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OVG Berlin-Brandenburg · Beschluss vom 11. September 2008 · Az. OVG 62 PV 8.06

Informationen zum Urteil

  • Fundstelle:

    openJur 2012, 9310

  • Verfahrensgang:

Tenor

Auf die Beschwerde des Beteiligten wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 15. August 2006 geändert.

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

I.

Die Beteiligten streiten um die Frage, ob die Zuweisung bestimmter Funktionen, denen nach § 20 des Tarifvertrags für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern der Bundesagentur für Arbeit (TV-BA) sogenannte Funktionsstufen als Gehaltsbestandteile zugeordnet werden, der Mitbestimmung nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG unterliegt.

Die Bundesagentur für Arbeit (BA) befindet sich in einem Prozess des Umbaus in eine „moderne Dienstleistungseinrichtung“, der für nahezu alle Beschäftigten zu einem Wechsel der Organisationseinheit oder einer Veränderung des Tätigkeitsprofils geführt hat. Am 28. März 2006 schlossen die BA und die zuständige Gewerkschaft den oben genannten Tarifvertrag, der rückwirkend zum 1. Januar 2006 in Kraft getreten ist. Er ersetzt u.a. den bis dahin gültigen Manteltarifvertrag für Angestellte bei der Bundesanstalt für Arbeit, einen „Satelliten“ des BAT. Während der TV-BA im Allgemeinen Teil dem TVöD nachempfunden ist, enthält er ein neues und vom BAT und TVöD abweichendes Vergütungssystem. Nach dem TV-BA besteht das Gehalt der Beschäftigten (§ 16 Abs. 1) aus dem Festgehalt (§ 17), Funktionsstufen (§ 20) und einer Leistungskomponente (§ 21). Die Höhe des Festgehalts der Beschäftigten bestimmt sich nach einer von acht Tätigkeitsebenen, in der die/der Beschäftigte eingruppiert ist und die durch Tätigkeits- und Kompetenzprofile (TuK, Anlagen 1.1 bis 1.9 zum TV-BA) beschrieben werden, sowie der für sie/ihn maßgeblichen Entwicklungsstufe. Die sechs Entwicklungsstufen je Tätigkeitsebene bestimmen sich nach einschlägiger Berufserfahrung bei der Einstellung und im übrigen nach den Zeiten einer ununterbrochenen Tätigkeit innerhalb derselben Tätigkeitsebene (§ 18), ergänzt durch leistungsabhängige Verkürzung oder Verlängerung der Verweilzeiten (§ 19 Abs. 2). Durch die Funktionsstufen werden die Wahrnehmung zusätzlich übertragener Aufgaben bzw. Funktionen sowie besondere Schwierigkeitsgrade oder eine geschäftspolitisch zugewiesene besondere Bedeutung bestimmter Aufgaben abgegolten. Dabei wird zwischen der Funktionsstufe 1 und der Funktionsstufe 2 unterschieden. Die Kriterien, nach denen eine Funktionsstufe gezahlt wird, sind in den Anlagen 2.1 bis 2.4 zum TV-BA festgelegt, wobei wiederum zwischen tätigkeits-/dienstpostenspezifischen und tätigkeits-/dienstpostenunabhängigen Kriterien unterschieden wird. Für letztere werden in Teil I der Anlage 2.4 zum TV-BA für den hier in Rede stehenden Zuständigkeitsbereich der Regionaldirektionen vier tätigkeits-/dienstpostenunabhängige Kriterien bezeichnet, die jeweils die Funktionsstufe 1 rechtfertigen: Abwesenheitsvertretung, Titelverwaltung, IT-Fachbetreuung und Verantwortlichkeit für Datenqualitätsmanagement. Allen Funktionen ist gemeinsam, dass sie im Einzelfall durch ausdrückliche schriftliche Anordnung übertragen werden. Die Funktionsstufen betragen zwischen 5 und 15 % des Festgehalts. Bei Wegfall der Voraussetzungen für die Funktionsstufe, z.B. auf Grund der Übertragung einer anderen Tätigkeit, entfällt die ihr entsprechende Gehaltszahlung, ohne dass es einer Änderung des Arbeitsvertrages bedarf.

In Vollzug des Tarifvertrages sandte die Zentrale des BA am 8. Dezember 2005 eine Dienstanweisung u.a. an die Regionaldirektion Berlin-Brandenburg. Danach wurden für die Entscheidung über Dienstpostenbesetzungen einschließlich ggf. erforderlicher Migrationstatbestände - mit Ausnahme des Rechtskreises der ARGEn nach dem SGB II - vorläufig die Regionaldirektionen als für die Tätigkeitsebenen I (ohne die Geschäftsführer für die Bereiche Operativ sowie Personal und Finanzen der Arbeitsagenturen) und II zuständige Dienststelle erklärt. Allen Beschäftigten waren Geschäftsverteilungsschreiben auszuhändigen, mit denen mit Wirkung vom 1. Januar 2006 jeweils eine Tätigkeit nach den Anlagen 1.1 bis 1.9 zum TV-BA dauerhaft übertragen werden sollten. Weiter hieß es, Gegenstand der Mitbestimmung sei die Mitbeurteilung des Personalrats, ob die Neu-Eingruppierung der Beschäftigen zutreffend vollzogen worden sei. Der tarifvertragliche Eingruppierungsvorgang beziehe sich ausschließlich auf die Zuordnung der Tätigkeit zur Tätigkeitsebene anhand der jeweils einschlägigen TuK, nicht jedoch auf die Frage der Gewährung einer oder mehrerer Funktionsstufen, die nach dem Willen der Tarifpartner durch die Koppelung an die Übertragung bestimmter Dienstposten allein dem Direktionsrecht des Arbeitgebers unterliege. Ein Mitbestimmungsrecht der Personalvertretung sei insoweit nicht gegeben.

Die Regionaldirektion Berlin-Brandenburg leitete dem Antragsteller im Dezember 2005 einen Geschäftsverteilungsplan für die Beschäftigten ihres Zuständigkeitsbereichs mit der Beschreibung der Funktionen der für sie vorgesehenen Dienstposten unter Benennung der jeweiligen zukünftigen Tätigkeitsebene zu. Eine Zuordnung - jedenfalls von tätigkeits-/dienstpostenunabhängigen - Funktionsstufen war in der Aufstellung nicht enthalten. Eine Übersicht über die Funktionsstufen übersandte der Beteiligte dem Antragsteller mit Schreiben vom 20. Januar 2006 lediglich informatorisch.

Der Antragsteller vertritt die Auffassung, entgegen der Anweisung der Zentrale der BA sei auch die Zuweisung von Tätigkeiten, die eine Funktionsstufe auslösten, mitbestimmungspflichtig, und hat am 1. März 2006 die Fachkammer für Bundespersonalvertretungssachen beim Verwaltungsgericht Berlin angerufen und beantragt,

festzustellen, dass sich sein Mitbestimmungsrecht auf die Zuweisung tätigkeits-unabhängiger Funktionen der Beschäftigten seines Geschäftsbereichs mit Dienstposten der Tätigkeitsebenen I und II des TV-BA mit Ausnahme der von § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG entsprechenden Dienstposten sowie mit Ausnahme der Dienstposten „Geschäftsführer operativ“ (GO) und „Geschäftsführer Personal und Finanzen“ (GF) bezieht, denen Funktionsstufen im Sinne von § 20 TV-BA zugeordnet werden.

Der Beteiligte hat beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Verwaltungsgericht die begehrte Feststellung getroffen und zur Begründung ausgeführt: An der Feststellung des Umfangs des Mitbestimmungsrechts bezogen auf eine verallgemeinernde, für eine konkrete Fallgruppe formulierte Fragestellung bestehe ein Rechtsschutzinteresse, weil der Antragsteller im Erfolgsfall geltend machen könne, dass das insoweit nicht durchgeführte Mitbestimmungsverfahren nachgeholt werde. Wegen der Beschränkung des Antrags auf tätigkeitsunabhängigen Funktionen könne offen bleiben, ob das im Dezember 2005 aufgrund der Zustimmung des Antragstellers abgeschlossene Mitbestimmungsverfahren zur erstmaligen Eingruppierung der Beschäftigten aufgrund seiner (möglichen) Kenntnis von den jeweiligen tätigkeitsbezogenen Funktionsstufen einer Verpflichtung des Beteiligten zur erneuten Durchführung eines Mitbestimmungsverfahrens mit dem Ziel der erstmaligen Eingruppierung entgegenstehe. Jedenfalls die Zuweisung tätigkeitsunabhängiger Funktionen sei unstreitig erst nach Abschluss jenes Mitbestimmungsverfahrens erfolgt. Die gewählte Antragsfassung stelle zudem sicher, dass nur zu den in den Zuständigkeitsbereich des Antragstellers als der der Regionaldirektion zugeordneten Stufenvertretung fallenden Beteiligungsrechten entschieden werde.

Die Einordnung der Beschäftigten in die Funktionsstufen des nach dem TV-BA vorgesehenen Vergütungssystems sei mitbestimmungspflichtig. Dies folge allerdings nicht schon aus § 75 Abs. 3 Nr. 4 BPersVG, weil es sich bei den vom Antrag erfassten Individualmaßnahmen nicht um vom Gesetz vorausgesetzte kollektive Maßnahmen der Lohngestaltung außerhalb tariflicher Regelungen handele. Die Mitbestimmungspflicht ergebe sich jedoch aus § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG, sei es in der Alternative der erstmaligen Eingruppierung oder in der Alternative der Übertragung eines höher zu bewertenden Dienstpostens. Zu Recht gingen die Beteiligten übereinstimmend davon aus, dass die Zuweisung der neu bestimmten Tätigkeitsfelder an die Beschäftigten der BA im Rahmen der Strukturänderung auf der Grundlage des TV-BA eine Eingruppierung im Sinne des Mitbestimmungstatbestandes darstelle. Das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers beziehe sich aber entgegen der Ansicht des Beteiligten auch auf die mit der erstmaligen Zuweisung eines neu tariflich zu bewertenden Arbeitsplatzes zu beantwortende Frage, ob und welche Funktionsstufen dem auf den neu zugewiesenen Arbeitsplatz Beschäftigten als Bestandteil seines Gehalts zustehen. Gegenstand der Beteiligung der Personalvertretung bei der Eingruppierung sei eine Richtigkeitskontrolle der Anwendung der tariflichen Vorschriften durch die Dienststelle. Ungeachtet der von den Tarifvertragsparteien verwendeten Begriffe sei für die Frage der Einbeziehung eines bestimmten Vergütungselements in den Mitbestimmungstatbestand entscheidend, ob dieses Element wesentlicher Bestandteil des tarifvertraglich geregelten Vergütungsgefüges sei. Entsprechend dieser Abgrenzung habe das Bundesverwaltungsgericht in einem Beschluss vom 8. Oktober 1997 zu den früheren tarifvertraglichen Regelungen daran angeknüpft, ob die mit der Zuweisung eines anderen Dienstpostens verbundene tarifrechtliche Veränderung unmittelbare Auswirkung auf die den Beschäftigten tarifrechtlich zu gewährende Vergütung habe. So liege es hier. Unerheblich sei dabei, ob die Tarifvertragsparteien durch die Wortwahl das Eingreifen des Mitbestimmungstatbestandes nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG hätten vermeiden wollen. Maßgeblich sei vielmehr der Wille des Gesetzgebers, der mit dem hier einschlägigen Mitbestimmungstatbestand gerade den kollektiven Schutz der Beschäftigten bei der Anwendung tarifvertraglicher Normen über die Höhe der Vergütung durch Beteiligung der jeweils zuständigen Personalvertretung verfolge. Ebenso unerheblich sei, ob einseitige Änderungen einzelner Vertragsbedingungen im Arbeitsverhältnis durch den Arbeitgeber einer individualrechtlichen Kontrolle durch die Arbeitsgerichte unterlägen. Selbst wenn die Tarifvertragsparteien hier beabsichtigt haben sollten, der Arbeitgeberseite ein einseitiges Gestaltungsrecht in Bezug auf die Gewährung von Funktionsstufen einzuräumen, könnten sie dies jedenfalls nicht unter Vermeidung der vom Bundesgesetzgeber in § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG vorgegebenen Beteiligung der Personalvertretung bei der Richtigkeitskontrolle der Anwendung der vereinbarten einschlägigen Tarifnormen.

Gegen den am 28. August 2006 zugestellten Beschluss richtet sich die am 8. September 2006 erhobene Beschwerde des Beteiligten, die dieser mit Schriftsatz vom 26. Oktober 2006 im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Grundannahme der Fachkammer, jedes Vergütungselement sei mitbestimmungspflichtig, wenn dieses Element wesentlicher Bestandteil des tarifrechtlich geregelten Vergütungsgefüges sei, sei unzutreffend. Sie lasse sich jedenfalls mit dem Hinweis auf den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. Oktober 1997 nicht rechtfertigen. Während in dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall durch den Fallgruppenwechsel die Weichen für künftige tarifliche Höhergruppierungen gestellt worden seien, bestehe bei den Funktionsstufen weder ein Bestandsschutz noch ergebe sich aus der Zuerkennung von Funktionsstufen ein Anspruch auf künftige Höhergruppierung. Nicht jede Regelung, die unmittelbare Auswirkung auf die den Beschäftigten tarifrechtlich zu gewährende Vergütung habe, sei mitbestimmungspflichtig. Es gebe eine Vielzahl von tariflichen Ansprüchen, die alle einen erheblichen Einfluss auf die Höhe der geschuldeten Vergütung hätten und dennoch nach der Rechtsprechung nicht mitbestimmungspflichtig seien. Der Gesetzgeber habe mit § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG an tarifliche Begriffe angeknüpft, so dass sich auch die Anwendung des Mitbestimmungstatbestandes danach richten müsse. Unschädlich und vom Gesetzgeber sogar gewollt sei, dass die Tarifvertragsparteien danach durch Schaffung von Zulagen anstelle einer neuen Vergütungsgruppe das Mitbestimmungsrecht des Personalrates ausschalten könnten. Die Funktionszulage entbehre derjenigen Merkmale, die für die Eingruppierung in eine Vergütungsgruppe charakteristisch seien: sie werde nicht auf Dauer, sondern funktionsgebunden gezahlt, sie sei widerruflich, sei kein Teil des Arbeitsvertrages, sondern werde im Rahmen des Direktionsrechts des Arbeitgebers gewährt, zuerkannt oder aberkannt, und habe keinen Einfluss auf künftige Höhergruppierungen durch den Wechsel der Tätigkeitsebene. Dieses System des Tarifvertrages sei Grundlage für die Subsumtion unter die Tatbestandsmerkmale des § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG.

Der Beteiligte beantragt,

unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Berlin vom 15. August 2006 den Antrag des Antragstellers abzulehnen.

Der Antragsteller beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Er verteidigt den angefochtenen Beschluss und trägt ergänzend vor, es handele sich bei der Zuerkennung von Funktionsstufen um die Übertragung höherwertiger Tätigkeiten, die auch dann, wenn dies nur vorübergehend geschehe, mitbestimmungspflichtig sei. Das Bundesverwaltungsgericht habe in seiner neueren Rechtsprechung darauf abgestellt, dass die Mitbestimmung nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 BpersVG dazu diene, das Tarifgefüge zu wahren und für die Gleichbehandlung bei der Anwendung des Entgeltsystems zu sorgen. Die Funktionsstufen entsprächen den früheren tariflichen Heraushebungsmerkmalen. Es handele sich nicht um Zulagen, sondern um tarifliche Zuordnungen, die eine Differenzierung auf der jeweiligen Tätigkeitsebene darstellten. Sie seien den früheren Fallgruppen vergleichbar. Da die Funktionsstufen als Binnendifferenzierung der Eingruppierung Bestandteil der Richtigkeitskontrolle beim Eingruppierungsvorgang seien, sei die Rechtsprechung zu Funktionszulagen auf diese Fallkonstellation nicht anwendbar. Die Ansprüche auf einen weiteren Gehaltsbestandteil ergäben sich durch die arbeitsvertragliche Inbezugnahme des TV-BA. Aufgrund der Tarifautomatik entfalle bei Wegfall der Voraussetzungen für die Gewährung der Funktionsstufe der Anspruch.

II.

Die Beschwerde des Beteiligten hat Erfolg.

Die Zuordnung von Tätigkeiten, die einen Anspruch auf eine Funktionsstufe nach den tätigkeits-/dienspostenunabhängigen Kriterien des Teils I der Anlage 2.4 zum TV-BA nach sich zieht, unterliegt nicht der Mitbestimmung.

Zu Recht ist zwischen den Beteiligten nicht streitig, dass es sich bei der Zuordnung der Tätigkeit der Beschäftigten zur Tätigkeitsebene anhand der Tätigkeits- und Kompetenzprofile um einen nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG mitbestimmungspflichtigen Eingruppierungsvorgang handelt. Entgegen der Auffassung des Antragstellers und des Verwaltungsgericht zählt die Gewährung der tätigkeitsunabhängigen Funktionsstufen jedoch nicht hierzu.

Eingruppierung im Sinne von § 75 Abs. 1 Nr. 2, 3. Alternative BPersVG ist die erstmalige Einreihung der von einem Beschäftigten zu verrichtenden Tätigkeit in ein bestimmtes kollektives Vergütungssystem (Beschlüsse des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. Dezember 1999 – BVerwG 6 P 3.98 – Juris Rn. 22 ff. und vom 22. Oktober 2007 – BVerwG 6 P 1.07 – Juris Rn. 25), worunter auch die Eingruppierung in ein neues tarifliches Entgeltschema zu verstehen ist (vgl. Fischer/Goeres in Fürst, GKÖD V, K § 75 BPersVG T Rn. 20, S. 41 [„Neu-Eingruppierung“]). Die Eingruppierung ist keine konstitutive Maßnahme, sondern eine Subsumtion unter vorgegebene Entgeltschemata und damit ein Akt strikter Rechtsanwendung. Denn die Vergütung bzw. der Lohn wird grundsätzlich aufgrund der übertragenen Tätigkeit bestimmt, d.h., die Tätigkeit bestimmt die Eingruppierung in die entsprechende Entgeltgruppe (sog. Tarifautomatik). Die Mitbestimmung des Personalrats bei Eingruppierungen ist deshalb kein Mitgestaltungs-, sondern ein Mitbeurteilungsrecht. Das Mitprüfungsrecht des Personalrats soll sicherstellen, dass die Rechtsanwendung möglichst zutreffend erfolgt (vgl. Beschlüsse des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. März 2005 - BVerwG 6 PB 8.04 – Juris Rn. 8 und vom 22. Oktober 2007 - BVerwG 6 P 1.07 – a.a.O.); als Richtigkeitskontrolle dient es der Transparenz der Vergütungspraxis, der Wahrung des Tarifgefüges und der Lohngerechtigkeit.

In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass wegen der Beschränkung des Mitbestimmungstatbestandes auf Vorgänge, die der Tarifautomatik unterliegen, nicht jede Tätigkeitszuweisung, die einen Anspruch auf einen tarifvertraglich festgelegten Vergütungsbestandteil auslöst, das Merkmal der Eingruppierung erfüllt, sondern nur diejenige, die auf die Einordnung in die Lohn- oder Vergütungsgruppe von Einfluss ist (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. Oktober 1997 - BVerwG 6 P 5.95 - Juris Rn. 20, m.w.N.). Insbesondere bei der Übertragung einer zulagenfähigen Funktion oder Tätigkeit handelt es sich nicht um eine mitbestimmungspflichtige Eingruppierung, und der Personalvertretung verbleibt insoweit nur die allgemeine Überwachungsmöglichkeit der richtigen Anwendung der entsprechenden rechtlichen Vorschriften durch die Dienststelle nach § 67 Abs. 1 und § 68 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG (vgl. Beschlüsse des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. Juni 1977 - VII P 8.75 - Juris Rn. 10 ff., vom 22. Dezember 1993 - BVerwG 6 P 15.92 - Juris Rn. 13 ff. und vom 8. Oktober 1997 - BVerwG 6 P 5.95 – a.a.O.; Urteile des Bundesarbeitsgerichts vom 10. November 1992 - 1 AZR 185/92 – Juris Rn. 35 und vom 27. November 1991 - 4 AZR 29/91 - Juris Rn. 16 ff. unter eingehender Auseinandersetzung mit anders lautenden Stimmen im Schrifttum).

Ausgehend von der Beschränkung des Mitbestimmungstatbestandes auf Vorgänge, die der Tarifautomatik unterliegen, scheidet eine Mitbestimmung hier schon deshalb aus, weil die tätigkeits- und dienstpostenunabhängigen Funktionen nach Teil I der Anlage 2.4 TV-BA nur auf ausdrückliche schriftliche Anweisung übertragen werden und von der übrigen Tätigkeit/dem Dienstposten unabhängig sind. Nicht die Tätigkeit löst den Anspruch auf eine Funktionszulage aus, sondern die ausdrückliche Übertragung, der eine Beurteilung des Dienststellenleiters vorausgeht, ob der betreffende Beschäftigte den besonderen, individuellen Anforderungen der Funktion genügen wird. Sie ist daher auch von der „Automatik“ des § 20 Abs. 3 TV-BA nicht erfasst, wonach in Fällen eines nachträglichen Eingruppierungsanspruchs bei einer Tätigkeit, die, ohne dass sie übertragen worden wäre, einer höheren Tätigkeitsebene entspricht und damit eine entsprechende Eingruppierung nach sich zieht, gleichzeitig ein weiterer Anspruch auf Zahlung einer gegebenenfalls mit dieser Tätigkeit verbundenen Funktionsstufe erwächst. Der Mitbestimmungstatbestand des § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG hat aber, wie ausgeführt, nicht die Überprüfung einer Ermessensentscheidung des Arbeitgebers/Dienststellenleiters zum Gegenstand, sondern nur die Mitbeurteilung bei der tarifautomatischen Eingruppierung.

Ungeachtet dessen unterfällt die Zuweisung von Funktionen, denen Funktionsstufen im Sinne von § 20 TV-BA zugeordnet werden, nach Auffassung des Senats generell nicht dem Mitbestimmungstatbestand der Eingruppierung im Sinne von § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG.

Der Begriff der Eingruppierung knüpft nach der Entstehungsgeschichte der Norm an die vom Gesetzgeber vorgefundene Begriffe im öffentlichen Dienstrecht an, insbesondere an die Begriffsbestimmung in § 22 BAT, wonach sich die Eingruppierung der Angestellten nach den Tätigkeitsmerkmalen der Vergütungsordnung richtet und der Angestellte die Vergütung nach der Vergütungsgruppe erhält, in der er eingruppiert ist (vgl. Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 27. November 1991, a.a.O., und Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Februar 1989 - BVerwG 6 P 3.86 - Juris Rn. 14).

Die Anlehnung an das Tarifrecht hinsichtlich Sinn und Inhalt des Mitbestimmungsrechts nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG bedeutet aber nicht zugleich auch seine Beschränkung auf tarifvertragliche Vorgänge. Vielmehr entscheidet sich die Reichweite des Mitbestimmungstatbestandes nach dem Sinn und Zweck, den der Gesetzgeber mit der Beteiligung des Personalrats an personellen Angelegenheiten verfolgt. Zweck der Beteiligung des Personalrats ist es, auf die Wahrung des Tarifgefüges in der Dienststelle zu achten und damit auch zur Wahrung des Friedens in der Dienststelle beizutragen (Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Februar 1989, a.a.O.).

Ungeachtet dessen ist festzuhalten, dass der Gesetzgeber die Mitbestimmung nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG auf die Zuordnung einer Tätigkeit zu einer Vergütungsgruppe begrenzt wissen will. Zwar sind während der parlamentarischen Beratung des Gesetzes bei der durch den Innenausschuss durchgeführten öffentlichen Anhörung von Sachverständigen Vorschläge gemacht worden, auch die Fälle der Gewährung von Leistungs- und Funktionszulagen der Mitbestimmung zu unterwerfen; der Gesetzgeber hat aber von einer Aufnahme dieser Angelegenheiten in den Mitbestimmungskatalog des Bundespersonalvertretungsgesetztes abgesehen (nach Fischer/Goeres in Fürst, GKÖD, V K § 75 Rn. 20, S. 41 und die entsprechende weitergehende Regelung in § 87 Nr. 3 PersVG Berlin, wonach auch die Gewährung von Leistungs- und Funktionszulagen dem Mitbestimmungsrecht unterliegt).

Die bei Anwendung dieser Maßstäbe nach wie vor vorzunehmende Abgrenzung: Ausübung/Übertragung einer Tätigkeit, die der Tätigkeitsbeschreibung einer Lohn- oder Vergütungsgruppe entspricht einerseits und Ausübung/Übertragung einer eine Zulage auslösende Tätigkeit/Funktion andererseits, steht hier in Frage, weil der TV-BA sich von den überkommenen Begriffen des BAT entfernt und ein neues Entgeltschema eingeführt hat. Da sich aber die hier in Rede stehenden Funktionsstufen für tätigkeits-/dienstpostenunabhängige Funktionen unschwer unter den überkommenen Begriff der Funktionszulagen fassen lassen, entfällt ein Mitbestimmungsrecht.

Der ausschlaggebender Unterschied zwischen der Vergütungsgruppe (nach TV-BA: Tätigkeitsebene) und der Funktionszulage ist die unterschiedliche Auswirkung einer diesbezüglichen Veränderung auf den Arbeitsvertrag: Die Vergütungsgruppe/Tätig-keitsebene zählt zum änderungskündigungsgeschützten Kernbereich des Arbeitsverhältnisses, d.h. ungeachtet der arbeitsvertraglichen Vereinbarung können Tätigkeiten, die die Merkmale einer niedrigen Vergütungsgruppe erfüllen, nicht im Wege des Direktionsrechts/Widerrufsvorbehalts übertragen werden, dies ist vielmehr nur im Wege der Änderungskündigung möglich. Funktionszulagen zählen typischerweise nicht zum Kernbereich des Arbeitsverhältnisses. Dem Beschäftigten können in der Regel im Wege des Weisungsrechts alle Tätigkeiten übertragen werden, welche die Merkmale der für sie maßgebenden Vergütungsgruppe/Tätigkeitsebene erfüllen (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, vgl. Urteil vom 30. August 1995 - 1 AZR 47/95 - Juris, Rn. 21). Die vertragliche/tarifliche Vereinbarung eines Widerrufsrechts, d.h. eines Rechts zur einseitigen Änderung einzelner Vertragsbedingungen, ist grundsätzlich zulässig. Sie ist nur dann unwirksam, wenn sie zur Umgehung des zwingenden (Änderungs-)Kündigungsschutzes führt. Das wird in der Regel dann der Fall sein, wenn wesentliche Elemente des Arbeitsvertrages einer einseitigen Änderung unterliegen sollen, durch die das Gleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung grundlegend gestört würde (vgl. Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 15. November 1995 – 2 AZR 521/95 – Juris Rn. 22). Innerhalb dieser Grenzen verbietet auch § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG keine Regelung eine derart tarifvertraglich gewollte Ausgestaltung der Mitbestimmung bei der Eingruppierung.

Bei Anwendung des genannten Unterscheidungsmerkmals ist die Funktionsstufe der Sache nach eine Funktionszulage. Nach dem Willen der Tarifvertragsparteien ist ausschließlich das Festgehalt der eingruppierungsrelevante Gehaltsbestandteil. Denn § 17 Abs. 1 Satz 2 TV-BA bestimmt, dass sich die Höhe dieses Festgehalts nach der Tätigkeitsebene, in die der Beschäftigte eingruppiert ist, und nach der für ihn maßgeblichen Entwicklungsstufe bestimmt. Damit ist im Umkehrschluss die Funktionsstufe kein eingruppierungsrelevanter Gehaltsbestandteil. Die Funktionsstufe wird (nur) für die Dauer der Übertragung als Entgelt für eine bestimmte Funktion gewährt. Während der/die Beschäftigte nach § 14 Abs. 1 Satz 4 TV-BA in der Tätigkeitsgruppe eingruppiert ist, der die ihm/ihr nicht nur vorübergehend übertragene Tätigkeit zugeordnet ist, und die Eingruppierung in einer Tätigkeitsebene in den Arbeitsvertrag aufzunehmen ist (§ 14 Abs. 3 TV-BA), ist die Zuweisung einer eine Funktionsstufe auslösenden Tätigkeit dem Weisungsrecht des Arbeitgebers/Dienststellenleiters unterworfen. Es handelt sich um einen reversiblen, d.h. widerruflichen „weiteren“ Gehaltsbestandteil (§ 20 Abs. 1 TV-BA). Die BA kann nach § 14 Abs. 4 TV-BA dem Beschäftigten ohne Änderung des Arbeitsvertrages im Rahmen des Direktionsrechts jede andere Tätigkeit übertragen, die der im Arbeitsvertrag vereinbarten Tätigkeitsebene zugeordnet ist. Die Funktionsstufe entfällt unmittelbar bei Wegfall der Gewährungsvoraussetzungen, z.B. auf Grund der Übertragung einer anderen Tätigkeit, ohne dass eine Änderung des Arbeitsvertrages erforderlich ist (§ 20 Abs. 5 Satz 1 TV-BA). Somit ermöglicht der Vorbehalt im Rahmen des Direktionsrechts des Arbeitgebers den faktischen Widerruf einer Funktionsstufe infolge der Übertragung einer anderen Funktion, für die keine Funktionsstufe vorgesehen ist, mit der Folge, dass die Zuordnung einer Tätigkeit, die eine Funktionsstufe auslöst oder entfallen lässt, nicht zum Kernbereich des Arbeitsverhältnisses rechnet und damit auch nicht der Mitbestimmung gem. § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG unterliegt.

Entscheidende Gesichtspunkte, die dieser Bewertung der Funktionsstufe entgegenstehen, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Im Ansatz nimmt auch das Verwaltungsgericht eine entsprechende Abgrenzung vor, indem es entscheidend darauf abstellt, ob das VergütungselementwesentlicherBestandteil des tarifrechtlich geregelten Vergütungsgefüges ist. Für die Frage der Wesentlichkeit ist aber nicht allein maßgeblich, ob die mit der Zuweisung eines anderen Dienstpostens verbundene tarifrechtliche Veränderung unmittelbare Auswirkung auf die den Beschäftigten tarifrechtlich zu gewährende Vergütung hat oder nicht. Denn, wie ausgeführt, ist nach dem Willen des Gesetzes nicht jede Maßnahme, die Einfluss auf die Höhe der Vergütung hat, mitbestimmungspflichtig nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG.

Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in dem vom Verwaltungsgericht zitierten Beschluss vom 8. Oktober 1997 - BVerwG 6 P 5.95 -, Juris Rn. 23, darauf Bedacht genommen, ob - auch wenn die Maßnahme des Arbeitgebers seinem Weisungsrecht unterliegt - das Direktionsrecht des Arbeitgebers eingeschränkt sein könnte, weil die Ausübung des Direktionsrechts billigem Ermessen widersprechen könne. Dort ging es um einen Fallgruppenwechsel nach den seinerzeit geltenden Regelungen des BAT. Der Fallgruppenwechsel hatte als Wechsel eines Tätigkeitsmerkmals innerhalb einer Vergütungsgruppe grundsätzlich keine unmittelbare Auswirkung auf die zu gewährende Vergütung. Da jedoch der Wechsel einer Fallgruppe mit Zeitaufstieg (gleiches soll nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts auch für den Bewährungsaufstieg gelten) einer Anwartschaft sehr nahe kam, hat das Bundesverwaltungsgericht in diesem Fallgruppenwechsel einen Zusammenhang zur Eingruppierung bzw. Höhergruppierung gesehen, indem die Tarifordnung dadurch, dass sie den Aufstieg von einer Fallgruppe in die nächsthöhere Vergütungsgruppe nach einer bestimmten Zeit gleichsam automatisch vorsehe, ein und dieselbe Tätigkeit letztlich, d.h. auf Dauer gesehen, der höheren Vergütungsgruppe zugeordnet. Nur deshalb hatte die mit der Zuweisung eines anderen Dienstpostens verbundene tarifrechtliche Veränderung „unmittelbare“ Auswirkung auf die den Beschäftigten tarifrechtlich zu gewährende Vergütung. Darum aber geht es bei den hier in Rede stehenden Funktionsstufen nicht, denn die Funktionsstufen haben keinen Einfluss auf einen Aufstieg innerhalb der Tätigkeitsebenen.

Der bezüglich der Funktionsstufen vereinbarte Änderungsvorbehalt ist auch nicht aus anderen Gründen als Eingriff in den Kernbereich des Arbeitsverhältnisses zu werten. Die mit der Funktionsstufe verbundene Tätigkeit ist nicht arbeitszeitabhängig, der tariflich festgelegte Tätigkeitsbereich, der allein für die tarifliche Eingruppierung und auch für die Altersversorgung maßgeblich ist, bleibt erhalten und der Anteil an der Gesamtvergütung ist mit 5% bis 15% des Tarifgehalts gering (vgl. zu diesen Merkmalen Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 15. November 1995, a.a.O., Rn. 35). Auf die Frage, ob die Ausübung des Widerrufsrechts im Einzelfall nach § 315 BGB billigem Ermessen entspricht, kommt es für die Beurteilung der Funktionszulage als eines generell den Kernbereich des Arbeitsverhältnisses nicht berührenden Gehaltsbestandteils nicht an.

Auch wenn das Bundesverwaltungsgericht betont, dass die Mitbestimmung nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG dazu diene, das Tarifgefüge zu wahren und für die Gleichbehandlung bei der Anwendung des Entgeltsystems zu sorgen (vgl. z.B. Beschluss vom 8. Dezember 1999 - BVerwG 6 P 3.98 – Juris Rn. 33), ändert das nichts daran, dass es unschädlich und vom Gesetz sogar gewollt ist, dass die Tarifvertragsparteien durch Schaffung von Zulagen anstelle einer Vergütungsgruppe das Mitbestimmungsrecht des Personalrates ausschalten können (vgl. Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 27. November 1991 - 4 AZR 29/91 – Juris Rn. 21). Mit dem neuen Vergütungssystem haben die Tarifvertragsparteien eine flexiblere und auf die Entwicklung der BA zu einer „modernen Dienstleistungseinrichtung“ zielende Vereinbarung getroffen, die sich mit der Vereinfachung der Vergütungsgruppen/Tätigkeitsebenen und Ausweitung der Funktionszulagen/Funktionsstufen innerhalb des von der Rechtsordnung gebilligten Entlohnungsgefüges halten. Das ist von den Personalvertretungen hinzunehmen (im Ergebnis wie hier: Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 30. April 2008 – 1 A 3726/06.PVG - m.w.N. aus der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte).

Die in der Rechtsprechung und im Schrifttum vertretene andere Auffassung überzeugt nicht. So ist der Umstand, dass die Funktionsstufen zum Teil die Reduzierung von ursprünglich 16 Vergütungsgruppen auf jetzt acht Tätigkeitsebenen kompensieren, ohne Belang (anders VG Bremen, Beschluss vom 26. April 2007 - P K 1354/06.PVB -). Wie ausgeführt, kann ein Tarifvertrag das Vergütungsgefüge nicht „versteinern“; vielmehr haben es die Tarifvertragsparteien in der Hand, innerhalb der gesetzlichen Grenzen neue und ggf. aus Sicht der Personalvertretung auch ungünstigere Gruppen- und Zulagenregelungen zu treffen. Mag der Umstand, dass innerhalb der jeweiligen Tätigkeitsebene eine Tätigkeitsübertragung dem Direktionsrecht des Arbeitgebers/Dienststellenleiters ohne Änderung des Arbeitsvertrages unterliegt, die Kontrollfunktion der Personalvertretung „in besonderer Weise“ erfordern, hat dieser Aspekt im Bundespersonalvertretungsgesetz allerdings keinen Niederschlag gefunden.

Die von Gude (PersR 2007, 422) aufgeworfene Frage, aus welchem Grunde die BA ihren Beschäftigten überhaupt ein höheres Gehalt zahlt, wenn diesen bestimmte Tätigkeiten oder Funktionen übertragen werden, die angeblich weder eine Eingruppierung noch die Übertragung einer höher oder niedriger zu bewertenden Tätigkeit darstelle, lässt sich unschwer anhand der von beiden Tarifvertragsparteien geteilten Zielvorstellung eines flexibleren und in den Grundzügen vereinfachten Vergütungssystems beantworten. Auf einen Vergleich der finanziellen Auswirkungen zwischen einer Funktionsstufe und einer höheren Tätigkeitsebene kommt es nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts für die Frage, ob das Widerrufsrecht betreffend den Gehaltsbestandteil den Kernbereich des Arbeitsverhältnisses berührt, nicht an. Maßgeblich ist das Verhältnis zur Gesamtvergütung. Die von Gude vermisste „authentische Interpretation“ der Tarifvertragsparteien - auf die es aber tatsächlich nicht entscheidungserheblich ankommt -, findet sich in dem Einigungspapier der Tarifvertragsparteien „Bundesagentur für Arbeit - BA“ und „Vereinigte Dienstleistungsgewerkschaft - ver.di“ über wesentliche Inhalte einer umfassenden Neugestaltung des Tarifwerks der Bundesagentur für Arbeit vom 14. Juli 2005, wonach unter Ziffer 1.2 die Funktionsstufen als weiterer flexibler und reversibler Gehaltsbestandteil vorgesehen sind, die gewährt werden, sofern für die individuell übertragene Tätigkeit in der jeweils maßgeblichen Funktionsstufentabelle eine Funktionsstufe vorgesehen ist. Ein tarifvertraglicher und zugleich einzelvertraglich fixierter Vorbehalt ermögliche im Rahmen des Direktionsrechts des Arbeitsgebers den faktischen Widerruf einer Funktionsstufe infolge der Übertragung einer anderen Tätigkeit. Die Funktionsstufe entfalle zudem mit der Übertragung einer anderen Funktion, für die keine Funktionsstufe vorgesehen sei. Das lässt den Willen der Tarifvertragsparteien erkennen, die Funktionsstufen von den Vergütungsgruppen/Tätigkeitsebenen klar abzugrenzen mit den sich daraus zwangsläufig ergebenden, d.h. vom Willen der Tarifvertragsparteien im weiteren unabhängigen Folgen für die Mitbestimmung nach dem Bundespersonalvertretungsrecht.

Die Rechtsbeschwerde war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache zuzulassen.

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