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OLG Frankfurt am Main · Urteil vom 4. März 2009 · Az. 16 U 174/08

Informationen zum Urteil

  • Fundstelle:

    openJur 2012, 31545

  • Verfahrensgang:

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 11.1.2008 – 2-21 O 261/04 – wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten der Streithelfer der Beklagten zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils gegen ihn vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte bzw. ihre Streithelfer vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger begehrt von der beklagten Bank Schadensersatz aus – seiner Auffassung nach – vertragspflichtwidriger Behandlung ihr erteilter Aufträge im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften (Stornierung wegen "Mistrades").

Die Parteien schlossen im Jahre 1999 eine schriftliche "Vereinbarung über die Ausführung von Wertpapier- und Termingeschäften" (Anlage K 1, Bl. 99 f. Bd. I). Die Beklagte übernahm danach (Präambel Bl. 175, § 1 (2) Bl. 176):

" lediglich die Ausführung der Geschäfte und keinerlei Beratungsleistungen gegenüber dem Auftraggeber ["execution only" ])".

Nach § 4 (Bl. 178) führt die Beklagte

" Aufträge als Kommissionär im eigenen Namen, aber auf Risiko und Rechnung des Auftraggebers mit dem Recht auf Selbsteintritt "

aus. § 17 bezieht die dort i.e. bezeichneten allgemeinen Geschäftsbedingungen ein (Bl. 185), darunter die "Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte" (Bl. 191 f.). Danach wird die Bank

"Kundenaufträge zum Kauf oder Verkauf von Wertpapiere entweder als Kommissionsgeschäft ausführen … oder mit dem Kunden Festpreisgeschäfte tätigen".

Der Kläger betrieb professionell Optionsscheinhandel. Im Rahmen der hier gegenständlichen Geschäfte handelte er für sich selbst.

Nach einem Teilerfolg der Klage in erster Instanz hinsichtlich eines weiteren nicht ausgeführten Auftrags des Klägers befinden sich nun noch zwei Geschäftsvorfälle im Streit, hinsichtlich derer das Landgericht die Klage abgewiesen hat:

Am 30.3.2000 beauftragte der Kläger die Beklagte telefonisch mit dem Kauf von 10.000 Stück Optionsscheinen zu einem Preis zwischen 0,45 und 0,55 Euro, deren Emittentin die Streithelferin zu 1) war. Die Beklagte bestätigte den Auftrag zunächst, kündigte am selben Abend aber dessen Stornierung an, da ein "falscher Preis" angegeben worden sei; der tatsächliche "faire" Preis betrage 1,90 Euro pro Stück. Am Folgetag erteilte der Kläger eine Verkaufsorder über diese 10.000 Stück zu je 2,15 Euro. Die Beklagte lehnte die Ausführung ab.

Insoweit beansprucht der Kläger Schadensersatz wegen entgangenen Gewinns in Höhe von 16.000 Euro.

Am 15.2.2001 erfragte der Kläger bei der Beklagten den Preis für einen anderen Optionsschein (der Streithelferin zu 2). Die Beklagte nannte 2,12 Euro/Stück. Der Kläger erteilte einen Kaufauftrag über 15.000 Stück. Am 19.2.2001 teilte die Beklagte die Stornierung des Auftrages mit. Der Kläger erteilte ihr dennoch am 3.3.2001 einen Verkaufsauftrag "bestens" zum Kassakurs. Die Kaufabrechnung (Bl. 203) ist insoweit fehlerhaft, als sie als Handelsplatz die "A O1" bezeichnet, obwohl dieser Wert außerbörslich gehandelt wurde. Zwischen der Beklagten und der Streithelferin zu 2) gilt ein schriftlicher Vertrag vom 4.9.2000 (Bl. 275 ff. Bd. II), dessen § 11 den Fall von "Mistrades" regelt (Bl. 277). Nr. 1 S. 1 der dortigen Regelung lautet: "Ein Geschäft kann auf Verlangen des Emittenten und/oder des Intermediärs aufgehoben werden, wenn der Preis des zustandegekommenen Geschäfts erheblich von einem marktadäquaten Preis abweicht und der Intermediär und/oder der Emittent gegenüber dem jeweiligen Vertragspartner unverzüglich, spätestens jedoch bis 12.00 Uhr am nächsten Handelstag, die Preisabweichung geltend macht".

Der Kläger verlangt auch insoweit Ersatz ihm entgangenen Gewinns in Höhe von 133.865,40 Euro.

Das Landgericht hat die Klage hinsichtlich dieser Positionen nach Beweisaufnahme durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens und Vernehmung eines Zeugen abgewiesen.

Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, die jeweiligen Auftragsverhältnisse seien – wie regelmäßig – als Kommissionsgeschäfte, nicht als Festpreisgeschäfte zu qualifizieren; Besonderheiten, die die Annahme von Festpreisgeschäften rechtfertigen könnten, seien nicht vorgetragen. Da die Beklagte die Aufträge nicht ausgeführt habe, habe sie aus diesen Geschäften nichts erlangt, das sie herauszugeben hätte. Die Beklagte habe sich mit Stornierung dieser Aufträge nicht schuldhaft vertragspflichtwidrig verhalten; im Falle von "Mistrades" seien Stornierungen üblich und rechtlich – als Handelsbrauch i.S.d. § 346 HGB – möglich, und zwar auch im Falle des außerbörslichen Telefonhandels. Es verhalte sich auch nicht so, daß Gründe für eine Stornierung erkennbar nicht vorgelegen hätten oder gar eine Schädigungsabsicht zum Nachteil des Klägers anzunehmen sei. Auch eine Verletzung von Aufklärungspflichten komme schon im Ansatz nicht in Betracht; der Kläger sei nicht nur in diesem Geschäftsbereich selbst professionell tätig, er habe die Beklagte auch vertraglich ausdrücklich nur mit der reinen Auftragsdurchführung "execution only" betraut.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung des Klägers, der sein Schadensersatzverlangen in dem vorstehend dargelegten Umfang weiterverfolgt.

Er beanstandet sowohl Fehler der Tatsachenfeststellung als auch Rechtsfehler. Er meint, die beauftragten Wertpapierkäufe seien als Festpreisgeschäfte zu qualifizieren, insbesondere weil der jeweilige Kauf zu einem bestimmt vereinbarten Preis erfolgen sollte und weil nach den im 1999 geschlossenen Rahmenvertrag in Bezug genommenen Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte die alternative Möglichkeit von Festpreisgeschäften oder Eigengeschäften ausdrücklich vorgesehen war. Mistraderegelungen - welcher Ausgestaltung auch immer - seien nicht anwendbar. Weder gebe es – selbst nach den im Urteil in Bezug genommenen Ausführungen des Gutachters – im Bereich außerbörslichen Handels überhaupt einen entsprechenden Handelsbrauch, noch lasse sich eine objektive Grenze auf der Grundlage einer Preisberechnung feststellen; im übrigen könne es Handelsbräuche auch allenfalls zwischen Händlern geben, der Kläger aber sei kein Händler im Sinne dieser Vorschriften. Es gebe auch keine "richtigen" Preise, vielmehr seien Preisunterschiede bis zu 500 % nicht selten, und Emittenten könnten den Preis praktisch nach freiem Willen festsetzen. Hinsichtlich der Fallgestaltung vom 30.3.2000 gebe es schon im Ansatz keine Rechtsgrundlage für eine Stornierung wegen Mistrades; in Bezug auf die zweite Fallgestaltung gebe es demgegenüber zwar immerhin eine vertragliche Regelung zwischen der Beklagten und der Streitverkündeten zu 2), die jedoch den Kläger nicht betreffe. Ihm könne auch kein Rechtsmißbrauch hinsichtlich des Ausnutzens von Preisdifferenzen vorgeworfen werden, denn gerade das sei der Sinn solcher Wertpapiergeschäfte. Allenfalls könnte den Emittenten Preiswillkür vorgeworfen werden.

Der Kläger beantragt,

1) das am 11.1.2008 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main, Az.: 2-21 O 261/04, aufzuheben, soweit der Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Hünfeld vom 2.4.2004 zum Az. 20 B 612/03 aufgehoben und die Klage abgewiesen worden ist;

2) den Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Hünfeld vom 2.4.2004, Az. 20 B 612/03 auch in Höhe der nach Abzug des im Urteil des Landgerichts Frankfurt aufrechterhaltenen 85.800,- Euro verbleibenden 149.865,40 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz daraus seit dem 8.3.2001 aufrechtzuerhalten;

hilfsweise,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 149.685,40 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz daraus seit dem 8.3.2001 zu zahlen.

Die Beklagte und die Streitverkündeten beantragen jeweils,

die Berufung zurückzuweisen, die Streitverkündete zu 2) mit der Maßgabe, die Berufung hinsichtlich des Teils der Klageforderung in Höhe von 133.865,40 Euro zurückzuweisen, der sich auf die von ihr emittierten Optionsscheine bezieht.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil im wesentlichen mit folgenden Argumenten: Seit der Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25.6.2002 (NJW-RR 2002, 1344) sei geklärt, daß Direktbanken wie die Beklagte im Effektengeschäft i.d.R. als Kommissionär tätig werden. Die Parteien hätten selbst ausdrücklich vereinbart, daß Wertpapiergeschäfte grundsätzlich immer als Kommissionsgeschäfte ausgeführt werden; für eine andere, nur ausnahmsweise nach § 17 der Sonderbedingungen denkbare Gestaltung (Festpreisgeschäft) müssten gegebenenfalls konkrete Tatsachen sprechen, die aber nicht dargelegt seien. Eine Mistrade-Regelung, die über § 157 BGB als allgemein übliche Verfahrensweise ohne weiteres Vertragsgrundlage sei, bedeute nichts anderes als eine Irrtumsanfechtung nach § 119 BGB in Verbindung mit einer Abbedingung des dispositiven Schadensersatzrechts des Anfechtenden nach § 122 BGB.

Die allgemeine Üblichkeit habe auch der Sachverständige dargelegt. Angesichts konkreter Abweichungen von jeweils – so die Beklagte – über 300 % von einem marktgerechten Preis (Bl. 656) (unstreitig mindestens 79 %) hätte der Fall eines Mistrades jeweils vorgelegen.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstands wird auf die angefochtene Entscheidung einschließlich der darin enthaltenen Bezugnahmen, auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze beider Instanzen nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften verwiesen.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung hat keinen Erfolg. Die angefochtene Entscheidung erweist sich im Ergebnis als richtig.

1. Zu Recht hat das Landgericht die gegenständlichen "Aufträge" nicht als Festpreisverträge – also als Eigengeschäft oder aufgrund Selbsteintritts der Beklagten mit dieser zustande gekommene Kaufverträge -, sondern als Kommissionsgeschäfte qualifiziert und Herausgabeansprüche des Klägers gegen die Beklagte als Kommissionärin verneint.

a) Die Ausführung von Aufträgen zum Kauf von Wertpapieren im Wege der Kommission ist der Regelfall, und zwar auch dann, wenn eine Direktbank Wertpapieraufträge online im Internet, telefonisch oder per Telefax entgegennimmt (BGH – 25.6.2002 – XI ZR 239/01 = ZIP 2002, 1436). Festpreisgeschäfte kommen nach dieser Entscheidung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich nur in Betracht, wenn die Parteien eines Wertpapiergeschäfts einen festen, bestimmten Preis vereinbaren und die Bank keine zusätzlichen Gebühren für eine Geschäftsbesorgung in Rechnung stellt.

Auch § 4 (2) des zwischen den Parteien geschlossenen Rahmenvertrages vom 26.10.1999 (Anlage K 1) sowie die Bestimmungen unter B.1 der allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten ("Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte", Bl. 191 d.A.) regeln die Ausführung von Aufträgen des Klägers – in Übereinstimmung mit diesen Rechtsgrundsätzen – für den Regelfall ausdrücklich als Kommissionsgeschäfte. Gemäß § 15 des Rahmenvertrages (Gebühren, Bl. 108 d.A.) berechnet die Beklagte "für die Ausführung von Aufträgen bzw. die Kontoführung und die Nutzung" ihres Online-Systems Gebühren, Kosten, Courtagen und Kommissionen. Ein Selbsteintritt ist – als Ausnahme – zwar möglich (B.1 § 9, Bl. 192 d.A.), wenn Bank und Kunde "für das einzelne Geschäft einen festen Preis [Festpreisgeschäft] vereinbaren"; dann aber übernimmt die Bank "vom Kunden die Wertpapiere als Käuferin oder sie liefert die Wertpapiere an ihn als Verkäuferin" und "berechnet dem Kunden den vereinbarten Preis, bei verzinslichen Schuldverschreibungen zuzüglich aufgelaufener Zinsen", aber – naheliegenderweise – eben keine Gebühren.

Die Beklagte berechnete dem Kläger jedoch unstreitig Gebühren (vgl. Anl. K 7, Bl. 203 d.A.). Ob hinsichtlich des Auftrags vom 30.3.2000 kein bestimmter Preis, sondern ein Preisrahmen bezeichnet war (so die Klagebegründung: "zwischen 0,45 und 0,55 Euro"; lt. Berufungsbegründung allerdings: 0,55 Euro), erschließt sich zwar nicht hinreichend, kann aber offenbleiben. Für den Auftrag vom 15.1.2001 war dem Kläger jedenfalls nach aktueller Rückfrage ein bestimmter Stückpreis genannt worden (nämlich aktuell: 2,12 Euro). Im Hinblick auf die (in beiden Fällen) jeweils berechneten Gebühren (z.B. Bl. 203) bildet aber auch dies keine tragfähige Grundlage für eine Festpreisvereinbarung, so daß die Umstände für eine Auftragsabwicklung als Kommissionsgeschäft, also ein völlig übliches und regelkonformes Verfahren, sprechen.

Die durch den Kläger für seine gegenteilige Rechtsposition herangezogene Berufungsentscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 27.1.2000 (6 U 168/98, RIW 2001, 226) wäre zum einen durch die zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs überholt, zum anderen setzte sie die Ausführung der dort beurteilten Aufträge "als sog. Festpreisgeschäfte" aber auch schon tatbestandlich voraus und nimmt zur Frage der Abgrenzung daher auch nicht Stellung.

b) Da die Beklagte die in Rede stehenden Aufträge storniert und damit nicht ausgeführt hat, hat sie als Kommissionärin daraus auch nichts erlangt, was sie an den Kläger herauszugeben hätte.

2. Bei dieser Sachlage wäre ein Schadensersatzanspruch des Klägers dann begründet, wenn die Beklagte als Kommissionärin mit der Stornierung der ihr erteilten Aufträge (als "Mistrades") schuldhaft gegen ihre Vertragspflichten gegenüber dem Kläger verstoßen hätte.

Auch dies hat das Landgericht zu Recht verneint.

a) Zwar hat der Sachverständige SV1 in seinem Gutachten vom 20.8.2006 zusammenfassend ausgeführt, es gebe "außerbörslich keine verbindliche Usance, welche eine mistrade-Regelung" enthalte; davon seien "bilaterale Vereinbarungen im Einzelfall bzw. bilaterale Geschäftsbedingungen abzugrenzen" (dort S. 22).

Andererseits hat er aber auch erläutert, eine wirklich "einheitliche Regelung" gebe es "nicht einmal für die verschiedenen deutschen Börsen" (S. 21), es herrsche insbesondere "große Heterogenität der Regelungen bezüglich des Mindestschadens bzw. der Mindestabweichung des festgestellten Preises als Voraussetzung für einen mistrade" (S. 11). In "den Geschäftsbedingungen der deutschen Börsen" fänden sich "regelmäßig mistrade-Regelungen" (S. 10), die – nach seiner Auffassung – "wichtige Hinweise darauf" geben, ob die Existenz einer außerbörslichen mistrade-Regelung "überhaupt möglich und … ihrem Sinn nach gewollt" sei (S. 11). Die Funktion einer Börse für den Markt sei es, transparente und faire, also marktgerechte Preise festzustellen; denn die "zentrale Zusammenführung der Marktliquidität würde nicht funktionieren, wenn nicht marktgerechte Preise veröffentlicht werden und Kundenaufträge zu solchen Preisen abgerechnet werden würden" (S. 11); zu somit zu vermeidenden mistrades komme es durch Fehler im technischen System, Eingabeversehen oder "offensichtlich nicht zu einem marktgerechten Preis gestellte Quotes von Quoteverpflichteten" (S. 11).

Gerade diese möglichen Ursachen für "mistrades" hat der Sachverständige aber ebenso auch für den außerbörslichen Handel gleichermaßen bestätigt (S. 18: "Zwischen professionellen Marktteilnehmern kommt es auch im außerbörslichen Handel [OTC-Handel] zu falschen Quotierungen und ebenso zu Geschäftsabschlüssen mit 'falschen' Preisen") und ausgeführt, da die "professionellen Händler täglich miteinander zu tun haben und gegenseitig aufeinander angewiesen sind", wisse "auch der Begünstigte, daß es 'morgen' umgekehrt sein kann"; also einige man sich "zumeist darauf, das entsprechende Geschäft zu stornieren", das sei – so ausdrücklich - die "übliche Verfahrensweise". Eine absolute Vereinheitlichung sei nicht einmal hinsichtlich der börslichen Geschäfte möglich, wie sich bereits an der Heterogenität der dortigen mistrade-Regelungen zeige.

Damit erweist sich die rechtliche Bewertung des Landgerichts als zutreffend:

Es mag wohl sein, daß – zumal inzwischen in allgemeinen Geschäftsbedingungen kodifizierte – "Usancen" im börslichen Handel praktisch ausnahmslos gelten und von ihnen auch nicht abgewichen wird, sie also auch faktisch im konkreten Einzelfall so gut wie nicht verhandelbar sind. Für die Annahme eines "Handelsbrauchs" i.S.d. § 346 HGB ist dies aber nicht Voraussetzung; Handelsbräuche sind Gewohnheiten und Gebräuche, tatsächliche Übungen, die sich für Geschäftsvorgänge vergleichbarer Art innerhalb eines Orts, eines Bezirks oder auch im ganzen Bundesgebiet gebildet haben, die sich ändern oder auch erlöschen können und die auch Nichtkaufleute dann umfassen können, wenn die Verkehrssitte sie umfaßt. Gerade so liegen die Dinge aber nach den – in tatsächlicher Hinsicht vollständig überzeugenden – Ausführungen des Sachverständigen hier: Mistraderegelungen sind – angesichts der aufgezeigten Interessenlage der Beteiligten nicht verwunderlich - eben auch im außerbörslichen Handel verbreitet üblich, und gerade diese Einschätzung stützt nun auch der Kläger durch Bezugnahme auf den als Anlage zum Schriftsatz vom 18.2.2009 vorgelegten Artikel "Vollkasko auf Kosten der Anleger" aus SdK Aktionäreport 2009, 1.

b) Unter Berücksichtigung des – in dieser Mindestgrößenordnung unstreitigen – Mißverhältnisses zwischen realem Marktwert und fälschlich angegebenen Handelspreis von wenigstens 79 % (im zweiten Fall mehr als 100 %) durfte die Beklagte mindestens auch schuldlos davon ausgehen, daß tatsächlich "Mistrades" vorlagen; sie durfte also – dem stillschweigend Bestandteil der Vertragsregelung mit dem Kläger gewordenen Handelsbrauch folgend – von ihrer Berechtigung zur Stornierung ausgehen.

c) Die Gegenargumentation des Beklagten, es gebe – gemeint wohl: jedenfalls im außerbörslichen Handeln – grundsätzlich keine "fairen" oder "unfairen" Preisgestaltungen, auch nicht bei Abweichungen von 500 %, vermögen demgegenüber nicht zu überzeugen.

Es mag durchaus zutreffen, daß "faire" Preise nicht stets auf einfache Weise festgestellt werden können; eben aus diesem Grund sehen börsliche Mistraderegelungen z.T. recht pragmatische Befragungsregelungen vor (so z.B. die Regelungen der O1 Wertpapierbörse zum elektronischen Handel, zitiert auf S. 16 des Gutachtens: "Für Instrumente mit Handelsmodell … werden grundsätzlich drei zufällig ausgewählte fachkundige Personen befragt, ob es sich bei dem fraglichen Preis um einen "fairen Preis" handelt"…). Vergleichbare Verfahrensweisen sind auch im außerbörslichen Handel ohne weiteres möglich; daß es (natürlich) auch im außerbörslichen Handel zu technischen Fehlern, Fehleingaben oder Fehlquotierungen – und damit zu Mistrades – kommt, hat der Sachverständige überzeugend dargelegt.

Da der Beklagten mithin in beiden Fällen kein schuldhaft vertragspflichtwidriges Verhalten zum Nachteil des Klägers vorgeworfen werden kann, kommt ein Schadensersatzanspruch nicht in Betracht.

3. Die Kostenentscheidung zu Lasten des unterlegenen Klägers folgt aus §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 ZPO.

4. Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen im außerbörslichen Optionsscheins- und Zertifikathandel Stornierungen aufgrund von Mistrades zulässig sind und vom Anleger hingenommen werden müssen, bislang nicht höchstrichterlich entschieden worden ist, so daß die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordern.

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