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OLG Frankfurt am Main · Urteil vom 24. Juni 2009 · Az. 17 U 307/08

Informationen zum Urteil

  • Fundstelle:

    openJur 2012, 31788

  • Verfahrensgang:

1. Zur Haftung des Anlageberaters für Pflichtverletzungen im Hinblick auf vermeintlich fehlerhafte Beratung und unterlassener Aufklärung bei Vermittlung der Beteiligung an dem geschlossenen Film- und Entertainment VIP Medienfonds V GmbH und Co. KG, insbesondere hinsichtlich der vom Kapitalsuchenden erhaltenen Vergütung

2. Den Anlageberater trifft im Gegensatz zum Anlagevermittler grundsätzlich eine Aufklärungspflicht im Hinblick auf Vermittlungsprovision auch unterhalb der Schwelle von 15 %, um den Anleger in die Lage zu versetzen, das Umsatzinteresse des Anlageberaters einzuschätzen.

3. Der Anlageberater kann sich nicht darauf berufen, es fehle wegen Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung am Verschulden, denn diese Rechtsprechung ist nur im Zusammenhang mit der Haftung eines Anlagevermittlers ergangen, während der Pflichtenkreis von Anlageberatern höchstrichterlich noch nicht geklärt und in der Literatur streitig war.

4. Ein Anleger, der sowohl durch den Prospekt auf Vertriebskosten für den Einsatz Dritter als auch durch den Anlageberater selbst - hier seine eigene Hausbank - darauf hingewiesen wurde, dass dieser im Zusammenhang mit der Abwicklung von Anlagebeteiligungen eine Vergütung vom Kapitalsuchenden erhält, macht aber durch mangelnde Nachfrage zur genauen Höhe dieser Innenprovision deutlich, dass diese für seine Anlageentscheidung unwesentlich ist und sich weitere Aufklärung erübrigt.

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 31.10.2008 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung hat der Kläger zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem Urteil vollstreckbaren Vertrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I. Mit der Berufung wendet sich der Kläger gegen die Abweisung seiner Klage, mit der er die Beklagte im Hinblick auf eine angebliche fehlerhafte Anlagenberatung im Zusammenhang mit der durch die Beklagte – seiner Hausbank – vermittelten Beteiligung an dem geschlossenen A GmbH & Co. KG auf Schadensersatz in Anspruch nimmt.

Der Mitarbeiter der Beklagten X bot dem Kläger die KG Beteiligung an dem Fonds an und empfahl sie ihm.

Unter dem 06.07.2004 unterzeichnete der Kläger eine Anteilsübernahmeerklärung (Anlage K 1 = Bl. 7 d. A.) für eine Beteiligung an den vorgenannten Film- und Medienfonds mit einem Beteiligungsbetrag von 25.000,-- € zuzüglich 5 % Agio, insgesamt 26.250,-- €, die entsprechend der vorgesehenen obligatorischen Fremdfinanzierung in Höhe von 45,5 % mit netto 11.375,-- € von der Bbank finanziert wurde. Der Kläger hat nicht nur durch seine Unterschrift bestätigt, den Prospekt mit Treuhandvertrag, Gesellschaftsvertrag und Mittelverwendungskontrollvertrag erhalten zu haben, sondern hat ihn unstreitig vor Zeichnung der Anlage zur Kenntnis nehmen können.

Im Prospekt (Anlage K 2 = Bl. 14 ff. d. A.) wird der Fonds auf dem Titelblatt als „Garantiefonds“ bezeichnet. Im Prospekt wird dies dahingehend erläutert (S. 13 = Bl. 25 d. A., S. 90, 91 = Bl. 102 u. 103 d. A. und S. 94, 95 = Bl. 106 u. 107 d. A.), dass die Bbank hinsichtlich aller bei der Erstinvestition realisierten Filme der Fondsgesellschaft die Verpflichtung des Lizenznehmers zur Erbringung der fest vereinbarten Schlusszahlung von mindestens 115 % des anteiligen Kommanditkapitals ohne Agio, bezogen auf den Anteil der Produktionskosten am gesamten Kommanditkapital des Lizenzgebers, übernehme.

Auf Seite 11 des Prospekts (S. 23 d. A.) ist unter der Überschrift „Investitionsplan“ festgehalten, dass anfänglich ca. 87,2 % des Kommanditkapitals ohne Agio in Produktionskosten und 12,8 % in sonstige Fondsnebenkosten/Dienstleistungs-gebühren investiert wird. Insoweit wird auf das Kapital 8 „Investitionsplanung/ Modellrechnung verwiesen. In diesem Kapitel ist auf Seite 63 des Prospekts (Bl. 75 d. A.) unter dem Stichwort Mittelverwendung festgehalten, dass für die Eigenkapitalvermittlung 4,9 % anfallen und das Agio der Eigenkapitalvermittlerin, der C AG, zur zusätzlichen Abdeckung von Vertriebsaufwendungen dient.Die Beklagte hat an Vermittlungsprovision zwischen 8,45 % bis 8,72 % erhalten und dem Kläger, von dem sie keine Vergütung für die Beratung/Vermittlung bezogen hat, unstreitig nicht mitgeteilt, dass sie eine Provision für die Vermittlung erhält.

Mit der Klageschrift hat der Kläger dargelegt, dass „ausschließlich die Möglichkeit, die Investitionen als Betriebsausgaben geltend zu machen“, Grund für ihn gewesen sei, die Beteiligung einzugehen. Im weiteren Verlauf des Rechtsstreits hat er allerdings auf die Gesamtrendite abgestellt und bei seiner informatorischen Anhörung vor dem Landgericht (Sitzungsniederschrift vom 24.10.2008, Bl. 243 d. A.) schließlich angegeben, für ihn sei seinerzeit entscheidend gewesen, dass ausweislich des Prospekts und der Aussage des Mitarbeiters X der Beklagten die Bbank die Investition zu 100 % absichern würde. Die steuerliche Abschreibungsmöglichkeit habe ebenfalls wie auch die Rendite im Vordergrund gestanden. Bei dieser Gelegenheit erklärte der Kläger zu Protokoll, er habe den Prospekt auch gelesen, erklärte aber – so laut Protokoll wörtliches Zitat – dazu weiter, „lesen sie mal 80 Seiten Prospekt“.

Die steuerliche Abschreibungsmöglichkeit scheiterte, weil die Anlagegelder prospektwidrig verwendet und nicht zu mehr als 80 % in die Filmproduktionen geflossen sind. Der Kläger wurde durch Änderungsbescheid des Finanzamts O1 vom 16.02.2007 (Anlage K 3 = Bl. 134 ff. d. A.) verpflichtet, seine Einlage nachträglich zu versteuern und 12.565,51 € für das Jahr 2004 nachzuzahlen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Die fehlerhafte Beratung durch den Mitarbeiter sah der Kläger dabei zum einen in dem unstreitig nicht ausdrücklich erfolgten Hinweis auf den Bezug von Provisionen für die Anteilsvermittlung und auf angeblich fehlende Hinweise auf das unternehmerische Risiko. Der Zeuge X habe ihm versichert, es bestünde kein Risiko, und habe ihm die steuerliche Anerkennung als sicher dargestellt, wobei er behauptet, er habe dem Zeugen X als Voraussetzung zur Beteiligung an der Kapitalanlage die Absicherung seiner persönlichen Einlage mitgeteilt, wofür er jeweils seine eigene Parteivernehmung als Beweismittel angeboten hat.

Demgegenüber hat die Beklagte unter Beweisangebot der Vernehmung des Zeugen X geltend gemacht, der Kläger sei anhand des Prospektes über die Chancen und Risiken der Beteiligung ausführlich aufgeklärt worden, wobei abweichende Erklärungen gegenüber dem Emissionsprospekt nicht abgegeben worden seien.Entsprechend dem Vortrag in der Klageschrift sei die prospektierte steuerliche Verlustzuweisung für den Kläger entscheidend gewesen. Die Beklagte hat darauf verwiesen, der Kläger habe durch seine Unterschrift bescheinigt, dass er in der Produkt-Risikokategorie E über die notwendigen Kenntnisse verfüge, wobei A für geringes Risiko und Sicherheit steht und F für hohes Risiko und Spekulation (Anlage CB 11 = Bl. 250 d. A.). Sie vertritt die Auffassung, nach dem damaligen Stand der Rechtsprechung habe keine Pflicht zu ungefragten Mitteilungen der genauen Höhe der Innenprovision bestanden, zumal im Prospekt Kosten der Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen seien.

Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, Pflichtverletzungen der Beklagten ließen sich nicht feststellen. Es sei weder vorgetragen, noch aus den Umständen ersichtlich, dass der Beklagten die Abweichungen von dem im Emissionsprospekt dargestellten Konzept, die zur nachträglich erfolgten Aberkennung von Steuervorteilen im Hinblick auf eine prospektwidrige Verwendung der Anlegergelder geführt hätten, bekannt gewesen seien oder hätten bekannt sein müssen.

Der Kläger sei durch den unstreitig erhaltenen Prospekt über entsprechende Aufwendungen im Hinblick auf die Zahlung von Provisionen vollständig und richtig informiert. Aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2006, Az.: IX ZR 56/05, könne der Kläger für seinen Standpunkt nichts herleiten, weil es dort um Rückvergütungen bei Vermittlung eines konzerneigenen Konzepts gegangen sei, während es hier um ein konzernfremdes ginge, für das die Zahlung einer Provision für die Vermittlung grundsätzlich üblich sei.

Angesichts der unmissverständlichen Darstellung im Prospekt könne der Kläger nicht mit Erfolg geltend machen, die schlagwortartige Bezeichnung „Garantiefonds“ auf dem Titel des Prospekts suggeriere, das eingesetzte Kapital sei in vollem Umfang abgesichert.

Soweit der Kläger über die Prospektangaben hinaus weitere Zusicherungen des Zeugen X behaupt, hat das Landgericht den diesbezüglichen Vortrag als nicht hinreichend substantiiert und widersprüchlich bewertet und eine Anfangswahrscheinlichkeit im Sinne von § 448 ZPO für die klägerseits angebotene Parteivernehmung zum Inhalt des Beratungsgespräches verneint.Die Angabe der zweithöchsten Kenntnisstufe „E“ in der Selbstauskunft mache deutlich, dass für ihn die Sicherheit der Anlage jedenfalls nicht vorrangig gewesen sei.

Gegen diese Bewertung wendet sich der Kläger mit der Berufung und macht geltend, das Landgericht sei rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, trotz der Bezeichnung der angebotenen Beteiligung als „Garantiefonds“ auf dem Deckblatt des Prospekts begründe dies keine Aufklärungspflicht der Beklagten dahingehend, nicht das eingesetzte Kapital des Klägers, sondern nur die Ansprüche der Fondsgesellschaft gegen die Lizenznehmer sei durch Schuldübernahme der B-bank gesichert. Es sei Aufgabe der Beklagten in einem Beratungsgespräch, eventuelle Missverständnisse auszuräumen. Der Kläger habe sehr wohl davon ausgehen können, dass sich die Bezeichnung des Fonds als „Garantiefonds“ auf das von ihm selbst eingesetzte Kapital beziehe.

Der Kläger verweist auf seinen Vortrag im Schriftsatz vom 22.10.2008, ihm sei durch den Zeugen X mitgeteilt worden, sein eingesetztes Kapital sei sicher, denn er habe dies seinerseits als Voraussetzung für seine Beteiligung mitgeteilt. Der Kläger wendet sich gegen die Bewertung, sein Vortrag sei widersprüchlich, denn es sei kein Widerspruch, wenn zum einen die Steuerersparnis Motiv für die Zeichnung der Beteiligung sei und daneben – kumulativ – auch die Sicherheit der Einlage.

Der Beklagte macht weiter geltend, in der Fachpresse sei bereits Mitte 2004 bekannt gewesen, dass die steuerliche Behandlung der Fonds durch die zuständigen Finanzämter nicht sicher vorhersehbar gewesen sei, was erstinstanzlich vorgetragen worden sei. Der Kläger geht unter Einbeziehung der Geschäftsbesorgungsgebühr und der Platzierungsgarantiegebühr von einer Innenprovision von mehr als 15 %, nämlich 16,8 %, aus (Bl. 293 d. A.) und meint, die Beklagte sei deshalb verpflichtet gewesen, den Kläger hierüber gesondert aufzuklären. Aufgrund ihres wirtschaftlichen Interesses sei die Beklagte kein neutraler Berater mehr für den Kläger gewesen, der den Fonds nicht gezeichnet hätte, wenn er vom Eigeninteresse der Beklagten an der Zeichnung des Fonds gewusst hätte.

Schließlich behauptet der Kläger mit Schriftsatz vom 15.06.2009, auf entsprechende Nachfrage habe der Mitarbeiter der Beklagten X erklärt, über die Höhe des Agios (5 %) könne sie nicht verhandeln, weil sie daraus nicht nur den Vertrieb, sondern auch Kosten für eine rechtliche Prüfung bestreiten müsse.

De Kläger hat in der Berufungsbegründung den Antrag angekündigt,

unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 26.250,-- € zu zahlen Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung des Klägers 2002 an der A GmbH & Co. KG im Nennwert von 25.000,-- €.

Auf den Hinweis des Senats durch Zwischenverfügung vom 28.05.2009, dass damit Rückzahlung des gesamten Anlagebetrags verlangt wurde, der aber teilweise darlehensfinanziert war, wozu sich der Freistellungsantrag verhält, hat der Kläger mit Schriftsatz vom 15.06.2009 (Bl. 423 d. A.) den Antrag geändert.

Der Kläger beantragt nunmehr, das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 31.10.2008 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen,

1. an den Kläger 14.875,-- € zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung des Klägers 2002 an der A GmbH & Co. KG im Nennwert von 13.625,-- €; 2. den Kläger von der Forderung der B-bank aus dem Darlehensvertrag, Darlehenskontonummer …, freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie vertritt die Auffassung, dass die Aufklärung auch durch Aushändigung eines Prospekts erfolgen könne, wobei auf Seite 18/19 des Prospekts auf das Totalverlustrisiko hingewiesen wäre, sowie die Schuldübernahme auf Seite 90 f./94 f. und die steuerlichen Risiken auf Seite 95 f. erläutert wären. Das im Prospekt dargestellte Totalverlustrisiko habe der Zeuge X nicht in Abrede gestellt. Nach dem Stand der Rechtsprechung aus den Jahren 2003 und 2004 sei unterhalb der Schwelle von 15 % keine Verpflichtung zur ungefragten Mitteilung des Bezugs von Vermittlungsprovisionen erkennbar gewesen. Da Geschäftsbesorgungsgebühr und Platzierungsgebühr kein Vertriebsaufwand seien, habe der Aufwand unter 15 % gelegen, wobei die Beklagte eine Vermittlungsprovision von 8,45 % bis 8,72 % bezogen habe. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20.01.2009 - XI ZR 510/07 - könne keine Rückwirkung im Sinne der Begründung einer Verpflichtung zur ungefragten Mitteilung haben. Es entfalle nicht nur der Vorsatz, sondern auch ein Fahrlässigkeitsvorwurf. Unter Vorlage der Anlage CB 12 (Bl. 331 d. A. Vor- und Rückseite) listet die Beklagte alle Entscheidungen auf, die eine Verpflichtung zur Offenlegung des Bezugs von Vermittlungsprovisionen verneinten, und verweist weiter auf die Entscheidung des Landgerichts München vom 29.05.2009, Az.: 32 O 22830/08.

Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Standpunkts vertritt die Beklagte nach wie vor die Auffassung, es fehle an der Ursächlichkeit des Verschweigens der Vermittlungsprovision für die Zeichnung der Kapitalanlage. Sie macht ferner unter Vorlage des Steuergutachtens vom 23.04.2004 der D GmbH …Gesellschaft für den vorgeschilderten Fonds, sowie des Prospektgutachtens der F AG …Gesellschaft vom 06.05.2004 (Bl. 332 ff. und Bl. 359 ff. d. A.) geltend, sie habe eine ordnungsgemäße Plausibilitätsprüfung vorgenommen.

II. Die zulässige, weil form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung ist unbegründet. Auch unter Berücksichtigung des mit der Berufung Vorgebrachten gelangt der Senat zu dem gleichen Ergebnis wie das Landgericht, dass sich Pflichtverletzungen der Beklagten im Hinblick auf vermeintlich fehlerhafte Beratung und unterlassene Aufklärung nicht ergeben.

Dabei muss angesichts der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20.01.2009, XI ZR 510/07 (abgedruckt u. a. in WM 09, S. 405 ff. = ZIP 09, 495 ff.), im Gegensatz zur Entscheidung des Landgerichts eine rechtliche Einordnung erfolgen, ob es sich um einen Anlageberatungsvertrag oder lediglich einen Anlagevermittlungsvertrag handelt, denn im Hinblick auf Offenlegungspflichten von Rückvergütungen stellt der Bundesgerichtshof entscheidend auf den Unterschied zwischen einem Beratungs- und einem Anlagevermittlungsvertrag, wenn auch mit Abschluss eines Auskunftsvertrages ab (vgl. Rn. 10 d. Entscheidung, insoweit dann zitiert nach Juris).Die Parteien haben vorliegend einen Beratungsvertrag geschlossen, der regelmäßig konkludent dann zustande kommt, wenn im Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages tatsächlich eine Beratung stattfindet (vgl. BGH Urteil v. 25. Juni 2002 XI ZR 218/01, WM 2002, 1683, 1686 fortgeführt vom BGH Urteil v. 25.09.2007, XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 ff.). Auch wenn der Kläger – wie vom Landgericht zu Recht festgehalten – konkrete Tatsachen zur Gesprächsanbahnung bzw. zum Verlauf des Beratungsgespräches bzw. der Beratungsgespräche nicht vorgetragen hat, lässt der Vortrag doch die Bewertung zu, dass hier ein Beratungsvertrag geschlossen wurde.

Unwidersprochen ist die Beklagte die „Hausbank“ des Klägers, der nicht etwa aus eigenem Entschluss und eigener Erkenntnis diese Beteiligung vornehmen wollte, sondern sie wurde ihm von der Beklagten angeboten, deren Mitarbeiter den Kläger tatsächlich beraten hat, ohne dass offen gelegt wurde, ob dies vom Kläger gewünscht war oder vom Mitarbeiter X der Beklagten einfach vorgenommen wurde. In beiden Alternativen ist das jeweilige Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages dann stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräches angenommen worden. Entscheidend ist hier, dass unstreitig die Beteiligung an dem Film- und Medienfonds vom Mitarbeiter der Beklagten X empfohlen worden ist.

Es sollte also nicht lediglich im Interesse des Kapitalsuchenden eine bestimmte Kapitalanlage vertrieben werden. Der Abschluss eines Beratungsvertrages kommt dann jedenfalls stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs zustande (vgl. BGH WM 1993, S. 1455, 1456; BGHZ 123, 128 ff.). Dieser Beratungsvertrag verpflichtet den Berater zur anlegergerechten und anlagegerechten Beratung (vgl. BGH a.a.O.). Der Berater hat die für die Anlageentscheidung maßgeblichen Tatsachen zu ermitteln, fachmännisch zu bewerten, daraus Schlüsse zu ziehen und im Ergebnis unter Berücksichtigung der Anlageziele, der Risikobereitschaft und der Risikofähigkeit seines Kunden positive oder negative Empfehlungen zu geben (BGH WM 2000, S. 1441 ff.).

Die Beklagte hat diese aufgezeigten Verpflichtungen zur anlegergerechten und anlagegerechten Beratung nicht verletzt, als sie dem Kläger empfahl, diese Beteiligung einzugehen. Die Ausführungen des Landgerichts auf Seite 6 und 7 der Entscheidungsgründe, dass sich Pflichtverletzungen der Beklagten im Hinblick auf die im Prospekt versprochene steuerliche Abschreibungsmöglichkeit nicht feststellen lassen, weil die nachträglich erfolgte Aberkennung von Steuervorteilen auf einer der Beklagten weder bekannt gewesenen, noch erkennbaren Abweichung des im Emissionsprospekt vorgestellten Konzepts beruhe, sind mit der Berufung nicht angegriffen und nach Auffassung des Senats auch zutreffend. Sie werden von den nunmehr vorgelegten Gutachten der D GmbH vom 23.04.2004 und der F AG …Gesellschaft vom 06.05.2004 auch noch einmal zusätzlich bestätigt.

Die angestrebten Steuervorteile hatte der Kläger auch zunächst einmal erlangt. Das zeigt deutlich, dass das Fonds-Konzept dem Anliegen des Klägers, Steuervorteile zu erlangen, auch gerecht wurde. Dass sie ihm wieder aberkannt wurden, beruht allein auf der von der Prospektdarstellung abweichenden Abwicklung der Geschäfte. Wenn die prospektierte Konzeption durchgehalten worden wäre – und alleine diese war für die Beklagte erkennbar –, war die steuerliche Anerkennungsfähigkeit nicht in Frage gestellt.

Auch den Ausführungen des Landgerichts, der Kläger habe allein aus der Bezeichnung als „Garantiefonds“ auf dem Deckblatt angesichts der ausführlichen Erläuterung im Prospekt nicht annehmen dürfen, sein eingesetztes Kapital sei in vollem Umfang abgesichert, ist nach Auffassung des Senats kaum etwas hinzuzufügen.

Nicht nur ist das Konstrukt der Schuldübernahmeverträge auf Seite 90 ff., 94 f. des Prospekts (S. 102 ff., 106 d. A.) im Einzelnen erläutert, sondern auf Seite 18 und 19 des Prospekts (Bl. 30 u. 31 d. A.) ist unter Chancen und Risiken im Einzelnen erläutert, dass es sich um eine unternehmerische Beteiligung handelt, die zum Totalverlust des investierten Kapitals führen kann.

Auch auf Seite 93 des Prospekts ist festgehalten, dass die vorgesehenen Schlusszahlungen keine Garantie dafür sind, dass der Anleger sein Geld in jedem Fall zurückerhält.

Soweit der Kläger eine abweichende Darstellung des von ihm eingegangenen Risikos durch den Mitarbeiter X behauptet, entbehrt der Vortrag nach Auffassung des Senats der Darstellung hinreichend konkreter Einzeltatsachen über den Verlauf des Beratungsgesprächs, die überhaupt erst eine weitere Aufklärung durch eine Beweisaufnahme zuließen. Die Berufungsbegründung hält zwar fest, dem Kläger sei durch den Mitarbeiter X mitgeteilt worden, sein eingesetztes Kapital sei sicher. Dieser Vortrag enthält aber keine Darstellung hinreichend konkreter Einzeltatsachen über den Verlauf des Beratungsgesprächs, weil der Kläger dabei auf seinen Schriftsatz vom 22.10.2008 verweist, der im Wesentlichen ein Bestreiten der von der Beklagten im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast aufgestellten Behauptungen zur angeblichen Beratung des von ihr benannten Zeugen X enthält und festhält, er sei anlässlich des Beratungsgespräches nicht auf das unternehmerische Risiko hingewiesen worden.

Soweit der Zeuge X erklärt haben soll, es sei kein Risiko bei der Anlage gegeben, ist dies ersichtlich eine Bewertung und gerade nicht die Zusicherung, das eingesetzte Kapital sei nicht mit den Risiken des Verlusts behaftet.

Selbst wenn man dieser Auffassung nicht folgen wollte, fehlt es auch an einem zulässigen Beweisantritt des Klägers zum Verlauf des Beratungsgesprächs, denn er hat lediglich Beweis durch Angebot seiner eigenen Parteivernehmung auf den eigenen Vortrag angetreten. Die Voraussetzungen für seine eigene Parteivernehmung sind nach § 448 ZPO nicht gegeben.

Die Beweislast für den Inhalt des Beratungsgesprächs hat grundsätzlich der Kläger (vgl. BGH-Urteil v. 09.05.2000 XI ZR 159/99, abgedruckt u. a. in NJW-RR 2000, S. 1497-1499 = ZIP 2000, S. 1204-1206 u. MDR 2000, S. 1021-1022).Dabei werden die durch den Nachweis einer negativen Tatsache verbundenen Schwierigkeiten dadurch ausgeglichen, dass die andere Partei die behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten und darlegen muss, wie im Einzelnen beraten bzw. aufgeklärt worden sein soll. Dem Anspruchsteller obliegt dann der Nachweis, dass diese Gegendarstellung nicht zutrifft. Das gilt auch für den Bereich der Anlageberatung (vgl. BGH a.a.O. u. BGH-Urteil v. 24.01.2006, XI ZR 320/04, u. a. abgedruckt in ZIP 2006, S. 504-507 = NJW 2006, S. 1429-1431, sowie MDR 2006, S. 1061, 1062). Die Beklagte ist hier ihrer Darlegungslast nachgekommen und hat den Verlauf des Beratungsgespräches in allen Einzelheiten dahingehend geschildert, anhand des Prospektes sei über die Chancen und Risiken der Beteiligung ausführlich aufgeklärt worden, wobei abweichende Erklärungen gegenüber dem Emissionsprospekt nicht abgegeben worden seien.

Ihrem Beweisangebot durch Vernehmung des Zeugen X war nicht nachzugehen, weil dem Kläger der volle Nachweis obliegt, dass im Beratungsgespräch die im Prospekt zutreffend aufgezeigten Risiken bis hin zum Totalverlustrisiko verharmlost und eine abweichende Darstellung gegenüber dem Prospekt gegeben wurde. Der Beklagten kann auch nicht mit Erfolg eine Verletzung von Aufklärungspflichten angelastet werden, weil sie kritische Stimmen in der Fachpresse dem Kläger nicht mitgeteilt habe.

Mangels jeglicher weiterer Ausführung ist der Hinweis des Klägers, in der Fachpresse sei bereits Mitte 2004 diskutiert worden, die steuerliche Behandlung des Fonds durch die Finanzämter sei nicht vorhersehbar, unbehilflich. Die Berufungsbegründung geht zwar davon aus, in erster Instanz sei dazu vorgetragen worden. Das ist allerdings nicht der Fall. Dem Kläger ist hier offensichtlich – ebenso wie der Beklagten in ihrer umfänglichen Stellungnahme auf den nur vierseitigen Inhalt der Klageschrift in der Klageerwiderung auf angeblichen Vortrag der Klägerseite, der sich so nicht findet – eine Verwechslung im Hinblick auf eine Vielzahl anhängiger Parallelverfahren unterlaufen.

Schließlich ergibt sich auch keine Haftung der Beklagten im Hinblick auf eine fehlende Aufklärung über die Höhe der unstreitig an die Beklagte für den Vertrieb gezahlten Innenprovision nach den Angaben der Beklagten 8,45 % und 8,72 %, bezogen auf die Zeichnungssumme.

Zwar kann der Auffassung des Landgerichts, nur beim Vertrieb konzerneigener Produkte müsse entsprechend der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2006 XI ZR 56/05 (abgedruckt u. a. in WM 2007, S. 487-490 = ZIP 2007, 518-521 = BGHZ 170, 226 ff.) eine derartige Aufklärung erfolgen, angesichts der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20.01.2001 XI ZR 510/07 (u. a. abgedruckt in WM 2009, 405-406 = ZIP 2009, 455-460 u. BKR 2009, 354-355 u. NJW 2009, 1416-1417) nicht mehr gefolgt werden.

Für den Mitarbeiter der Beklagten bestand im Hinblick auf die Vermittlungsprovision ein ganz erheblicher Anreiz, gerade diese konkrete Fondsbeteiligung zu empfehlen.

Darüber und über den damit verbundenen Interessenkonflikt musste die Beklagte den Kläger im Rahmen des Beratungsgesprächs grundsätzlich informieren, um ihn in die Lage zu versetzen, das Umsatzinteresse der Beklagten einschätzen und beurteilen zu können, ob die Beklagte und ihr Berater die Fondsbeteiligung nur deshalb empfahl, weil sie selbst daran verdienten (vgl. beide BGH-Entscheidungen a.a.O.).

Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, insoweit fehle es an einem schuldhaften Verstoß, weil sich die Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht durch die danach erfolgte Verkündung des angefochtenen Urteils in der vorliegenden Sache erst geändert habe und sie auf die frühere abweichende Rechtsprechung, die eine Aufklärungspflicht verneint habe, im Zeitpunkt der Beratung habe vertrauen dürfen.

Tatsächlich hat eine Vielzahl erstinstanzlicher Entscheidungen in diesem Sinne entschieden. Auch in Kenntnis der Entscheidung des XI. Zivilsenats vom 20.01.2009 wird in Urteilsanmerkungen weiterhin vertreten, in Bezug auf ältere Fälle erscheine es nicht als ausgeschlossen, dass sich eine Bank im Einzelfall darauf berufen könne, eine Pflicht zur ungefragten Offenlegung von Vermittlungsgebühren beim Vertrieb von geschlossenen Fonds sei für Anlageberater vor Veröffentlichung des Beschlusses vom 20.01.2009 nicht erkennbar gewesen (vgl. die Anmerkung zu BGH Beschluss v. 20.01.2009 von Prof. Dr. Buck-Heeb in jurisPR-BKR 3/2009 Anm. 1 u. Geist, BKR 2009, S. 127, 128).

Der Senat kann sich dieser Auffassung nicht anschließen.

Auch wenn man von einem vorsatzausschließenden Rechtsirrtum der Beklagten ausgehen muss, bleibt der Vorwurf einer fahrlässigen Pflichtverletzung grundsätzlich bestehen, denn von einem unvermeidlichen Rechtsirrtum kann nicht ausgegangen werden. Höchstrichterliche Rechtsprechung, die eine Verpflichtung zur Aufklärung über Innenprovisionen erst oberhalb der Schwelle von 15 % bejahte und eine Pflicht zur ungefragten Mitteilung unterhalb dieser Schwelle verneinte, ist lediglich im Zusammenhang mit der Haftung eines Anlagevermittlers ergangen (vgl. BGH Urteil v. 22.03.2007 III ZR 218/06, abgedruckt in WM 2007, S. 873, 874, sowie eine Vielzahl von Entscheidungen vor diesem Zeitpunkt, die in dem Urteil auch zitiert werden).Hinsichtlich des Pflichtenkreises von Anlageberatern war diese Frage höchstrichterlich gerade noch nicht geklärt und in der Literatur auch streitig (vgl. die Nachweise in der Entscheidung des LG Hamburg v. 18.03.2009 301 O 26/08, veröffentlicht lediglich in Juris unter Rn. 38, 39). Einer abschließenden Entscheidung seitens des Senats hinsichtlich dieser Problematik unter Einbezug der von der Beklagten vorgelegten erstinstanzlichen Rechtsprechung, die für ihren Standpunkt streitet, bedarf es allerdings nicht, weil hier eine Pflichtverletzung der Beklagten daran scheitert, dass der Kläger durch die Seiten 11 und 63 des Prospekts unter der Rubrik „Investitionsplanung/Modellrechnung“ ausdrücklich auf Kosten der Eigenkapitalbeschaffung in Höhe von 4,9 % und des Agios in Höhe von 5 % des Kommanditkapitals hingewiesen wurde (vgl. S. 23 u. 75 d. A.).

Dass darunter die Kosten für den Vertrieb der Kommanditbeteiligung zu verstehen sind, ist ebenso erläutert, wie dass die C AG berechtigt war, Dritte als Vertriebspartner einzusetzen. Schließlich lag hier auch für den Kläger ganz nahe, dass die Beklagte, die vom Kläger für die Beratung keine Vergütung erhielt, diese nicht umsonst vornahm. Schließlich hat die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25.09.2007 XI ZR 320/06 (BKR 2008, S. 199 ff.) auch ausdrücklich festgehalten, dass bei Vorlage der Emissionsprospekte rechtzeitig vor Abgabe der Beitrittserklärung der vermittelnden Bank nicht vorgeworfen werden kann, eine Pflicht zur Aufklärung über für den Vertrieb gezahlte Innenprovisionen verletzt zu haben.

Auch wenn man die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2000 XI ZR 56/05 unter Nr. 24 dahin auslegen wollte, dass es gleichwohl bei einer Aufklärungsbedürftigkeit bleibt, weil die konkrete Größenordnung der Provision, die die Beklagte erhalten hat, sich aus diesen allgemeinen Angaben nicht erschließt und der Kläger im Hinblick hierauf aufklärungsbedürftig bleibt, weil er ohne deren Kenntnis das Interesse der Beklagten an dem empfohlenen Erwerb von Fondsanteilen und die damit verbundene Gefährdung seiner Interessen nicht richtig einschätzen kann, muss es bei der grundsätzlichen Beurteilung verbleiben, dass ein etwaiger Interessenskonflikt und ein mögliches Umsatzinteresse der Beklagten durch die bereits im Einzelnen dargestellten Prospektangaben hinreichend offen gelegt und für einen interessierten Anleger erkennbar ist.

Hinzu tritt, dass der Kläger durch die von ihm unterschriebene Selbstauskunft am 06.07.2004 (Anlage CB 11 = Bl. 250 d. A.), in der u. a. der Hinweis enthalten ist, dass der Bank im Zusammenhang mit der Abwicklung von Wertpapiergeschäften Geldzahlungen oder geldwerte Vorteile (z. B. Vermittlungsprovisionen, wie Vertriebs- oder Betriebsfolgeprovisionen) durch Dritte gewährt werden können, und er damit über den Prospekt hinaus von der Beklagten darauf hingewiesen wurde, dass sie eine Vergütung vom Kapitalsuchenden erhielt.

Der Kläger wusste damit und musste in Rechnung stellen, dass die Beklagte eine Vermittlungsprovision erhält.

Durch mangelnde Nachfrage zu diesem Punkt machte er mehr als deutlich, dass für seine Anlageentscheidung dieser Punkt unwesentlich ist und sich weitere Aufklärung dazu erübrigt. Diese Beurteilung steht auch im Einklang mit der Darstellung des Klägers hinsichtlich seiner Motivation in der Klageschrift, dass nämlich ausschließlicher Grund für den Kläger, diese Beteiligung einzugehen, die Möglichkeit war, die Investition als Betriebsausgaben geltend zu machen, also Steuern zu sparen. Soweit er von dieser Darstellung später abrückte und die Auffassung vertrat, es stehe nicht in Widerspruch damit, soweit kumulativ auch noch andere Beweggründe für ihn den Ausschlag gegeben hätten, folgt dieser Vortrag ersichtlich den im Verlauf des Rechtsstreits gewonnenen Erkenntnissen, der fehlenden Aufklärung über von der Beklagten für den Vertrieb vereinnahmten Provisionen komme zu seinen Gunsten eine Bedeutung bei.

Für die Beklagte war mangels konkreter Nachfrage des Klägers zu diesen für ihn vollständig offen liegenden Punkten nicht erkennbar, dass ein Aufklärungsbedürfnis über die Höhe der Innenprovision bestand. Aus den vorgeschilderten Gründen ist die fehlende Aufklärung des Klägers über die genaue Höhe der an die Beklagte gezahlten Provision für den Vertrieb nicht kausal geworden.

Zwar streitet zugunsten des Anlegers im Fall einer Aufklärungspflichtverletzung eine Kausalitätsvermutung, dass er bei entsprechender Aufklärung die Beteiligung nicht eingegangen wäre.

Da aus den vorgeschilderten Gründen hier die erheblichsten Zweifel bestehen, dass die Höhe der der Beklagten für den Vertrieb gezahlten Provision für die Anlageentscheidung eine Rolle gespielt hat, vielmehr davon auszugehen ist, dass die Steuerersparnis für ihn im Vordergrund stand, und er die Anlage auch bei Kenntnis dieses Punktes gezeichnet hätte, streitet die Kausalitätsvermutung hier nicht zu seinen Gunsten.

Soweit der Kläger außerhalb der Berufungsbegründung strikt vorträgt, er sei aufgrund der Erklärungen des Zeugen X davon ausgegangen, die Beklagte erhalte lediglich das Agio in Höhe von 5 % der Beteiligungssumme, bleibt festzuhalten, dass diese Darstellung die Beurteilung des Senats bestätigt, der Kläger sei aufgrund der Prospektangaben, wie des Hinweises in der Selbstauskunft, sicher davon ausgegangen, dass die Beklagte für den Vertrieb eine Provision erhalte.

Soweit behauptet wird, der Zeuge X habe erklärt, dass er über die Höhe des Agios (5 %) nicht verhandeln könne, da die Beklagte hieraus nicht nur den Vertrieb, sondern auch die Kosten für eine rechtliche Prüfung bestreiten müsste, kann zum einen eine derartige Erklärung nicht gefallen sein, weil ausweislich des Prospekts nicht die Beklagte, sondern die C, zum anderen hat die Beklagte dies bestritten und hat der beweisbelastete Kläger keinen Beweis hierzu angetreten, einmal ganz davon abgesehen, dass dieser Vortrag in zweiter Instanz auch nicht hätte zugelassen werden können, § 531 Abs. 2 ZPO.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO.

Zwar lag in der Reduzierung des Zahlungsantrags auf den Hinweis des Senats eine nach § 264 Nr. 2 ZPO stets zulässige Klagebeschränkung, in der aber zugleich eine teilweise Klagerücknahme lag (vgl. Zöller ZPO 27. Aufl. § 264 Rn. 4 a), der die Beklagte konkludent durch Stellung des Zurückweisungsantrags der Berufung zugestimmt hat. Sie hat sich rügelos auf den ermäßigten Antrag eingelassen (§ 39 ZPO).Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO i. V. m. § 711 ZPO.

Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision lagen nicht vor, weil der Senat nicht abschließend über die umstrittene Frage entschieden hat, ob es Anlageberatern zum Vorwurf gereicht, vor Veröffentlichung des BGH-Beschlusses vom 20.01.2009 nicht über Rückvergütungen aufgeklärt zu haben.

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