Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 22.07.2010 verkündete Urteil des Landgerichts Neubrandenburg - 4 O 106/09 - geändert:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Streitverkündeten werden dem Kläger auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gegenstandswert des Berufungsverfahrens: 11.206,43 €.

Gründe

I.

Der Kläger, ein Bauhandwerker, macht gegen die Beklagten als ehemalige Geschäftsführerin / faktischen Geschäftsführer einer GmbH & Co. KG Schadensersatzansprüche nach den GSB gem. §§ 823 Abs. 2 BGB, 1 Abs. 1 GSB. geltend. Er führte Tischlerarbeiten an einem Bauvorhaben in M., K. Straße 11 zu einem Pauschalpreis von 53.929, 86 € durch. Auftraggeber war eine W. Baugesellschaft mbH & Co. KG (nachf. W. gen.), deren Geschäftsführerin die Beklagte zu 2. war und deren Gechäfte der Beklagte zu 1. führte. Die der W. erteilten Handwerkerrechnungen zahlte der Bauherr, der Streitverkündete H.. Der Kläger stellte der W. eine Rechnung vom 30.11.2007 über 11.206,43 €, die nicht bezahlt wurde. Der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der W. wurde mangels Masse abgewiesen.

Zu den Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes nimmt der Senat Bezug auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, mit dem die Einzelrichterin der Klage stattgegeben hat. Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, der sich der Streithelfer angeschlossen hat. Zur Begründung führen die Beklagten aus:

Das Landgericht habe nicht geprüft, ob ein Werkvertrag über die gem. der Rechnung vom 30.11.2007 geltend gemachte Vergütung abgeschlossen worden sei, die Leistung erbracht und abgenommen worden sei und ob der W. Baugeld vom Bauherrn zur Verfügung gestellt worden sei. Die W. habe von dem Bauherren kein Baugeld im Sinne des GSB erhalten. Es fehle jeder Vortrag des Klägers dazu, wann und mit wem die gem. Vertrag vom 17.05.2005 vereinbarte förmliche Abnahme vorgenommen worden sei. Damit stehe nicht fest, dass der Kläger überhaupt einen fälligen Anspruch habe. Die auf den Rechnungsbetrag entfallende Umsatzsteuer könne nicht verlangt werden, da insoweit kein Schaden vorliege bei einem zum Vorsteuerabzug berechtigten Unternehmer. Unstreitig und vom Bauherren bestätigt habe die Beklagte zu 2. 25.000,00 € erhalten, um die Stammeinlage zahlen zu können. Diesen Betrag habe die Beklagte zu 2. auf die Stammeinlage eingezahlt. Der Betrag von 5.000,00 € sei sofort an den Bauherrn zurückgezahlt worden. Bei der Zahlung der 25.000,00 € sei ausgemacht gewesen, dass die bei der KG und der GmbH anfallenden Kosten davon bezahlt werden sollten und bezahlt werden müssten, weil keine anderen Geldeingänge zu erwarten gewesen wären. Dieser Sachverhalt ergebe sich aus dem Schreiben des Bevollmächtigten des Bauherren vom 31.01.2008, wo ausgeführt werde, dass zur Betreuung auch das Vorfinanzieren von Rechnungen zu zählen sei. Daraus folge, dass kein Baugeld gezahlt worden sei. Es sei unzutreffend, dass mit dem Betrag von 20.000,00 € auch Handwerkerrechnungen bezahlt werden sollten. Ein Betrag von 20.000,00 € hätte bei weitem nicht ausgereicht, um die Umbaukosten zu bezahlen. Zwischen den Parteien sei unstreitig, dass nur ein Betrag von 25.000,00 € bezahlt worden sei, wovon später 5.000,00 € zurückgezahlt worden seien. Woher das Gericht seine Auffassung habe, es seien 40.000,00 € gezahlt worden, erschließe sich nicht.

Jedenfalls hätten die Beklagten nicht schuldhaft gehandelt. Sie hätten davon ausgehen können, dass der Bauherr die berechtigten Forderungen der Bauhandwerker ausgleichen würde und er über die finanziellen Mittel dazu verfüge. Dieser habe letztlich auch alle berechtigten Forderungen ausgeglichen. Wenn der Vortrag des Bauherrn zutreffend sei, sei der Ausgleich letztlich deshalb noch nicht erfolgt, weil Mängel bestünden, die noch nicht beseitigt worden seien.

Die Beklagten beantragen,

das Urteil des Landgerichts Neubrandenburg vom 22.07.2010 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Streitverkündete schließt sich diesem Antrag an und trägt zur Begründung vor, der Kläger habe keinen Schaden erlitten, da er keinen Zahlungsanspruch gegen die W. habe, denn seine Leistungen seien mangelhaft. Dies habe der in dem Verfahren vor dem Landgericht Neubrandenburg (3 OH 1/10) gerichtlich bestellte Sachverständige in seinem Gutachten vom 27.07.2010 dargelegt. Zur Mängelbeseitigung sei ein finanzieller Aufwand von voraussichtlich 36.561,62 € erforderlich. Dies sei in dem selbstständigen Beweisverfahren WEG K. Straße 11 gegen H., Landgericht Neubrandenburg (3 OH 1/10) festgestellt worden.

Die Beklagten hätten nicht gegen das GSB verstoßen. Es sei die bis zum 31.12.2008 geltende Fassung anzuwenden. Der Kläger habe den ihm obliegenden Beweis, dass die Beklagten Baugeld erhalten hätten, nicht erbracht. Sie hätten von dem Streitverkündeten aus dessen eigenem Vermögen, weder fremdfinanziert noch vom Baukonto, das ursprüngliche Darlehen von 25.000,00 € erhalten. Darlehenszweck sei die Finanzierung der Stammeinlage für das neue gegründete Unternehmen gewesen. Den Restbetrag von 20.000,00 € habe der Streitverkündete den Beklagten erst später mit der Maßgabe belassen, diesen zur Begleichung fälliger Handwerkerrechnungen aus Leistung für sein Bauvorhaben zu verwenden. Weitere 20.000,00 € hätten die Beklagten nicht erhalten. Es sei auch unzutreffend, dass der Beklagte mit dem Streitverkündeten eine Vereinbarung getroffen habe, das Bauvorhaben solle über ein Unternehmen abgewickelt werden, damit nach außen ein solventer Anschein entstehe. Der Streitverkündete sei seinerzeit Eigentümer zahlreicher Immobilien im Wert von mehreren Millionen Euro gewesen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung wiederholt und vertieft er seinen erstinstanzlichen Vortrag. Der Vortrag der Beklagten, das überlassene Geld sei kein Baugeld gewesen, da es keine Vereinbarung zwischen den Beklagten und dem Bauherren und keine Zweckanweisung gegeben habe, sei rechtlich unerheblich. Mit der Verwendung des grundpfandrechtlich gesicherten Geldes, erhalten von der Volksbank O. für die Stammeinlage statt für die Bauunternehmung, sei das Geld zweckwidrig verwendet worden. Es bestehe eine Vermutung dafür, dass zeitnah während der Bauarbeiten bestellte Grundpfandrechte Geldleistungen sicherten, die zur Bestreitung der Kosten des Baues gewährt würden.

Die Beklagten hätten auch vorsätzlich gehandelt, mindestens in Form des bedingten Vorsatzes. Die ganze Vertragskonstruktion der Beklagten sei darauf angelegt worden, im Ergebnis die Bauunternehmer gerade nicht zu bezahlen.

Die von dem Streitverkündeten behaupteten Mängel lägen nicht vor.

In dem nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 24.06.2011 hat der Kläger erneut die Meinung vertreten, es sei das BauFordSiG und nicht das GSB anzuwenden. Selbst bei Anwendung des GSB trügen die Beklagten die Beweislast dafür, dass kein Baugeld vorliege.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat Erfolg.

a)

Dem Kläger steht kein Anspruch gem. §§ 823 Abs. 2 BGB, 1 GSB zu.

aa) Es ist die bis 2008 geltende Fassung des GSB anzuwenden. (Stammkötter, Komm. zum Bauforderungssicherungsgesetz, 3. Aufl., Exkurs II; Palandt/Sprau/BGB, 70. Aufl., Rn. 2 vor § 631). Für Altverträge gilt das BauFordSiG nicht (Leinemann NJW 08, 3749, 3750). Das Forderungssicherungsgesetz vom 23.10.08 (BGBl. I 2022) hat mit Wirkung ab 01.01.09 das BauFordSiG vereinfacht und modernisiert (Palandt/Sprau a.a.O.). Die hiergegen in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz des Klägers vom 24. Juli 2011 geäußerten Bedenken überzeugen nicht, zumal der Kläger die von ihm zitierten Stimmen aus dem Schrifttum nicht näher erläutert hat. Der Kläger führt nicht ansatzweise aus, mit welcher Begründung das BauFordSiG ausnahmsweise rückwirkend Anwendung finden soll. Der Geltungsbereich der alten/neuen Regelung des GSB/BauFordSiG richtet sich nach allgemeinen Kriterien, wonach grundsätzlich das Gesetz anzuwenden ist, das zur Zeit der maßgeblichen Sachverhalts, bzw. des Vertragsabschlusses (vgl. dazu etwa Art. 229 §§ 2 und 5 EGBGB) galt.

Die Überleitungsvorschrift des Art. 229 EGBGB § 19 besagt dazu ausdrücklich nichts, spricht aber eher gegen eine Rückwirkung.

Gem. Art. 5 BauFordSiG tritt das Gesetz am ersten Tag des dritten auf die Verkündung folgenden Monats in Kraft. Es wurde am 23.10.2008 verkündet, so daß das neue Recht ab dem 01.01.2009 galt. Damit ist noch nicht entschieden, auf welche Rechtsverhältnisse bzw. Ansprüche das alte bzw. neue Recht anzuwenden ist. Die Anwendbarkeit des alten Rechts auf "Altfälle" ergibt sich aber aus allgemeinen Erwägungen:

Die Strafvorschrift des § 2 BauFordSiG enthält gegenüber dem ehemaligen § 5 GSB eine inhaltliche Änderung dahin, dass die neue Vorschrift stets einen Verstoß gegen die Baugeldverwendungspflicht des § 1 Abs. 1 BauFordSiG voraussetzt. Diese Pflicht wurde durch die Neufassung des Gesetzes im Jahre 2008 ausgedehnt und ist vor allem durch die korrespondierende Erweiterung des Baugeldbegriffes in § 1 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 BauFordSiG erheblich verändert worden. Insoweit hat sich ein die Gesetzesänderung durchaus auch auf die (äußerlich unveränderte) Strafvorschrift des § 2 BauFordSiG ausgewirkt. Gem. § 2 Abs. 1 StGB bestimmt sich die Strafe ausschließlich nach dem Gesetz, das zur Zeit der Tat gilt. Gem. § 2 Abs. 2 StGB ist für den Fall, dass sich die Strafandrohung während der Begehung der Tat ändert, das Gesetz anzuwenden, welches bei der Beendigung der Tat gilt. § 2 StGB stellt für das Strafrecht somit auf die Tathandlung ab. Dies muss auch für den zeitlichen Geltungsbereich des GSB/BauFordSiG gelten. Dadurch wird zunächst ein Gleichlauf der zivilrechtlichen Vorschrift des § 1 mit der strafrechtlichen Vorschrift des § 2 BauFordSiG sichergestellt. Dies ist aufgrund der Einheit des Gesetzes unerlässlich. Dieser Lösungsansatz findet sich auch im EGBGB: So knüpft die IPR-Vorschrift des Art. 40 Abs. 1 S. 1 EGBGB bei Anwendbarkeit des Rechts gleichfalls an die Tathandlung an. Anzuknüpfende Tathandlung i.S. der §§ 1, 2 BauFordSiG/ 1, 5 GSB ist der Verstoß gegen die Baugeldverwendungspflicht des § 1 Abs. 1 BauFordSiG/GSB. Die Tathandlung liegt somit vor, wenn der Baugeldverwendungspflichtige das Baugeld in rechtswidriger Weise verwendet. Diese Handlungen haben die Beklagten nach dem Vortrag des Klägers vor Inkrafttreten des BauFordSiG vorgenommen.

bb) Der Kläger hat nicht bewiesen, dass die insolvente W., bzw. die Beklagten Baugeld i.S.v. § 1 GSB erhalten haben. Nach der Rechtsprechung des BGH ist der Baugläubiger, hier der Kläger grundsätzlich darlegungspflichtig und beweispflichtig für die Höhe des vom Empfänger erhaltenen Baugeldes (BGH NJW 1987, 1196; 1988, 263). Bei Eigenkapital handelt es sich nicht um Baugeld i.S.d. GSB (Stammkötter, Komm. zum GSB, 2. Aufl., Rn. 184 zu § 1). Es steht lediglich fest, dass bei der Gründung der W. im Februar 2005 der streitverkündete Bauherr H. 25.000,00 € an die Beklagte zu 2. zahlte, wovon 5.000,00 € sogleich zurückgezahlt wurden. Die 20.000,00 € soll der Bauherr der Gesellschaft zur Verfügung gestellt haben, um die Schuldnerin zu gründen, das Bauvorhaben als Generalunternehmerin zu betreuen und etwaige Rechnungen auszugleichen. Die Zahlung erfolgte vor Erteilung des Auftrages vom 17.05.2005 an den Kläger und zwar am 15.02.2005. Der Streitverkündete hat unbestritten vorgetragen, dass dieses Geld aus seinem eigenen Vermögen und weder fremdfinanziert noch vom Baukonto gezahlt wurde. Die gesamten Baukosten betrugen nach dem unbestrittenen Vortrag der Beklagten 820.000,00 €. Auf dem Grundstück des Bauherrn wurde erst am 04.08.2005 für die Volksbank O. eine Grundschuld i.H.v. 450.000,00 € eingetragen. Daraus ergibt sich, dass das Bauvorhaben nicht ausschließlich aus grundpfandrechtlich gesicherten Darlehen finanziert wurde, sondern auch mit Eigenkapital des Bauherrn.

cc) Zwar trägt ein Baugeldempfänger dann, wenn ein Baubuch entgegen § 2 GSB nicht geführt wird oder dem Baugläubiger Einsicht verweigert wird, eine gewisse Darlegungs- und Beweislast (BGH NJW 1987, 1196). Es handelte sich hier jedoch nicht um einen "Neubau" i.S. v. § 2 Abs. 2 GSB a.F., da kein Gebäude errichtet wurde, sondern Umbau- und Sanierungsmaßnahmen vorgenommen wurden, so dass die W. nicht zur Führung eines Baubuches verpflichtet war. Zwar findet § 2 GSB auch auf Umbauten Anwendung, wenn für den Umbau Baugeld gewährt wird. Im Gegensatz zur Buchführungspflicht bei Herstellung eines Neubaus gem. § 2 GSB besteht diese Pflicht im Falle der Vornahme eines Umbaus nur dann, wenn für die Finanzierung Baugeld gewährt gewährt worden ist, wobei es sich um eine subjektive Voraussetzung handelt. Buchführungspflichtig ist also nur, wer tatsächlich Baugeld empfangen hat. So muss ein Baugewerbetreibender, der die Herstellung des Umbaus unternimmt, aber selbst kein Baugeld empfangen hat, kein Baubuch führen, auch wenn für den Umbau einer anderen Person Baugeld gewährt wurde (Stammkötter, GSB, 2. Aufl., Rn. 13, 14 zu § 3 m.w.N.). Der Senat teilt nicht die gegenteilige Ansicht von Hagelberg in dem Kommentar zum GSB aus dem Jahre 1911 (Anm. 3 zu § 3 GSB), wonach der Generalunternehmer auch dann das Baubuch führen müsse, wenn der Eigentümer das Baugeld empfangen hat. Der Generalunternehmer kann nicht ohne weiteres wissen, ob der Eigentümer sich für den Umbau Baugeld gewähren lässt, so das es nach Ansicht des Senats unbillig wäre, ihn mit der Verpflichtung zur Führung des Baubuches zu belasten. Vorliegend hat sich nur der Bauherr grundbuchlich gesicherte Darlehn für den Umbau gewähren lassen, nicht die W.. Die Beklagten - von dem Streitverkündeten bestätigt - haben nachvollziehbar und für den Senat überzeugend vorgetragen, dass sie, bzw. die W., keinerlei so gesicherte Baugelder empfangen haben. Deshalb bleibt es dabei, dass der Kläger darlegungs- und beweispflichtig für die Höhe des von dem Bauherrn erhaltenen Baugeldes ist. Er hätte also vortragen und nachweisen müssen, dass gerade die grundbuchmäßig abgesicherten Darlehnsbeträge an die W. ausgezahlt wurden und davon nichts mehr vorhanden ist (Stammkötter a.a.O., Rn. 64 m.w.N.). Diesen Vortrag hat der Kläger nicht ansatzweise erbracht. Aus der Eintragung der Grundschuld, die nach Zahlung des Betrages von 25.00,00 € erfolgte, ergibt sich dies nicht. Die Rechnungen der Bauhandwerker hat nach dem nicht substanziiert bestrittenen Vortrag der Beklagten der Bauherr direkt an die Auftragnehmer bezahlt. Die Beklagte zu 2. hat nicht etwa 40.000,00 €, sondern nur 25.000,00 € erhalten. Insoweit hat das Landgericht den Vortrag der Beklagten missverstanden.

b) Die Beklagten haften nicht gem. §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB oder § 826 BGB. Möglicherweise täuschten sie die Handwerker (stillschweigend) über die Zahlungsfähigkeit der W., die über keine eigenen Finanzmittel in Höhe der Baukosten verfügte. Es fehlte jedoch an der Bereicherungsabsicht. Die Beklagten gingen davon aus, dass die berechtigten Handwerkerrechnungen - wie geplant und weitgehend wohl auch erfolgt - direkt von dem Bauherrn bezahlt wurden und den Auftragnehmern kein Schaden entstand. Der Kläger hat nicht bewiesen, dass die W. lediglich gegründet wurde, um Bauhandwerker zu schädigen und diese um ihren Werklohn zu bringen. Den Beklagten fehlte der für § 826 BGB erforderliche Schädigungsvorsatz (vgl. dazu Palandt/Sprau, Rn. 10, 11 zu § 826).

c) Nach alledem kann dahinstehen, ob überhaupt eine fällige Schlussrechnung vorliegt, die Abnahme erfolgte und ob Mängel am Werk des Klägers vorliegen.

III.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs. 1, 101 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Anlass zur Zulassung der Revision bestand nicht.