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OVG Berlin-Brandenburg · Beschluss vom 16. September 2008 · Az. OVG 1 S 154.07

Informationen zum Urteil

  • Fundstelle:

    openJur 2012, 9268

  • Verfahrensgang:

Tenor

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 5. Oktober 2007 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 2 500 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragstellerin wendet sich im Antrags- wie im Beschwerdeverfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gegen den Bescheid vom 22. Dezember 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14. März 2007, durch den der Antragsgegner ihr aufgegeben hat, u.a. ihr an der Bahnbrücke über der Straße "Am B " angebrachtes Transparent, mit dem Werbung für eine andere Firma betrieben wird, zu beseitigen, und dieser Anordnung eine Zwangsgeldandrohung beigegeben hat.

Das Verwaltungsgericht hat in dem angefochtenen Beschluss dem Eilantrag teilweise stattgegeben, indem es die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Beseitigungsanordnung wiederhergestellt, jedoch angeordnet hat, die aufschiebende Wirkung entfalle mit Ablauf von zwei Wochen nach Rechtskraft des Beschlusses, sofern die Antragstellerin nicht bis dahin eine Sondernutzungserlaubnis für das betreffende Transparent beantrage; für die Klage gegen die Zwangsmittelandrohung hat das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung angeordnet.

Zur Begründung des Beschlusses ist ausgeführt: Die Beseitigungsanordnung sei bei summarischer Prüfung offensichtlich rechtmäßig. Ihre Vollziehung sei jedoch unverhältnismäßig, weil der Antragstellerin im Falle eines Antrags voraussichtlich eine Sondernutzungserlaubnis für das Transparent erteilt werden müsse. Zur Antragstellung habe sie in dem genannten Zwei-Wochen-Zeitraum Gelegenheit. Ohne Sondernutzungserlaubnis sei das Werbetransparent indessen formell illegal. Die Anbringung von Werbeträgern im öffentlichen Straßenraum falle hier nicht unter Anliegergebrauch und sei deshalb als Sondernutzung zu qualifizieren, die der Erlaubnis bedürfe. Auch Werbeanlagen an Brücken befänden sich im Straßenraum, ohne dass es darauf ankomme, ob sie messbar in den Straßenraum hineinragen und damit den Gemeingebrauch konkret einengen oder gar beeinträchtigen würden.

Ohne einen Antrag auf Sondernutzungserlaubnis sehe sich der Antragsgegner zu Recht gehindert, eine solche Erlaubnis zu erteilen. Er habe aber stets anerkannt, dass im Falle eines Antrags ein Anspruch auf Erteilung der Sondernutzungserlaubnis bestehe. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage für einen Zeitraum von zwei Wochen nach Eintritt der Rechtskraft des Beschlusses diene dazu, ein unnötiges Hin und Her zu vermeiden. Werde der Sondernutzungserlaubnisantrag dann nicht gestellt, so fehle die erforderliche Genehmigung und sei es unangemessen, den Betroffenen von der aufschiebenden Wirkung seiner Rechtsbehelfe profitieren zu lassen.

Gegen die Rechtmäßigkeit der Zwangsgeldandrohung beständen ernstliche Zweifel, da für die Vollstreckung der Beseitigungsanordnung, die sich auf ein vertretbares Handeln richte, hier allein die Androhung der Ersatzvornahme in Betracht komme.

Mit ihrer gegen diesen Beschluss rechtzeitig erhobenen und begründeten Beschwerde trägt die Antragstellerin vor:

Sie vermarkte für den Konzern der D deutschlandweit Bahnimmobilien zu Werbezwecken. In diesem Zusammenhang habe sie über der Straße "Am B " ein Werbetransparent mit einer Tiefe von einem, im Randbereich von maximal zwei Millimetern – nach Darstellung des Antragsgegners 1,0 bis 1,5 Zentimeter tief (Bl. 189 GA I) – angebracht.

Das Verwaltungsgericht nehme zu Unrecht an, das Transparent sei eine erlaubnispflichtige Sondernutzung. Nicht alles, was sich im Luftraum über einer Straße ereigne, ohne Gemeingebrauch zu sein, sei eine Sondernutzung. Ballons oder Zeppeline als Träger von Werbebotschaften flögen zwar über Berlin und würden sich über öffentlichen Straßenkörpern bewegen, seien jedoch offenkundig keine Sondernutzung. Sie würden die Straße nicht oder jedenfalls nicht messbar beeinträchtigen, so dass auch von einer Nutzung der Straße keine Rede sein könne. Werde die Straße als öffentliche Sache überhaupt nicht beeinträchtigt, so dürfe dafür keine die Berufsausübungsfreiheit und die Eigentumsnutzung beschränkende Erlaubnispflicht eingeführt werden. Eine solche Erlaubnispflicht wäre grundrechtswidrig und unverhältnismäßig.

Die Annahme einer Sondernutzung auch in Fällen, in denen der Gemeingebrauch nicht beeinträchtigt werde, verstoße auch gegen die aus Art. 3 Abs. 1, 20 GG zu folgernden Gerechtigkeitsgebote. Dies zeige das Zivilrecht, in dem der Gesetzgeber geregelt habe, dass der Eigentümer einer Sache nicht berechtigt sei, Einwirkungen zu verbieten, die in einer solchen Höhe vorgenommen würden, dass der Eigentümer am Verbot kein schützenswertes Interesse habe. Diese Wertung des § 905 Satz 2 BGB müsse auch im öffentlichen Sachenrecht Anwendung finden. Liege der Luftbereich so weit über dem Straßenkörper, dass der Träger der Straßenbaulast kein schützenswertes Interesse habe, dortige Einwirkungen oder Nutzungen zu verbieten, so dürfe dessen Nutzung nicht zu einer entgeltpflichtigen Sondernutzung deklariert werden und dies habe der Gesetzgeber mit Blick auf Art. 2 Abs. 1, 3 Abs. 1, 12 Abs. 1 und 14 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip auch nicht gewollt. Werde § 11 Abs. 1 BerlStrG verfassungskonform, hilfsweise teleologisch reduziert ausgelegt, so sei eine Nutzung, die den Gemeingebrauch nicht beeinträchtige, keine Nutzung einer öffentlichen Straße und damit auch keine Sondernutzung. Zur Sondernutzung gehöre begriffsnotwendig eine Beeinträchtigung des Gemeingebrauchs, ohne dass es auf landesspezifische Normen ankomme. Bei Nutzungen in einer Höhe von mehr als 4,5 m über der Fahrbahn werde der Verkehrsablauf nicht behindert und könne eine Sondernutzung nicht angenommen werden (Hinweis auf Sauthoff, Straße und Anlieger, 2003, Rn. 645 f.).

Die vom Verwaltungsgericht angeführten Entscheidungen seien nicht einschlägig. Der Beschluss des OVG Berlin in der Sache OVG 1 SN 2.00 habe eine massive Werbeanlage betroffen, die in niedriger Höhe über dem Straßenkörper angebracht gewesen sei. Im Beschluss des VGH Kassel (GewArch 1998, 437) sei es um einen Plakatanschlag auf Bauzäunen gegangen, die im öffentlichen Straßenland errichtet worden seien. Dort sei die Straße durch den mit Plakaten versehenen Bauzaun genutzt worden. Zum selben Fall in der Revisionsinstanz habe das Bundesverwaltungsgericht an der einheitlichen Betrachtung festgehalten (Beschluss vom 12.11.1998 - 3 BN 2.98 -). Danach ändere das Anbringen von Werbeplakaten auf einem Bauzaun den Zweck der bisherigen Sondernutzung. Der Zweck der Sondernutzung sei für die Entscheidung über eine Erlaubnis von wesentlicher Bedeutung. Die Änderung des Nutzungszwecks setze eine Änderung der Sondernutzungserlaubnis voraus. Um eine solche Fallkonstellation handele es sich hier jedoch nicht. Die Eisenbahnbrücke, an der das Transparent angebracht sei, sei keine Sondernutzung und ändere durch die Werbung ihre Zweckrichtung nicht. Der Antragsgegner habe die Brücke zu dulden und von der Werbung werde der Gemeingebrauch nicht beeinträchtigt.

Das Transparent sei auch aus historischen Gründen keine Sondernutzung. Werbung an Brückenträgern werde in Berlin schon seit Jahrzehnten betrieben. Erst seit 1999 habe die Senatsverwaltung für Stadtentwicklung die Auffassung vertreten, die Werbung an Bahnimmobilien sei eine Sondernutzung. Sowohl der Senatsverwaltung wie auch später der Bezirksverwaltung gehe es hauptsächlich um das Entgelt, das für eine Sondernutzung gefordert werden könne. Gegenüber der B Werbung GmbH seien jedoch bisher keine Beseitigungsanordnungen erlassen worden. Damit habe sich in Berlin eine Ortsüblichkeit gebildet, dass solche Werbungen keine Sondernutzungen oder jedenfalls sondernutzungserlaubnisfrei seien. Ortsüblichkeit und Verkehrsanschauung seien auch nach Berliner Landesrecht zu berücksichtigen.

Selbst wenn man davon ausgehe, dass das Transparent eine Sondernutzung darstelle, so sei die Beseitigungsanordnung jedenfalls unverhältnismäßig. Denn für eine Beseitigungsanordnung genüge allein die formelle Illegalität nicht. Darüber hinaus sei die Beseitigungsanordnung ermessensfehlerhaft. Ermessenserwägungen könnten nicht durch die Rechtsfigur des "intendierten Ermessens" ersetzt werden, zumal die Straße unter der Brücke zur Zeit der Anbringung des Transparents nicht gewidmet gewesen sei und in Berlin seit Jahrzehnten Werbungen an Brückenträgern nicht als sondernutzungserlaubnispflichtig behandelt worden seien. Der Antragsgegner habe sich von sachfremden, nämlich rein fiskalischen Erwägungen leiten lassen und habe Druck auf die Antragstellerin ausüben wollen, sich auf die Entgeltforderungen einzulassen. In den Gesprächen mit der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung sei stets nur die Entgeltpflichtigkeit und die Höhe des Entgeltes für die Werbungen Hauptthema gewesen. Sachfremd sei auch, dass der Antragsgegner vor Erlass der mehrere Anlagen betreffenden Beseitigungsanordnungen nicht geklärt habe, ob die Werbeflächen in den Luftraum über gewidmetem Straßenland hineinragten. Der Antragsgegner habe noch nicht einmal erwogen, seine Anordnung darauf zu beschränken, eine Sondernutzungserlaubnis zu beantragen. Das Verhalten des Antragsgegners sei auch gleichheitswidrig, denn in unzähligen Fällen lasse er Werbungen im öffentlichen Straßenland wissentlich zu, obwohl eine Sondernutzungserlaubnis fehle.

Das besondere Interesse am Sofortvollzug könne auch nicht damit begründet werden, dass es bei Inanspruchnahme der Straße ohne die erforderliche Genehmigung unangemessen wäre, den Betroffenen von der aufschiebenden Wirkung seiner Rechtsbehelfe profitieren zu lassen. Das Verwaltungsgericht verkenne, dass der Sofortvollzug nur ausnahmsweise zugelassen sei. Die von ihm angeordnete Bedingung für die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung sei auch deshalb rechtsfehlerhaft, weil die Antragstellerin damit gezwungen werde, vor Durchführung des Hauptsacheverfahrens einen Antrag zu stellen, wodurch wiederum dem Hauptsacheverfahren möglicherweise die Grundlage entzogen werde. Die Kostenentscheidung des Verwaltungsgerichts sei selbst nach seiner materiellrechtlichen Einschätzung unrichtig, denn danach hätte die Antragstellerin nur mit einem Viertel der Kosten belastet werden dürfen.

Auf die Beschwerdeerwiderung des Antragsgegners hat die Antragstellerin ergänzend ausgeführt (GA II Bl. 14-21):

Die Straße unter der Brücke sei nicht gewidmet, denn eine Widmung könne nicht auf einen unbestimmten, in ferner Zukunft liegenden Zeitpunkt hin – hier knapp drei Jahre nach Veröffentlichung im Amtsblatt – erfolgen. Dementsprechend sei die Straße am 1. Mai 2003 schon objektiv kein öffentliches Straßenland gewesen, weshalb die Werbeanlage keine Sondernutzung des Straßenlandes sein könne. Für Werbungen an Brückenträgern seien vor 1990 in den Westsektoren von Berlin Baugenehmigungen beantragt und bewilligt worden. Sondernutzungserlaubnisse für solche Werbungen habe der Antragsgegner vor 1999 nicht für erforderlich gehalten, und er könne seine Untätigkeit ab 3. Oktober 1990 nicht erklären. Warum der Bezirk Spandau im Jahre 2005 gegenüber der Antragstellerin ein besonderes, zu Eilmaßnahmen drängendes Vollzugsinteresse gesehen habe, sei unerfindlich. 1994 sei die S der D zugeordnet worden und seien die Werberechte der V GmbH auf die Antragstellerin übertragen worden. Die Fernbahnanlagen seien weiterhin durch die B GmbH vermarktet worden. Ende 2000 habe die D die Verhältnisse mit der B GmbH gekündigt und diese Kündigung sei 2007 rechtskräftig geworden. Der Antragsgegner habe davon Kenntnis gehabt, sei jedoch erst im Dezember 2005 gegen die Antragstellerin vorgegangen. In den fünf Jahren seit 2000 habe er sie nicht aufgefordert, eine Sondernutzungserlaubnis zu beantragen.

Dass nicht alles im Luftraum über einem öffentlichen Straßenkörper Sondernutzung sei, räume sogar der Antragsgegner ein. Dem sei als Maßstab hinzuzufügen, dass es auf die Möglichkeit einer abstrakten Beeinträchtigung der Ausübung des Gemeingebrauchs ankomme. Wenn die Einwirkung auf die öffentliche Straße in einer derartigen Höhe stattfinde, dass sie den Verkehrsablauf nicht behindern könne, liege keine Sondernutzung vor. Die Möglichkeit der Beeinträchtigung fehle, wenn die Werbung - wie hier - in einer Höhe angebracht sei, die eine lichte Höhe von 4,5 m übersteige. Das Erfordernis einer straßenrechtlichen Sondernutzungserlaubnis habe den Sinn, die Sicherheit und Leichtigkeit des Straßenverkehrs zu wahren. Sei es bereits abstrakt ausgeschlossen, dass eine Werbeanlage diese wegerechtlichen Ziele beeinträchtige, stelle sie keine Sondernutzung dar. Dies gelte für die Brücken der D ebenso wie für die Busse der BVG. Der Antragsgegner habe durchgehend die fiskalischen Begehrlichkeiten mit dem Erlass einer Beseitigungsanordnung unzulässig verquickt.

Der Antragsgegner tritt der Beschwerde mit einer ausführlichen Beschwerdeerwiderung, auf die Bezug genommen wird, entgegen.

II.

Die Beschwerde, die sich sinngemäß nur insoweit gegen den Beschluss wendet, als die Antragstellerin unterlegen ist, ist unbegründet. Das nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfende Beschwerdevorbringen rechtfertigt keine Änderung des angefochtenen Beschlusses.

191. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht das an der Bahnbrücke angebrachte Werbetransparent als Sondernutzung der Straße angesehen, über die die Brücke führt. Anzuwenden ist das zur Zeit des Widerspruchsbescheides vom 14. März 2007 anzuwendende Berliner Straßengesetz – BerlStrG – vom 13. Juli 1999 (GVBl. S. 380) in der zuletzt durch Gesetz vom 11. Juli 2006 (GVBl. S. 819) geänderten Fassung. Zu dieser Zeit war die betreffende Straße als öffentliche Straße gewidmet. Das folgt aus der am 23. November 2001 bekannt gemachten Widmung, von der lediglich das Bestandskräftigwerden aufgeschoben war (Amtsblatt für Berlin 2001, S. 5090 = Bl. 199 GA I). § 11 Abs. 1 BerlStrG definiert Sondernutzung als "jeden Gebrauch der öffentlichen Straßen, der über den Gemeingebrauch hinausgeht". Gemeingebrauch ist nach § 10 Abs. 2 Satz 1 BerlStrG der Gebrauch der öffentlichen Straßen im Rahmen der Widmung für den Verkehr. Zur Abgrenzung bestimmt § 10 Abs. 2 Satz 3 BerlStrG, dass kein Gemeingebrauch vorliegt, wenn jemand die Straße nicht vorwiegend zum Verkehr, sondern zu anderen Zwecken benutzt. Die in diesen Vorschriften verwendeten Begriffe "Gebrauch" und "Benutzung" bezeichnen eine Tätigkeit, die die Straße als Gelegenheit für Handlungen verwendet, die ohne die Straße nicht möglich wären oder keinen Sinn ergäben. Dabei sind Handlungen der Fortbewegung und des Transports einschließlich der vorübergehenden Unterbrechungen dem Verkehr zuzurechnen und – soweit dieser sich im Rahmen der Widmung hält – dem Gemeingebrauch. Der Verkehrsbezug fehlt dem Anbringen und Zurschauhalten von Werbung. Werbung scheidet daher aus dem Gemeingebrauch aus. Sie nutzt (benutzt, gebraucht) indessen die Straße, indem sie die mit ihr gegebene Gelegenheit verwendet, sich einer Vielzahl von Passanten mitzuteilen und zum Vorteil für das werbende Unternehmen auf sie einzuwirken, eine Gelegenheit, die ohne die Straße so nicht bestände. Diese Nutzung trifft auf das an der Brücke angebrachte Werbetransparent zu.

202. Ein Abstand der Werbefläche zur Fahrbahn schließt nicht aus, dass die Straße im hier einschlägigen Sinne "benutzt" wird. Zur Straße gehört nicht nur der Straßenkörper mit seinem Untergrund, seinen Fahrbahnen und Gehwegen (siehe ferner die Aufzählung in § 2 Abs. 2 Nr. 1 BerlStrG), sondern gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 2 BerlStrG auch der Luftraum über dem Straßenkörper. Die streitgegenständliche Reklame befindet sich in diesem Luftraum. Dies gilt unabhängig davon, ob und wieweit sie in den Luftraum hineinragt. Sie nutzt ihn und die weiteren Gegebenheiten der Straße, um die Werbewirkung zu entfalten. Freilich wird bei einem sehr großen Abstand von der Straßenfläche – etwa bei der von der Antragstellerin erwähnten Ballon- und Zeppelinwerbung – fraglich, ob von einer Straßennutzung noch die Rede sein kann. Das kann indessen dahinstehen, denn jedenfalls im vorliegenden Fall ist der Bezug der Werbung zu einem konkreten Straßenteil unverkennbar. Das reicht, um einen den Gemeingebrauch überschreitenden Gebrauch der Straße und damit eine Sondernutzung zu bejahen.

3. Die Auffassung der Antragstellerin, eine Sondernutzung könne nur vorliegen, wenn die betreffende Nutzung den Gemeingebrauch – zumindest abstrakt – beeinträchtige, entspricht nicht der Berliner Rechtslage und kann sich auch nicht auf die Berufs- und Eigentumsgrundrechte stützen (zur Verfassungsmäßigkeit einer im hier einschlägigen Aspekt ähnlichen gesetzlichen Regelung in Hamburg s. schon BVerwG, Urteil vom 29. August 1961 – I C 167.59 –, NJW 1962, 552 [553]; vgl. ferner BVerwG, Beschluss vom 10. Mai 1996 – 11 B 29.96 –, NZV 1996, 334). Wie ausgeführt setzt § 11 Abs. 1 BerlStrG für eine Sondernutzung nicht eine Beeinträchtigung des Gemeingebrauchs voraus (zur Rechtslage in anderen Bundesländern vgl. von Danwitz, in: Schmidt-Aßmann, Besonderes Verwaltungsrecht, 13. Auflage 2005, S. 886 ff, Rn. 57, 58 m.w.N.). Zu einer anderen Regelung ist der Berliner Landesgesetzgeber auch verfassungsrechtlich nicht gehalten, vielmehr kann er den Gebrauch der Straße – soweit sie eine öffentliche Einrichtung und damit Teil der Leistungsverwaltung ist – freier regeln als Tatbestände der Eingriffsverwaltung. Auch die mit der Qualifizierung als Sondernutzung verbundene Erlaubnis- und Gebührenpflicht begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Die Erlaubnispflicht im Sinne eines präventiven Verbots mit Erlaubnisvorbehalt (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 14. Februar 2000 – 11 A 3887/96 –, BeckRS 2005 24636, S. 4 und Urteil vom 12. Juli 2005 – 11 A 4433/02 –, JuS 2006, 277 [278] m.w.N.) dient der Möglichkeit zu kontrollieren, ob die betreffende Straßennutzung mit der Sicherheit und Leichtigkeit des Straßenverkehrs, aber auch mit sonstigen öffentlichen Belangen und Interessen vereinbar ist. Die Gebührenpflicht ist ebenfalls gerechtfertigt. Wer eine öffentliche Leistung in Anspruch nimmt, empfängt einen besonderen Vorteil, der es rechtfertigt, ihn zur Tragung der Kosten der öffentlichen Leistung heranzuziehen oder die durch die öffentliche Leistung gewährten Vorteile ganz oder teilweise abzuschöpfen (BVerfG, Beschluss vom 7. November 1995 – 2 BvR 413/88 und 1300/93 –, E 93, 319 [344]). Grenzen der gesetzlichen Gestaltung der straßenrechtlichen Sondernutzung ergeben sich wegen der Verschiedenartigkeit der Regelungsbereiche dagegen nicht aus § 905 Satz 2 BGB. Allein wegen der Höhe einer Werbeanlage von mehr als 4,5 Metern über der Fahrbahn ist deshalb entgegen der Auffassung der Antragstellerin weder die straßenrechtliche Regelungsbefugnis noch die Qualifizierung als Sondernutzung entfallen.

4. Unzutreffend ist die Auffassung der Antragstellerin, die Eisenbahnbrücke, die der Antragsgegner ohnehin zu dulden habe, ändere durch die Werbung ihre Zweckrichtung nicht, weshalb die Werbung keine Sondernutzung sei. Richtig ist vielmehr, dass neben die – fortbestehende – Funktion der Brücke der Zweck der dort angebrachten Werbung tritt (zur gesonderten Genehmigungsbedürftigkeit eines Werbeschildes an der Außenseite des Geländers einer Eisenbahnbrücke über einer Straße s. bereits BVerwG, Urteil vom 29. August 1961 – I C 167.59 –, NJW 1962, 552 [554]; ferner OVG Berlin, Beschluss vom 10. April 2001 – OVG 1 SN 2.00 – S. 3 f). Es verhält sich hier nicht anders als bei Bauzäunen, die für sich genommen dazu dienen, Teile der Straßenfläche abzusperren, durch eine aufgebrachte Werbung aber zusätzlich einen kommerziellen Zweck erhalten und damit einen neuen Sondernutzungstatbestand erfüllen (vgl. VGH Kassel, Beschluss vom 24. Februar 1998, GewArch 1998, 437 [438 f]; OVG Münster, Beschluss vom 19. April 2007 – 11 A 4057/06 –, BeckRS 2007 23377). Die hinzutretende eigenständige Sondernutzung durch Werbung wird ebenso deutlich, wenn ein Fahrzeug Träger der Werbefläche ist, also ein Bezug zur verkehrlichen Nutzung noch gegeben ist, aber die Fahrt oder das Abstellen überwiegend dem Anbieten von Waren und Dienstleistungen, mithin verkehrsfremden gewerblichen Zwecken dient. Damit wird der Verkehrszweck nachrangig ("motorisierte Reklamefläche", "fahrende Litfaßsäule"), der Gemeingebrauch ist überschritten und es liegt eine Sondernutzung vor (vgl. OVG Hamburg, Beschluss vom 13. Juni 2003 – 2 Bs 181/03 –, NJW 2004, 1970; OVG Münster, Urteil vom 12. Juli 2005 – 11 A 4433/02 –, NJW 2005, 3162; Sauthoff, Straße und Anlieger, 2003, Rn. 563, 564). Schließlich erfüllt auch der Anlieger einen Sondernutzungstatbestand, wenn er an der Straße nicht nur für sein an diesem Ort betriebenes Gewerbe wirbt – insoweit ist ein grundsätzlich erlaubnisfreier Anliegergebrauch gemäß § 10 Abs. 3 BerlStrG gegeben –, sondern auch auf fremde Produkte hinweist. Diese "gemischte" Werbung überschreitet den Anliegergebrauch und ist Sondernutzung (vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Februar 1978 – 4 C 1.76 –, NJW 1979, 440 [440 f]; Steiner [Hrsg.], Besonderes Verwaltungsrecht, 6. Auflage 1999, S. 714 ff Rn. 105 und 137).

5. Die historischen Argumente der Antragstellerin gehen fehl. Es unterliegt der Gestaltungsfreiheit  des Gesetzgebers, die straßenrechtlichen Verhältnisse zu ordnen und auch in Abkehr von früheren Ortsüblichkeiten  zu regeln. Insoweit besteht kein Zweifel, dass der Antragsgegner die zur Zeit seiner Beseitigungsanordnung geltenden Gesetze anzuwenden hatte und daran nicht durch frühere Gewohnheiten gehindert war.

6. Soweit die Antragstellerin die Ermessensausübung für fehlerhaft hält, kann ihr der Senat nicht folgen.

25a) Die Beseitigungsanordnung greift nicht unverhältnismäßig in Rechte der Antragstellerin ein. Sie kann sich nicht darauf berufen, ihre Werbeanlage sei nur formell und nicht materiell illegal. Wer sich wie sie, um der Gebührenpflicht zu entgehen, beharrlich weigert, einen Antrag zu stellen, kann die angemaßte Rechtsposition grundsätzlich nicht – auch nicht während seiner Rechtsbehelfsverfahren – behalten. Er käme sonst in den kostenlosen Genuss einer nachhaltigen Sondernutzung der Straße und würde insoweit das gesetzliche Regelwerk aus den Angeln heben (zur Rechtmäßigkeit einer Entgeltforderung für die Sondernutzung eines Anliegers vgl. auch BGH, Urteil vom 3. Februar 1978 – V ZR 79/75 –, NJW 1978, 2201 [2202]). Der formell illegale Zustand kann nicht durch dauerhafte Duldung hingenommen werden.

b) Für eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ist nichts ersichtlich. Zwar behauptet die Antragstellerin, der Antragsgegner lasse "in unzähligen Fällen" Werbungen zu, jedoch fehlt jede Substanziierung, dass es sich um gleichgelagerte Situationen und nicht etwa um Anliegergebrauch handele.

c) Anders als die Antragstellerin meint, liegt keine durch Fehlen einer Begründung indizierte Ermessensunterschreitung vor. Schon der Ausgangsbescheid vom 22. Dezember 2005 (Bl. 27 ff GA I) ist ausreichend dahingehend begründet, die Antragstellerin verstoße mit der unerlaubten Sondernutzung gegen § 11 Abs. 1 BerlStrG und handele gemäß § 28 Abs. 1 Nr. 2 BerlStrG ordnungswidrig; es liege wegen der negativen Vorbildfunktion für andere Sondernutzer nicht im öffentlichen Interesse, diesen rechtswidrigen Zustand weiter zu billigen (S. 3 des Bescheides, Bl. 29 GA I). Der Widerspruchsbescheid vom 14. März 2007 (Bl. 32 ff GA I) hat dies unter Nennung der neuen Rechtsgrundlage des § 14 Abs. 1 BerlStrG bestätigt (S. 4 des Widerspruchsbescheides, Bl. 35 GA I).

d) Dass der Antragsgegner Verhandlungen über die Gebührenhöhe geführt hat, weist nicht auf einen Ermessensfehler hin. Die Werbung an der Eisenbahnbrücke stellt wie ausgeführt eine Sondernutzung dar. Als solche bedurfte sie gemäß § 11 Abs. 1 BerlStrG der Erlaubnis der Straßenbaubehörde. Ob und wann der Antragsgegner gegen die ungenehmigte Sondernutzung einschritt, konnte er nach dem aus § 14 Abs. 1 Satz 1 BerlStrG folgenden Ermessen entscheiden. Die langjährige Duldung kam der Antragstellerin zugute und konnte sie nicht in ihren Rechten verletzen. Dasselbe gilt für den in den Verhandlungen verwerteten Aspekt des "Entgeltes", da die Sondernutzung nach Maßgabe des § 11 Abs. 9 BerlStrG gebührenpflichtig ist und in § 11 Abs. 5 Satz 2 BerlStrG sogar der Widerruf der Sondernutzungserlaubnis vorgesehen ist, wenn die Gebühren trotz Fälligkeit und Mahnung nicht entrichtet werden.

e) Da die Beantragung einer Begünstigung in der Entschlussfreiheit des Bürgers liegt (vgl. § 22 Satz 2 Nr. 2, § 25 VwVfG), kam entgegen der Meinung der Antragstellerin eine Anordnung, die Sondernutzung zu beantragen, nicht in Betracht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung aus § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 und § 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG. Wird die aufschiebende Wirkung wie hier durch den angefochtenen Beschluss nur für kurze Zeit angeordnet, so steht dies auf längere Sicht einer Versagung der aufschiebenden Wirkung gleich.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

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