Zur mündlichen Abänderung einer schriftlich vereinbarten Art der Mietsicherheit(Bankbürgschaft - Fond-Anteile) und zu einem daraus folgenden Schriftformverstoß, wennder Mietvertrag die Berufung auf einen Schriftformmangel ausschließt.
Die Berufung der Beklagten gegen das am 27. Februar 2006 verkündete Urteil der Zivilkammer 12 des Landgerichts Berlin wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass festgestellt wird, dass sich der Rechtsstreit in Höhe eines Teilbetrages von 686,88 € in der Hauptsache erledigt hat.
Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich derjenigen der Streithilfe zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10% abwenden, wenn nicht die Klägerin und der Streithelfer vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.
I.
Die Berufung der Beklagten richtet sich gegen das am 27. Februar 2006 verkündete Urteil der Zivilkammer 12 des Landgerichts Berlin, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird.
Die Beklagte trägt zur Begründung der Berufung vor:
Die Klägerin sei nicht aktivlegitimiert. Die Klägerin habe ihrer sekundären Beweislast nicht genügt, sondern habe lediglich den Vortrag der Beklagten bestritten.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts habe die Klägerin eine Vermietungsobliegenheit gehabt. Die Beklagte habe davon ausgehen dürfen, dass das Mietverhältnis mit der Schlüsselrückgabe beendet worden ist.
Das Mietverhältnis sei aufgrund der Kündigung vom 22. Dezember 2003 wirksam zum 30. Juni 2004 beendet worden. Das Landgericht habe ihm keine Gelegenheit zur Stellungnahme zu dem übersehenen § 18 Abs. 4 des Mietvertrages gegeben.
Die Einigung darüber, dass anstelle der in § 6 Abs. 4 des Mietvertrages vereinbarten Mietbürgschaft eine Kaution zu hinterlegen sei, sei nicht erst nach Mietvertragsabschluss erfolgt. Die Änderung der Art der Mietsicherheit sei auf eine Anregung der Klägerin zurückzuführen. § 18 Abs. 4 des Mietvertrages verstoße gegen §§ 305, 305 c, 307 und 306 Abs. 2 BGB.
Die erstinstanzlich geäußerte Auffassung, wonach die Kündigung vom 22. Dezember 2003 als außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund wirksam sei, werde nicht aufrechterhalten.
Die Beklagte sei berechtigt gewesen, den Mietzins zu mindern.
Bei der mittels eines Schraubenziehers zu öffnenden Büroeingangstür handele es sich um einen verdeckten Mangel. Die Beklagte sei auch wegen der Überhitzung der Räume berechtigt gewesen, die Miete zu mindern.
Die Klägerin sei auch verpflichtet gewesen, sie darauf hinzuweisen, dass die Mieter der umgebenden Mieträume bald auszögen.
Das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass über die Nebenkostenvorschüsse für den Zeitraum vom 1. Oktober 2004 bis zum 31. März 2005 erst nach dem 30. September 2006 abzurechnen sei. § 7 Abs. 8 des Mietvertrages stelle nicht auf das Mietvertragsende, sondern auf den Auszug ab. Nach dem Auszug seien daher keine Vorschüsse mehr geschuldet. Die Abrechnung vom 11. September 2006 leide an denselben Mängeln, wie sie bereits hinsichtlich der in den Anlagen K9 und K10 enthaltenen Abrechnungen seitens der Beklagten gerügt worden seien.
Das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Kosten des Betriebs und der Wartung der technischen Einrichtungen und Anlagen in § 7 Abs. 2 Nr. 5 des Mietvertrages nicht mit den Kosten der Instandhaltung und Instandsetzung nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3 des Mietvertrages identisch seien.
Auch die Umsatzsteuer schulde die Beklagte entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht.
Die Beklagte beantragt,
das am 27. Februar 2006 verkündete Urteil der Zivilkammer 12 des Landgerichts Berlin abzuändern, die Klage abzuweisen und auf die - für den Fall der vollständigen Klageabweisung erhobene Widerklage der Beklagten hin die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 17.521,55 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 30. März 2005 aus 15.362,26 € sowie aus weiteren 2.159,29 € seit dem 20. Februar 2006 zu zahlen,
hilfsweise wegen der Widerklage den Rechtsstreit an das Landgericht zurückzuverweisen.
Die Klägerin und der Streithelfer der Klägerin beantragen,
die Berufung zurückzuweisen mit der Maßgabe, dass festgestellt wird, dass sich der Rechtsstreit in Höhe eines Teilbetrages von 686,88 € in der Hauptsache erledigt hat.
Die Klägerin hält das angefochtene Urteil für zutreffend und trägt ergänzend vor:
Unstreitig sei, dass die Beklagte über § 7 Abs. 2 Nr. 6 des Mietvertrages auch zur Zahlung von Nebenkosten für den Abschluss und das bestehen einer Mietverlust-Versicherung zu zahlen gehabt habe. Die Beklagte verkenne aber, dass die Mietausfallversicherung entsprechend den allgemeinen Versicherungsbedingungen für Mietverlustversicherungen ausschließlich Mietausfälle eines Vermieters absichere, die dieser durch berechtigte Mietminderungen auf Grund von keiner Vertragspartei zu vertretenden Beschädigungen oder einer Zerstörung der Mietsache erleide. Nicht gedeckt sei dagegen das Risiko eines Mietausfalls auf Grund von Zahlungsunwilligkeit oder Zahlungsunfähigkeit eines Mieters.
Das Landgericht sei zutreffend davon ausgegangen, dass das Mietverhältnis nicht vor dem 31. März 2005 ordentlich gekündigt werden konnte. Eine vorzeitige Vertragsbeendigung sei nicht eingetreten.
Nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 6. Januar 2004 die Schlüssel für das streitgegenständliche Objekt zurückgesandt habe, habe sie, die Klägerin, mit Schreiben vom 9. Januar 2004 ausdrücklich erklärt, dass mit der Entgegennahme des Schlüssels keine Vertragsbeendigung verbunden sei. Zwar habe die Beklagte den Zugang dieses Schreibens bestritten, jedoch habe der Streitverkündete im Termin am 20. Februar 2006 bekundet, dass ihm das Schreiben zugegangen sei.
Die Inanspruchnahme von Schönheitsreparaturen im Vorprozess führe nicht zu einer Beendigung des Mietverhältnisses.
Ihr, der Klägerin, habe keine Vermietungsobliegenheit oblegen. Im Übrigen habe, sie, die Klägerin, sich vergeblich um eine Weitervermietung des Objektes bemüht.
Der Beklagten sei die Berufung auf einem vermeintlichen Schriftformmangel gemäß § 18 Abs. 4 des Mietvertrages verwehrt. Diese Regelung verstoße auch nicht gegen die Vorschriften der §§ 305 ff BGB.
Zutreffend sei das Landgericht davon ausgegangen, dass eine Mietminderung nicht eingetreten sei.
Hinsichtlich der Umsatzsteuer enthalte § 5 Abs. 3 des Mietvertrages eine eindeutige Regelung.
Der Streithelfer der Klägerin hält das angefochtene Urteil für zutreffend und trägt ergänzend vor:
Die Klägerin sei aktivlegitimiert. Den von der Beklagten behaupteten unbegrenzten Versicherungsschutz gebe es nicht.
Der Mietvertrag zwischen den Parteien sei durch Schreiben des Streitverkündeten vom 18. September 2003 zum 31. März 2005 beendet worden.
Durch die Übersendung des Schlüssels an die Klägerin sei das Mietverhältnis nicht beendet worden. Die Klägerin habe mit Schreiben vom 9. Januar 2004 erklärt, dass mit Übersendung des Schlüssels das Mietverhältnis nicht beendet worden sei. Dieses Schreiben sei der Beklagten am 10. Januar 2004 zugegangen.
Das Mietobjekt sei nicht mängelbehaftet gewesen.
Für die Klägerin habe eine Pflicht zur Neuvermietung nicht bestanden.
Der Beklagten sei es aufgrund von § 18 Abs. 4 des Mietvertrages verwehrt, sich auf die behauptete fehlende Schriftform zu berufen.
Die Verpflichtung zur Zahlung von Umsatzsteuer ergebe sich aus § 5 Abs. 3 des Mietvertrages.
II.
Die Berufung der Beklagten ist unbegründet.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte Anspruch auf Zahlung des für den Zeitraum Juni 2004 bis März 2005 geltend gemachten Mietzinses gemäß § 535 Abs. 2 BGB und zwar in Höhe von (33.826,12 € ./. 686,88 € =) 33.139,24 €.
In Höhe eines Teilbetrages von 686,88 € hat sich der Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt. Die Klägerin hatte gegen die Beklagte bis zum 30. September 2006 einen Anspruch auf Zahlung der geltend gemachten Heiz- und Nebenkostenvorschüsse in Höhe von monatlich (639,24 € + 228,94 € + 16 % MWSt =) 1.007,09 €, also insgesamt 10.070,90 €. Die zunächst geltend gemachten Vorschüsse haben den vertraglichen Vereinbarungen entsprochen und waren von der Beklagten unabhängig davon zu zahlen, ob sie das Mietobjekt nutzt oder nicht. Wie das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend ausgeführt hat, waren die geleisteten Vorschüsse am 1. Oktober 2006 zur Abrechnung fällig.
Die Klägerin, die die Vorschüsse mit Schreiben vom 11. September 2006 abgerechnet und ein Guthaben zugunsten der Beklagten in Höhe von 686,88 € errechnet hat, war nach der ständigen Rechtsprechung des Senates - im Wege der sachdienlichen Klageänderung - berechtigt, die Klage von der zunächst begehrten Vorschusszahlung auf die Zahlung des sich aus der Abrechnung ergebenden Zahlungsbetrages umzustellen und den Rechtsstreit, soweit sich ein Guthabenbetrag zugunsten der Beklagten errechnet, in der Hauptsache für erledigt zu erklären.
Die Klägerin ist aktivlegitimiert.
Die Beklagte hat nicht ausreichend substantiiert dargelegt, dass der von der Klägerin in diesem Verfahren gegen die Beklagte geltend gemachte Anspruch auf den Versicherer einer Mietverlust-Versicherung gemäß § 67 VVG übergegangen sei. Gemäß § 67 Abs. 1 Satz 1 VVG geht der Anspruch auf Ersatz eines Schadens gegen einen Dritten auf den Versicherer über, soweit dieser dem Versicherungsnehmer den Schaden ersetzt. Die Klägerin hat ihrer sekundären Darlegungslast genügt, in dem sie die dargelegt hat, keine Versicherungsleistung erhalten zu haben. Wenn die Beklagte das Gegenteil behauptet, liegt es an ihr diese Behauptung näher zu belegen. Dies würde ihr für den Fall, dass der Versicherer tatsächlich gezahlt haben sollte, gar nicht schwer fallen, da der Versicherer längst mit der auf ihn übergegangenen Forderung an sie herangetreten wäre. Die Klägerin demgegenüber hat für den Fall, dass die Versicherung nicht gezahlt haben sollte, keine andere Möglichkeit als darzulegen, keine Versicherungsleistung erhalten zu haben.
Das Landgericht ist in der angefochtenen Entscheidung zutreffend davon ausgegangen, dass das Mietverhältnis nicht vor dem 31. März 2005 beendet worden ist.
Zutreffend hat es ausgeführt, dass das Mietverhältnis der Parteien nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 22. Dezember 2003 beendet worden ist. Die - unzutreffende - Rechtsauffassung, die Kündigung vom 22. Dezember 2003 sei als außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund fristlos wirksam geworden, verfolgt die Beklagte mit ihrer Berufung ausdrücklich nicht mehr weiter.
44Die Kündigung vom 22. Dezember 2003 hat das Mietverhältnis auch nicht gemäß § 580 a Abs. 2 BGB zum 30. Juni 2004 beendet. Das streitgegenständliche Mietverhältnis ist wirksam bis zum 31. März 2007 befristet. Ungeachtet der Frage, ob der Mietvertrag überhaupt gegen das Schriftformerfordernis des § 550 BGB verstößt , weil sich die Parteien entgegen dem Wortlaut des Vertrages dahingehend geeinigt haben, dass die zu leistende Mietsicherheit nicht in Form einer Bankbürgschaft, sondern in Form von D. Fond-Anteilen zu erbringen sei, ist der Beklagten die Berufung auf einen vermeintlichen Schriftformmangel gemäß § 18 Abs. 4 des Mietvertrages verwehrt. § 18 Abs. 4 des Mietvertrages, der wie folgt lautet:
45„Die Vertragsparteien verpflichten sich gegenseitig, jederzeit alle Handlungen vorzunehmen und Erklärungen abzugeben, die erforderlich sind, um dem Schriftformerfordernis insbesondere im Zusammenhang mit dem Abschluss von Nachtrags- und Ergänzungsverträgen Genüge zu tun, und bis dahin den Mietvertrag nicht unter Berufung auf die Nichteinhaltung der Schriftform vorzeitig zu kündigen,“
46verstößt entgegen der Auffassung der Beklagten nicht gegen §§ 305 ff BGB.
47Es handelt sich nicht um eine überraschende Klausel im Sinne von § 305 c BGB. Die Beklagte musste mit einer derartigen Klausel unter der Überschrift „Allgemeine Regelungen“ rechnen, denn sie verhält sich über das Verhalten der Parteien im Zusammenhang mit der Durchführung des Vertrages.
48Die Regelung enthält auch keine unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 307 BGB. Es sind keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich, weshalb eine der beiden Vertragsparteien durch diese Klausel unangemessen benachteiligt sein soll (vgl. insoweit auch OLG Düsseldorf, DWW 2004, 224; MDR 2004, 1179).
49Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Klausel auch dann einschlägig, wenn wie von ihr behauptet, die Parteien sich bereits vor Abschluss des Mietvertrages daraufhin geeinigt haben sollen, dass die Kaution in Form von Fondsanteilen geleistet werden soll. Die Verpflichtung, alles zu tun, um dem Schriftformerfordernis genüge zu tun, erstreckt sich auf solche mündlichen Vereinbarungen, die vor Abschluss des schriftlichen Mietvertrages geschlossen wurden und zu diesem im Widerspruch stehe. Soweit in der Klausel von Nachtrags-, Änderungs-, und -Ergänzungsverträgen die Rede ist, handelt es sich, wie man an der Formulierung „insbesondere“ erkennt, nur um eine exemplarische aber nicht ausschließliche Aufzählung.
Zutreffend ist das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung auch davon ausgegangen, dass der Mietvertrag durch die Entgegennahme des von der Beklagten mit Schreiben vom 6. Januar 2004 übersandten Schlüssels nicht beendet worden sei. Grundsätzlich liegt in der widerspruchslosen Rücknahme der Schlüssel durch den Vermieter nicht zugleich dessen Einverständnis mit der Aufhebung des Vertrages (Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Auflage, IV., Rdnr. 286; BGH WuM 1981, 57). Es fehlt vorliegend nicht nur an einer entsprechenden Willensbekundung der Klägerin. Diese hat vielmehr sogar mit Schreiben vom 23. März 2004 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das Mietverhältnis nicht beendet sei, dass sie aber gleichwohl Ansprüche „bezüglich der Renovierung“ geltend mache. Die Beklagte kann daher aus dem Umstand, dass die Klägerin in dem Verfahren 104 O 67/04 einen Ablösebetrag in Höhe der nicht durchgeführten Renovierungsarbeiten geltend gemacht hat, nicht herleiten, das diese mit einer vorzeitigen Beendigung des Mietverhältnisses einverstanden gewesen sei. Die Beklagte hat zwar zunächst den Zugang dieses Schreibens bestritten. Diesem Vortrag steht aber entgegen, dass sie dieses Schreibens zuvor bereits mit Schriftsatz vom 15. September 2005 - dort auf Seite 4 - in den Prozessstoff eingeführt hat.
Ebenfalls zutreffend hat das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, dass die Klägerin, da das Mietverhältnis mit der Beklagten fortbestand, keine Vermietungsobliegenheit hatte. Die von der Beklagten in diesem Zusammenhang zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofes (DB 1993, 2022) ist auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. Sie setzt sich mit einer Fallkonstellation auseinander, bei der ein Vermieter bei bestehendem Mietverhältnis, die Mieträume zu einem geringeren Mietzins weitervermietet und von dem ausgezogenen Mieter die Mietdifferenz geltend macht.
Ebenfalls zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass die Beklagte nicht schlüssig dargelegt hat, dass in dem hier streitgegenständlichen Zeitraum von Juni 2004 bis März 2005 der vertragesgemäße Gebrauch der Mietsache eingeschränkt gewesen sei, § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB.
Soweit die Beklagte eine Überhitzung der Räume beanstandet, fehlt es an einer Darlegung an welchem Tag innerhalb des hier streitgegenständlichen Zeitraumes welche Temperatur in den Mieträumen geherrscht haben soll. Darüber hinaus ist auch nicht nachvollziehbar dargelegt, dass die behauptete, aber nicht substanziiert dargelegte, Überhitzung auf eine Eigenschaft der Mietsache zurückzuführen sei. Ausweislich des Beklagtenvortrages im Schriftsatz vom 15. September 2005 betrieb sie in den Räumen nicht nur normale Arbeitsplatz PCs, sondern besonders stark wärmeerzeugende Server. Soweit die Beklagte in der Berufungsbegründung Ausführungen zum Sommer 2003 macht, liegt dieser Vortrag neben der Sache, da es hier um den Zeitraum Juni 2004 bis März 2005 geht.
Die mittels eines Schraubenzieher zu öffnende Bürotür berechtigt nicht zur Minderung des Mietzinses, denn der Zustand der Büroeingangstür entspricht dem bei Vertragsabschluss vorhandenen Zustand, § 536 b BGB. Die Bürotür war auch nicht mit einem versteckten Mangel behaftet. Dass eine gewöhnliche Eingangstür, die nicht durch besondere Maßnahmen, wie Querriegel, Metallplatte o.ä. versehen ist, mit einem Schraubenzieher geöffnet werden kann, ist allgemein bekannt.
Die Beklagte hat auch nicht schlüssig vorgetragen, dass durch Leerstand der die Mieträume umgebenden Räume der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache beeinträchtigt worden sei. Was die behauptete Überhitzung betrifft, kann auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden. Soweit die Beklagte behauptet, sie habe über die Maßen Heizkosten gehabt, kann diesem Vortrag eine Beeinträchtigung des vertragsgemäßen Gebrauchs nicht entnommen werden. Die Beklagte behauptet nicht, dass die Räume nicht ausreichend beheizbar gewesen seien. Er beanstandet lediglich die Höhe der Heizkosten. Die Tauglichkeit zum vertragsmäßigen Gebrauch ist in Fällen wie diesem nicht eingeschränkt. Der Kostenaspekt ist für den Begriff des Sachmangels irrelevant ( LG Hamburg, NJW-RR 1988, 907; KG, KGR Berlin 2006, 89).
Das Landgericht ist in der angefochtenen Entscheidung auch zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte gemäß § 5 Abs. 3 des Mietvertrages die Umsatzsteuer schuldet, und zwar unabhängig davon, ob die Voraussetzungen für die Umsatzsteueroption nach § 9 Abs. 2 UStG bei der Klägerin vorliegen. Entgegen der Auffassung der Beklagten setzt § 5 Abs. 3 des Mietvertrages keine Verwendung des Mieters voraus. Gemäß § 5 Abs. 3 des Mietvertrages ist der Vermieter nicht mehr verpflichtet, die Umsatzsteuer gesondert auszuweisen, wenn die Voraussetzung für die Umsatzsteueroption des Vermieters nach § 9 Abs. 2 UStG entfällt, weil der Mieter das Mietobjekt ganz oder teilweise nicht entsprechend der in § 2 Abs. 5 des Mietvertrages getroffenen Vereinbarung verwendet. Da die Voraussetzung für die Umsatzsteueroption des Vermieters nach § 9 Abs. 2 UStG sowohl bei einem Wegfall der Verwendung als auch bei einer Abweichung von der vertraglich vereinbarten Nutzung entfallen kann, ist diese Klausel ist vom Sinn und Zweck her dahingehend auszulegen, dass sie auch bei einem Wegfall der Verwendung Anwendung findet.
Die Einwendungen der Beklagten gegen die Betriebskostenabrechnung vom 11. September 2006 greifen nicht durch.
Die Klägerin hat die entstandenen Nebenkosten - so auch die Heizkosten - entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen abgerechnet. Die Kosten sind unabhängig davon entstanden, ob die Beklagte die Räume genutzt hat, oder nicht. Dass Kosten die in Rechnung gestellt worden sind, tatsächliche nicht entstanden seien, kann dem Vortrag der Beklagten nicht nachvollziehbar entnommen werden.
Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 6 Abs. 1 und Abs. 2 des Vertrages in Verbindung mit den §§ 286, 288 BGB.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 101, Abs. 1 ZPO. Die weiteren prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen, da weder die Sache grundsätzliche Bedeutung hat, noch eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Rechtsfortbildung oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist (§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO n. F.).