Vorlage eines Elterneignungsgutachtens nicht aus. Vielmehr bedürfe es eines Vermittlungsvorschlags der zuständigen Behörde des Heimatstaates des Klägers zugunsten einer Adoption.

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen. Die Verwaltungsvorgänge der Beklagten und der Beigeladenen sowie die Akten VG 7 V 45.05/OVG 3 S 56.06 und OVG 3 S 46.08 haben vorgelegen und sind - soweit erforderlich - Gegenstand der Verhandlung und Entscheidung gewesen.

Gründe

Die zulässige Berufung der Beklagten und der Beigeladenen ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Beklagte zu Unrecht verpflichtet, dem Kläger ein Visum zur Durchführung eines Adoptionsverfahrens zu erteilen. Die Beklagte hat das dahingehende Begehren der Kläger allerdings auch nicht rechtsfehlerfrei abgelehnt. Sie hat deshalb hierüber gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

Als Rechtsgrundlage für die Erteilung des streitigen Visums kommt allein § 7 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 6 Abs. 4 AufenthG in Betracht.

Ein Anspruch des Klägers auf Familiennachzug gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG scheidet aus, weil die Kafala nach marokkanischem Recht keine Verwandtschaft begründet (vgl. OLG Karlsruhe, FamRZ 1998, 56). Dementsprechend ist die Klägerin ausweislich der Entscheidung des Gerichts erster Instanz in Casablanca vom 7. Februar 2005 aufgrund der Kafala (nur) zum Vormund des Klägers bestellt worden.

Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 3 AufenthG kann in begründeten Fällen eine Aufenthaltserlaubnis für einen im Aufenthaltsgesetz nicht vorgesehenen Aufenthaltszweck erteilt werden. Dazu gehört auch eine Aufenthaltserlaubnis zur Durchführung eines Adoptionsverfahrens. Die Entscheidung steht im Ermessen der Beklagten. Für die gerichtliche Kontrolle, ob das Ermessen fehlerfrei ausgeübt worden ist, kommt es nach der jüngsten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 7. April 2009 - 1 C 17.08 - , juris, Rz. 40 f.) nunmehr auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung an, wobei die Beklagte im gerichtlichen Verfahren ihre Ermessenserwägungen an etwaige Veränderungen der Sachlage anzupassen hat.

1. Auch bei Anträgen auf Erteilung eines Visums auf der Grundlage von § 7 Abs. 1 Satz 3 AufenthG müssen die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen vorliegen. Dazu gehört nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG, dass der Lebensunterhalt gesichert ist. Das ist gemäß § 2 Abs. 3 AufenthG der Fall, wenn der Ausländer diesen einschließlich ausreichenden Krankenversicherungsschutzes ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel bestreiten kann, wobei Kindergeld, Kinderzuschlag, Erziehungsgeld oder Elterngeld sowie öffentliche Mittel außer Betracht bleiben, die auf Beitragsleistungen beruhen oder die gewährt werden, um den Aufenthalt im Bundesgebiet zu ermöglichen.

Die Sicherung des Lebensunterhalts gehört zu den wichtigsten Voraussetzungen für die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern. Dadurch sollen die öffentlichen Haushalte davor bewahrt werden, den Lebensunterhalt von Ausländern mit öffentlichen Mitteln sichern zu müssen (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. August 2008, NVwZ 2009, 248/250; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. Februar 2006, InfAuslR 2006, 277/278 m.w.N.). Deshalb muss der Lebensunterhalt während der gesamten Zeit eines befristeten Aufenthalts oder bei unbefristetem Aufenthalt auf Dauer gesichert sein (vgl. VGH München, Urteil vom 1. Oktober 2008 - 10 BV 08.256 - juris, Rz. 23). Dies erfordert eine Prognoseentscheidung unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalles (h.M., u.a. VGH München, a.a.O., OVG Lüneburg, Beschluss vom 20. August 2008, AuAS 2008, 257; OVG Berlin-Brandenburg, a.a.O. und Beschluss vom 27. März 2007 - OVG 2 N 34.07 -).

Da der minderjährige Kläger für seinen Lebensunterhalt nicht selbst aufkommen kann, hängt dessen Sicherung primär von der beruflichen Situation der Klägerin ab, die dem Kläger aufgrund der Kafala zum Unterhalt verpflichtet ist (vgl. OLG Karlsruhe, a.a.O.). Dass die Klägerin seit April 2008 keine öffentlichen Transferleistungen mehr bezieht, besagt nichts über ihre finanzielle Leistungsfähigkeit zur Sicherung des Lebensunterhalts des Klägers (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 4. Februar 2008 - OVG 11 B 4.07 -, juris, Rz. 19). Zu dem für die rechtliche Beurteilung maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung erzielte sie Einkünfte nur aus der geringfügigen Beschäftigung beim Deutschen Roten Kreuz. Nach der insoweit vorgelegten Entgeltabrechnung für Januar 2009 belief sich ihr Nettoeinkommen auf 491,65 €. Das reicht in Anbetracht der nach der Mitteilung der ARGE München vom 9. Juli 2008 für die Wohnung der Klägerin zu entrichtenden Miete einschließlich Nebenkosten ohne Garage in Höhe von 615,02 € schon zur Sicherung ihres eigenen Lebensunterhalts ersichtlich nicht aus. Allerdings steht ihr nach dem in der mündlichen Verhandlung vorgelegten, ab dem 12. Mai 2009 geltenden Arbeitsvertrag als Pflegekraft eine monatliche Bruttoarbeitsvergütung von 1 805,37 € zu. Es bedarf keiner Entscheidung, ob davon und von den zusätzlichen Einkünften aus der geringfügigen Beschäftigung der Klägerin der Lebensunterhalt auch des Klägers bestritten werden könnte. Denn selbst wenn die Mittel dafür ausreichten, kann nicht außer Betracht bleiben, dass der neue Arbeitsvertrag der Klägerin auf ein Jahr befristet ist und im Übrigen während einer sechsmonatigen Probezeit mit einer 14tägigen Frist gekündigt werden kann. Ein gesicherter Lebensunterhalt im Sinne von § 2 Abs. 3 AufenthG setzt indes eine gewisse Verlässlichkeit des Mittelzuflusses voraus (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. Februar 2006, a.a.O., m.w.N.), wobei auch die bisherige Erwerbsbiographie des Unterhaltsverpflichteten zu berücksichtigen ist (vgl. OVG Lüneburg, a.a.O.). Danach ist die Klägerin nicht in der Lage, den Lebensunterhalt des Klägers hinreichend zu sichern. Denn sie erwirtschaftet nur aus dem seit Januar 2008 bestehenden Beschäftigungsverhältnis beim Deutschen Roten Kreuz kontinuierliche Einkünfte, die indes der Höhe nach unzulänglich sind. Im Übrigen ist ihre berufliche Situation nach dem mehrjährigen Bezug von Leistungen nach dem SGB II seit Ende 2007 durch schnell wechselnde Arbeitsstellen geprägt, die darüber hinaus zumeist nicht nahtlos aufeinander gefolgt sind. Im Hinblick darauf verspricht auch der ohnehin befristete neue Arbeitsvertrag keinen fortlaufenden Mittelzufluss. Bei der Frage der Unterhaltssicherung kann schließlich nicht außer Betracht bleiben, dass der Kläger nach den Angaben im Klageverfahren in Marokko auf staatliche Leistungen angewiesen ist, die Klägerin mithin ihrer Verpflichtung aus der Kafala zur Unterhaltsgewährung auch bisher schon nicht nachkommt bzw. nicht nachkommen kann.

Die Beklagte und die Beigeladene gehen indes nach der Erörterung der Unterhaltsproblematik in der mündlichen Verhandlung davon aus, dass der Lebensunterhalt des Klägers aufgrund der Verpflichtungserklärung des Schwiegersohnes der Klägerin vom 26. August 2008 als gesichert angesehen werden kann. Es handelt sich dabei um eine Erklärung gemäß § 68 AufenthG, die den Erklärenden zur umfassenden Erstattung der für einen unterhaltsbedürftigen Ausländer aufgewendeten öffentlichen Mittel verpflichtet und die gemäß § 68 Abs. 2 Satz 2 AufenthG nach Maßgabe des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes vollstreckbar ist. Sie kann nach Ziff. 2.3.1 der Vorläufigen Anwendungshinweise des Bundesministeriums des Innern vom 22. Dezember 2004 zu § 2 AufenthG auch von Dritten abgegeben werden. Der Schwiegersohn der Klägerin ist in diesem Sinne Dritter, denn er ist dem Kläger unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zum Unterhalt verpflichtet. Voraussetzung ist aber auch insoweit die Leistungsfähigkeit des Erklärenden und die Dauerhaftigkeit seiner Verpflichtung. Gegen die Leistungsfähigkeit des als Arzt mit hinreichendem Verdienst tätigen Schwiegersohnes der Klägerin bestehen keine Bedenken. Auch die Kontinuität seiner Einkünfte ist gesichert, denn er ist nach über 2 ½ jähriger Tätigkeit im Behandlungszentrum V. nahtlos in ein Beschäftigungsverhältnis mit dem Krankenhaus P. gewechselt und dort nach der zuletzt eingereichten Gehaltsabrechnung für März 2009 weiter tätig. Die Verpflichtungserklärung vom 26. August 2008 ist ausweislich der darin enthaltenen Angaben auch nicht auf die Dauer eines Adoptionsverfahrens beschränkt, sondern gilt für den gesamten Aufenthalt des Klägers in der Bundesrepublik Deutschland. Da die gegebenenfalls mit der Aufwendung öffentlicher Mittel für den Kläger belastete Beigeladene ihre finanziellen Interessen durch die Verpflichtungserklärung des Schwiegersohnes der Klägerin vom 26. August 2008 als hinreichend gewahrt ansieht, kann hier dahinstehen, ob im Streitfall freiwillige Leistungen Dritter zur Unterhaltssicherung im Sinne von § 2 Abs. 3 AufenthG ausreichen.

Hinsichtlich der weiteren Erteilungsvoraussetzungen gemäß § 5 Abs. 1 AufenthG haben die Beklagte und die Beigeladene keine Bedenken erhoben. Solche sind auch im Übrigen nicht ersichtlich.

2. Die Beklagte kann bei der danach in ihrem Ermessen stehenden Entscheidung über die Erteilung eines Visums zur Durchführung eines Adoptionsverfahrens entgegen der Ansicht der Kläger die Erfolgsaussichten der angestrebten Adoption berücksichtigen. Dafür spricht schon das öffentliche Interesse an einer geregelten Einreise von Ausländern, weil damit zu rechnen ist, dass der Kläger auch nach dem Scheitern des Vorhabens im Bundesgebiet bleiben wird. Nach der Bestätigung des Amtsgerichts München vom 18. Mai 2005 wird das Adoptionsverfahren mindestens ein Jahr dauern. Es entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass ein ausländisches elternloses Kind, das in eine deutsche Familie aufgenommen worden ist, dort längere Zeit gelebt hat, zur Schule gegangen ist und die Sprache erlernt hat, in seine neue Umgebung integriert ist und ohne Gefährdung des Kindeswohls kaum mehr aus diesem Umfeld gelöst werden kann. Hinzu kommt, dass es - wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 6. Dezember 2006 (OVG 3 S 56.06, S. 7 des Beschlussabdrucks) ausgeführt hat - keine verbindliche Zusage des Waisenhauses in Casablanca gibt, den Kläger wieder aufzunehmen, und dass - wie der Senat in dem genannten Beschluss gleichfalls dargelegt hat (S. 4 des Beschlussabdrucks) - das während des Aufenthalts des Klägers in Deutschland gelebte Pflegeverhältnis Grundrechtsschutz erlangen und damit seiner Abschiebung nach einem Scheitern der Adoption entgegenstehen kann. Bestätigt wird die anzunehmende Dauerhaftigkeit der Einreise durch das Vorbringen der Beklagten, dass ihr kein Fall bekannt geworden sei, in dem ein Kind nach einer gescheiterten Adoption in seinen Heimatstaat zurückgekehrt sei, und den frühzeitigen Hinweis der Kläger in der Klagebegründung vom 22. Dezember 2006 auf Kapitel 2. Abschnitt 5 des Aufenthaltsgesetzes (Aufenthalt aus humanitären Gründen), mit dem sie inzident schon vorab zu erkennen gegeben haben, dass nach einem längeren Aufenthalt ein Verbleib des Klägers auch bei negativem Ausgang des Adoptionsvorhabens angestrebt wird.

Verfassungsrechtliche Bedenken bestehen gegen die Berücksichtigung der Erfolgsaussichten der Adoption nicht. Die Beklagte hat vielmehr mit Recht darauf hingewiesen, dass Prognosen im Hinblick auf die Verwirklichung des angestrebten Aufenthaltszwecks auch vor der Einreise nach einer Eheschließung oder vor der Aufnahme eines Studiums zulässig sind. Der von den Klägern demgegenüber angestellte Vergleich mit der Einreise zu einer Operation oder zu einer wissenschaftlichen Quellenforschung ist nicht tragfähig. Ziel der Einreise des Klägers ist die Adoption, also der Erfolg des Einreisezwecks. An der bloßen Durchführung des Verfahrens, weil ein solches nur in Deutschland möglich ist, besteht nicht zuletzt im Interesse des Kindeswohls kein anzuerkennendes privates Interesse.

Die Forderung der Beklagten und der Beigeladenen nach einer hinreichenden Erfolgsaussicht der angestrebten Adoption ist auch nicht deshalb rechtswidrig, weil über die Adoption ausschließlich im vormundschaftsgerichtlichen Verfahren zu entscheiden ist. Dies schließt es im Hinblick auf die Regelungen des Gesetzes über die Vermittlung der Annahme als Kind und über das Verbot der Vermittlung von Ersatzmüttern vom 22. Dezember 2001 (BGBl. I 2002, 354) - Adoptionsvermittlungsgesetz (AdVermiG) - nicht aus, im der Adoption vorgelagerten Visumverfahren einen Nachweis darüber zu verlangen, dass die Klägerin zur Adoption geeignet ist, diese also nicht schon an der fehlenden Eignung scheitert. Das Adoptionsvermittlungsgesetz ist hier anwendbar, obwohl sich der Adoptionswunsch der Klägerin bereits auf ein bestimmtes Kind, den Kläger, verengt hat. Adoptionsvermittlung ist gemäß § 1 Satz 1 AdVermiG das Zusammenführen von Kindern unter 18 Jahren und Personen, die ein Kind annehmen wollen. Adoptionsvermittlung ist gemäß § 1 Satz 2 AdVermiG auch der Nachweis der Gelegenheit, ein Kind anzunehmen oder annehmen zu lassen. Aus Satz 2, der auf den Nachweis abstellt, ergibt sich bei einer Gesamtbetrachtung der Vorschrift, dass von einem Zusammenführen auch auszugehen ist, wenn das zu adoptierende Kind bereits feststeht. Dies folgt auch aus § 7 Abs. 1 AdVermiG. Danach führt die Adoptionsvermittlungsstelle, wenn ihr bekannt wird, dass für ein Kind die Adoptionsvermittlung in Betracht kommt, zur Vorbereitung der Vermittlung unverzüglich die sachdienlichen Ermittlungen bei den Adoptionsbewerbern, bei dem Kind und seiner Familie durch.

Für die Annahme eines Kindes mit gewöhnlichem Aufenthalt im Ausland gilt § 7 Abs. 3 AdVermiG. Da bei ihm keine Ermittlungen durchführbar sind, prüft die örtliche Adoptionsvermittlungsstelle auf Antrag die allgemeine Eignung der Adoptionsbewerber mit gewöhnlichem Aufenthalt in ihrem Bereich (Satz 1). Hält sie die allgemeine Eignung für gegeben, so verfasst sie über das Ergebnis ihrer Prüfung einen Bericht, in dem sie sich über die rechtliche Befähigung und die Eignung der Adoptionsbewerber zur Übernahme der mit einer internationalen Adoption verbundenen Verantwortung sowie über die Eigenschaft der Kinder äußert, für die zu sorgen diese geeignet wären (Satz 2). Der Bericht enthält die zur Beurteilung der allgemeinen Eignung erforderlichen Angaben über die Person der Adoptionsbewerber, ihre persönlichen und familiären Umstände, ihren Gesundheitsstatus, ihr soziales Umfeld und ihre Beweggründe für die Adoption (Satz 3). Der Bericht wird einer von den Adoptionsbewerbern benannten Empfangsstelle zugeleitet; Empfangstelle kann nur eine der in § 2a Abs. 3 und § 15 Abs. 2 AdVermiG genannten Stellen oder eine zuständige Stelle mit Sitz im Heimatstaat sein (Satz 6). Den Adoptionsbewerbern ist das Ergebnis der bei ihnen durchgeführten Ermittlungen mitzuteilen (Satz 5 i.V.m. Abs. 1 Satz 4). Gemäß § 8 AdVermiG darf das Kind erst dann zur Eingewöhnung bei den Adoptionsbewerbern in Pflege gegeben werden, wenn feststeht, dass sie für die Annahme des Kindes geeignet sind.

Dieses dem Schutz des Kindes dienende Verfahren (vgl. Wiesner, SGB VIII, 3. Aufl. 2006, Anh. III, § 1 AdVermiG, Rz. 1) kann die Klägerin nicht dadurch unterlaufen, dass sie beim Vormundschaftsgericht einen Antrag auf Adoption stellt. Mag für dessen Verfahren das Adoptionsvermittlungsgesetz auch nicht von Belang sein, weil sich die Adoption als solche nach den §§ 1741 f. BGB und den Verfahrensvorschriften des FGG richtet, so ist es von der Behörde im Verwaltungsverfahren gleichwohl zu beachten.

Ein Eignungsbericht im Sinne von § 7 Abs. 3 AdVermiG liegt bisher schon deshalb nicht vor, weil die Klägerin keinen dahingehenden Antrag gestellt hat. Eine solche Antragstellung ist ihr auch nicht deshalb unzumutbar, weil sich das Stadtjugendamt München als die zur Erstellung des Berichts gemäß § 9 a AdVermiG zuständige örtliche Adoptionsvermittlungsstelle weigert, einen solchen anzufertigen. Denn die Weigerung mit dem Hinweis auf das marokkanische Recht, das die Adoption nicht zulasse, ist rechtswidrig.

54Es trifft allerdings zu, dass nach Art. 83 Abs. 3 des auf den Grundsätzen des muselmanischen Rechts malekitischer Rechtsschule aufbauenden marokkanischen Ehe- und Kindschaftsrechts („Code du Statut Personnel et des Successions“ - CSPS -, vgl. Bergmann-Ferid, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Stand: 30. November 1995, Stichwort: Marokko, III. A 1., S. 8) die gewöhnliche Adoption null und nichtig ist und keine Wirkungen der Abstammung erzeugt. Es ist indes nicht Aufgabe der mit der Adoptionsvermittlung betrauten örtlichen Adoptionsvermittlungsstelle, auch wenn das Bayerische Landesjugendamt als übergeordnete Stelle ihre Auffassung teilt, die Adoption des Klägers von vorneherein dadurch unmöglich zu machen, dass sie unter Hinweis auf das marokkanische Recht ihre Mitwirkung nach dem Adoptionsvermittlungsgesetz verweigert. Die Entscheidung über die rechtliche Zulässigkeit der Adoption eines Kindes aus diesem Rechtskreis obliegt dem Vormundschaftsgericht. Es hat bei einer internationalen Adoption Art. 22 und 23 EGBGB zu beachten. Nach Art. 22 Abs. 1 Satz 1 EGBGB unterliegt die Annahme als Kind dem Recht des Staates, dem der Annehmende angehört. Da Annehmende hier die Klägerin wäre, die deutsche Staatsangehörige ist, ist deutsches Recht anwendbar, welches das Rechtsinstitut der Adoption kennt. Allerdings bestimmt Art. 23 Satz 1 EGBGB, dass die Erforderlichkeit und die Erteilung der Zustimmung des Kindes und einer Person, zu der das Kind in einem familienrechtlichen Verhältnis steht, zu einer Annahme als Kind zusätzlich dem Recht des Staates unterliegt, dem das Kind angehört. Da das marokkanische Recht eine Adoption nicht zulässt, ist eine Zustimmung nach dortigem Recht nicht zu erlangen. Der Klägerin ist aufgrund der Kafala auch nur die Erlaubnis erteilt worden, den Kläger nach Deutschland mitzunehmen, „um mit ihm zusammenzuleben“. Art. 23 Satz 2 EGBGB sieht jedoch vor, dass statt des ausländischen Rechts das deutsche Recht anzuwenden ist, soweit es zum Wohl des Kindes erforderlich ist. Danach ist die Adoption des Klägers trotz Art. 83 Abs. 3 CSPS nicht von vorneherein ausgeschlossen und das Adoptionsvermittlungsgesetz folglich anwendbar. Davon ist auch das Verwaltungsgericht Hamburg (Beschluss vom 1. Dezember 2005, JAmt 2006, 367) in einem vergleichbaren Fall, in dem das marokkanische Kind allerdings schon eingereist war, sodass für den den dortigen Klägern zugesprochenen Eignungsbericht § 7 Abs. 1 AdVermiG anwendbar war, ohne weiteres ausgegangen. Auch das OLG Karlsruhe (a.a.O.) hat in einem Fall, in dem sich die Adoption eines marokkanischen Kindes nach marokkanischem Recht richtete, entschieden, dass das Vormundschaftsgericht die beantragte Minderjährigenadoption nicht allein mit der Begründung ablehnen dürfe, dass das anzuwendende marokkanische Recht keine Adoption kenne, solange es nicht aufgeklärt habe, ob der Ausschluss der beantragten Adoption im konkreten Fall mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts (Art. 6 EGBGB) unvereinbar sei. Der in Art. 6 EGBGB normierte Grundsatz des ordre public findet für die Annahme an Kindes Statt seine spezielle Ausprägung in Art. 23 Satz 2 EGBGB, der damit die allgemeine Regelung in Art. 6 EGBGB innerhalb seines Anwendungsbereichs verdrängt (vgl. Bamberger/Roth, BGB, 2008, Bd. 3, Art. 23 EGBGB, Rz. 20 m.w.N.).

55Die Beklagte kann nach alledem von den Klägern im Rahmen des Visumverfahrens verlangen, dass die Klägerin zunächst gemäß § 7 Abs. 3 AdVermiG ihre Elterneignung nachweist. Die zu befürchtende Weigerung des Stadtjugendamts München, auf Antrag einen Eignungsbericht zu erstellen, muss die Klägerin mit Hilfe der örtlich zuständigen Verwaltungsgerichte überwinden. Das Antragserfordernis in § 7 Abs. 3 Satz 1 AdVermiG schließt es aus, dass der Senat das Stadtjugendamt München zur Berichterstellung auffordert. Erst wenn feststeht, dass die Klägerin auf dem vorgenannten Weg keinen Eignungsnachweis erbringen kann, ist die Beklagte berechtigt, im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung gemäß § 7 Abs. 1 Satz 3 AufenthG die Erfolgsaussichten der Adoption außer Betracht zu lassen.

563. Soweit die Beklagte in der mündlichen Verhandlung unter Hinweis auf § 6 des Gesetzes zur Ausführung des Haager Übereinkommens vom 29. Mai 1993 über den Schutz von Kindern und die Zusammenarbeit auf dem Gebiet der internationalen Adoption (BGBl. I 2001, 2950) - Adoptionsübereinkommens-Ausführungs-gesetz (AdÜbAG) - erstmals geltend gemacht hat, die bloße Vorlage eines Elterneignungsgutachtens reiche nicht aus, vielmehr bedürfe es eines Vermittlungsvorschlags der zuständigen Behörde des Heimatstaates des Klägers zugunsten einer Adoption, kann ihre Entscheidung keinen Bestand haben. Die zusätzlich erhobene Forderung, von der die Beklagte nunmehr die Erteilung eines Visums für den Kläger neben dem Nachweis der Elterneignung für die Klägerin abhängig machen will, führt im für die rechtliche Beurteilung maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung zur Fehlerhaftigkeit der Ermessensausübung gemäß § 7 Abs. 1 Satz 3 AufenthG. Das Adoptionsübereinkommens-Ausfüh-rungsgesetz ist, worauf der Senat gleichfalls bereits in seinem Beschluss vom 6. Dezember 2006 (S. 5 des Beschlussabdrucks) hingewiesen hat, im vorliegenden Fall nicht anwendbar, weil Marokko dem Haager Adoptionsübereinkommen nicht beigetreten ist. Die von der Beklagten für möglich gehaltene analoge Anwendung von § 6 AdÜbAG führt zu einer Vereitelung der Adoption, weil es in Marokko keine Behörde gibt, die einen Vermittlungsvorschlag erstellt. Dies unterläuft, wie oben unter 2. ausgeführt, die Zuständigkeit des Vormundschaftsgerichts, dem letztlich die Entscheidung darüber obliegt, ob die Klägerin unter Berücksichtigung auch des marokkanischen Rechts den Kläger adoptieren darf.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Der Senat hat gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO die Revision zugelassen, weil die Frage, wie Anträge auf Erteilung eines Visums zur Adoption von minderjährigen Antragstellern aus einem Land, welches das Rechtsinstitut der Adoption nicht kennt, rechtlich zu beurteilen sind, im Interesse der Rechtsfortbildung der Klärung durch das Bundesverwaltungsgericht bedarf.

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