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OLG Hamm · Urteil vom 11. Mai 2010 · Az. II- 2 UF 64/08

Informationen zum Urteil

  • Gericht:

    OLG Hamm

  • Datum:

    11. Mai 2010

  • Aktenzeichen:

    II- 2 UF 64/08

  • Typ:

    Urteil

  • Fundstelle:

    openJur 2011, 75657

  • Verfahrensgang:

    108 F 7023/07 vorher

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 19.03.2008 verkündete Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Dortmund unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung des Beklagten und der Berufung der Klägerin abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Auf die Widerklage wird der zwischen den Parteien am 22.11.2004 vor dem Oberlandesgericht Hamm zum Aktenzeichen 4 UF 76/04 geschlossene Ver-gleich in Ziffer 3) dort mit Wirkung ab dem 1.11.2007 - unter Abweisung der Widerklage im übrigen - wie folgt abgeändert:

a) Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin folgende Beträge auf den Ehegattenunterhalt zu zahlen:

monatlich 688 € für November und Dezember 2007,

monatlich 665 € für Januar bis einschließlich Juni 2008,

monatlich 662 € für Juli bis einschließlich Dezember 2008,

monatlich 899 € für Januar bis einschließlich Juni 2009,

monatlich 886 € für Juli 2009 bis einschließlich Juli 2010 und

monatlich 728 € ab August 2010 fortlaufend.

b) Der vom Beklagten an die Klägerin zu zahlende Ehegattenunterhalt wird herabgesetzt

auf monatlich 500 € für die Zeit ab Januar 2011 bis einschließlich Dezember 2013 und

auf monatlich 250 € ab Januar 2014.

c) Der Unterhaltsanspruch der Klägerin wird befristet bis zum 31.12.2019.

2. Die Klage wird abgewiesen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Beklagte ¼, die

Klägerin ¾. Die Kosten des Rechtsstreits in der zweiten Instanz werden dem

Beklagten zu 1/5, der Klägerin zu 4/5 auferlegt.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

5. Der Streitwert für die Berufung des Beklagten wird auf 16.150 €, der Streitwert

für die Berufung der Klägerin auf 22.372 € bis zum 8.12.2008 und auf 3.900 €

ab dem 9.12.2008 festgesetzt.

Gründe

I.

Die Parteien streiten um die Abänderung des Vergleichs vom 22.11.2004, in dem der von dem Beklagten an die Klägerin zu leistende Nachscheidungsunterhalt in Höhe von monatlich 950 € tituliert ist.

Die Klägerin ist am 28.9.1959 geboren. Der Beklagte ist am 6.5.1957 geboren.

Aus der am 16.5.1984 geschlossenen und am 13.7.2004 rechtskräftig geschiedenen Ehe der Parteien sind die beiden - inzwischen volljährigen - Kinder B2 (geb. am 8.9.1988) und K3 (geb. am 26.6.1991) hervorgegangen. K3 wohnt im Haushalt des Beklagten. Seit November 2005 erhält er monatlich 316 € Kindesunterhalt (Zahlbetrag) von der Klägerin. Im August 2010 wird er eine Ausbildung im väterlichen Betrieb beginnen, verbunden mit der Zahlung einer Ausbildungsvergütung. B2 hat bis Februar 2008 im Haushalt der Mutter gewohnt. Seit März 2008 hat sie eine eigene Wohnung. Sie studiert und erhält - nach übereinstimmendem Sachvortrag beider Parteien - monatlich 505 € Kindesunterhalt (Zahlbetrag) vom Beklagten. Im Termin vor dem Senat am 20.4.2010 haben die Parteien vereinbart, dass der Beklagte die Unterhaltsverpflichtungen gegenüber den beiden Kindern künftig alleine übernimmt und die Klägerin von ihrer Unterhaltspflicht gegenüber den Kindern freistellt, wobei die Freistellung von ihrer Unterhaltsschuld gegenüber K3 ab August 2010 erfolgen soll.

Der Beklagte ist selbständiger Zahntechnikermeister. Er ist Alleingesellschafter und Geschäftsführer der "Zahntechnik N GmbH". Außerdem ist er Mitgesellschafter und Geschäftsführer der "B GmbH". Die erstgenannte Gesellschaft hat er durch Übertragungsvertrag vom 25.3.1992 von seinem Vater erworben. Als Gegenleistung für die Übertragung des Gesellschafteranteils hat er sich vertraglich verpflichtet, an seine Eltern zu deren Lebzeiten eine monatliche Rente in Höhe von 6.000 DM zu zahlen, die sich nach dem Tode des zuerst versterbenden Elternteils auf 80 % verringern sollte. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Notarvertrages vom 25.3.1992 (UrkundenrollenNr. .../1992 vor dem Notar N aus E) auf Bl. 115 ff. der Beiakten (Az. (108) 117 F 4880/01 AG Dortmund) verwiesen.

Die Betriebsräume der beiden Gesellschaften befinden sich in einer Immobilie in der K-Strasse 15 in E, welche im Alleineigentum des Beklagten steht. Ein Teil der darin befindlichen Räumlichkeiten ist privat vermietet. Zum Zwecke der gewerblichen Vermietung an die genannten Gesellschaften hat der Beklagte eine eigene Firma gegründet. Er betreibt Altersvorsorge durch Beitragsleistungen in Lebens- und Rentenversicherungen. Außerdem zahlt er freiwillige Beiträge in die gesetzliche Rentenversicherung.

Der Beklagte ist seit dem 3.4.2009 wiederverheiratet. Er lebt mit seiner Ehefrau in einer von ihm zu diesem Zweck nach der Scheidung erworbenen Immobilie auf dem B-Weg in I. Zur Abtragung von Darlehn, die auf diesem Grundstück lasten, zahlt er monatlich Zins- und Tilgungsleistungen. Seine Ehefrau ist seit dem 18.5.2009 teilschichtig berufstätig als kaufmännische Angestellte mit rund 130 Wochenstunden.

Die Klägerin ist gelernte Zahntechnikerin. Sie hat bis zur Geburt der gemeinsamen Tochter vollschichtig als Zahntechnikerin in der Firma des Beklagten gearbeitet. Danach hat sie zu unterschiedlichen Zeiträumen teilschichtig als Bürokraft in der Firma des Beklagten mitgearbeitet. Während der Ehe ist sie an multipler Sklerose erkrankt. Sie ist dauerhaft erwerbsunfähig. Seit dem Jahr 2001 bezieht sie eine Rente wegen voller Erwerbsminderung. Darin ist der mit der Scheidung durchgeführte Versorgungsausgleich berücksichtigt. Dieser beläuft sich auf insgesamt 60,70 € zugunsten der Klägerin. Eine eigene Altersvorsorge betreibt die Klägerin nicht. Sie ist Anspruchsberechtigte aus zwei beitragsfrei gestellten Direktversicherungen, die von der "Zahntechnik N GmbH" für sie abgeschlossen worden sind. Die Leistungen aus beiden Versicherungen werden im Jahr 2019 zur Auszahlung fällig.

Die Parteien haben in der Ehe in einer in ihrem Miteigentum stehenden Immobilie auf der C-Strasse in E gewohnt. Das Haus wurde nach der Trennung der Parteien im Januar 2001 bis zu seiner Veräußerung von der Klägerin und den gemeinsamen Kindern alleine bewohnt.

In dem abzuändernden Vergleich vor dem Oberlandesgericht Hamm vom 22.11.2004 haben die Parteien wechselseitig auf die Geltendmachung von Zugewinnausgleichsansprüchen verzichtet. Der Beklagte hat sich zur Zahlung von Ehegattenunterhalt in Höhe von 950 € monatlich ab Dezember 2004 verpflichtet. Außerdem haben sie vereinbart, dass die gemeinsame Immobilie auf der C-Strasse möglichst schnell veräußert werden und die sich daraus ergebende Veränderung der wirtschaftlichen Situation unterhaltsrechtlich Berücksichtigung finden soll (Ziffer 4 des Vergleichs). Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Vergleichstext auf Bl. 622 f. der Beiakten (Az. (108) 117 F 4880/01 AG Dortmund) verwiesen.

Nach der Veräußerung der Ehewohnung auf der C-Strasse, die zeitlich nach Abschluss des abzuändernden Vergleichs aber vor dem hier maßgeblichen Anspruchszeitraum erfolgt ist, sind Restverbindlichkeiten aus in der Ehe begründeten Darlehensverträgen mit der E2 Bank (zu den Kontonummern mit den Endziffern - 304 und - 500) und bei der Sparkasse E (zu der Kontonummer mit der Endziffer - 539) offen geblieben. Die genannten Darlehen, welche vom Beklagten alleine zurückgeführt werden, sind im Zusammenhang mit der Gartengestaltung des gemeinsamen Hauses und der allgemeinen Lebenshaltung aufgenommen worden. Ein noch verbliebener Resterlös aus dem Hausverkauf wurde zwischen den Parteien aufgeteilt.

Im Frühjahr 2005 ist der Vater des Beklagten verstorben. Dadurch haben sich die Rentenzahlungsverpflichtungen des Beklagten aus dem Übernahmevertrag des Gesellschafteranteils an der "Zahntechnik N GmbH" verringert.

Die Klägerin hat den Beklagten mit außergerichtlichem Schreiben vom 9.5.2009 vergeblich zur Zahlung eines höheren Ehegattenunterhalts aufgefordert. Sie hat Klage erhoben und erstinstanzlich beantragt,

den Beklagten zur Zahlung rückständigen Ehegattenunterhalts in Höhe von 7.840 € für Mai 2005 bis einschließlich September 2005 nebst 5 % Zinsen über dem jeweils gültigen Basiszinssatz ab dem 2.9.2005 und - in Abänderung des Vergleichs vor dem Oberlandesgericht Hamm vom 22.11.2004 - zur Zahlung von 2.266 € Ehegattenunterhalt monatlich zu verurteilen.

Der Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,

die Klage abzuweisen.

Im Wege der Widerklage hat er beantragt,

den Vergleich vor dem Oberlandesgericht Hamm vom 22.11.2004 dahingehend abzuändern, dass er mit Wirkung ab Mai 2005 nur noch verpflichtet ist, 636,74 € zu zahlen, und seine Verpflichtung zur Zahlung von Ehegattenunterhalt mit Wirkung ab Januar 2008 insgesamt entfällt.

Die Klägerin hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Das Familiengericht hat Klage und Widerklage abgewiesen. Zur Begründung seiner Entscheidung hat es ausgeführt, dass eine wesentliche Änderung der Einkommensdifferenz beider Parteien, die zu einem anderen als dem titulierten Unterhaltsbetrag führt, nicht vorliege. Eine zeitliche Befristung des Ehegattenunterhalts hat es vor dem Hintergrund der langen Ehezeit und der Erkrankung der Klägerin abgelehnt. Zur Berechnung des Einkommens des Beklagten hat es sich auf die Ausführungen des Dipl.-Kfm. X in seinem - vom Familiengericht in Auftrag gegebenen - Sachverständigengutachten vom 4.9.2007 und in der Gutachtenergänzung vom 8.1.2008 bezogen. Hinsichtlich des Inhalts des genannten Sachverständigengutachtens und seiner Ergänzung wird auf die in den Akten befindlichen Anlagen zu Bl. 636 und 678 d. A. Bezug genommen. Hinsichtlich der Einzelheiten des angefochtenen Urteils wird auf Bl. 726 ff. d. A. verwiesen.

Gegen das Urteil richten sich die Berufungen der Parteien, die sie im Wesentlichen wie folgt begründen:.

Der Beklagte behauptet, positive Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erziele er nicht. Hierzu beruft er sich auf mehrere Darlehensverbindlichkeiten, die er zum Zwecke der Anschaffung des vermieteten Grundstücks auf der K-Strasse und zum Zwecke seiner Renovierung und Instandhaltung aufgenommen hat. Er ist der Ansicht, bei der Ermittlung der Höhe seiner Krankenversicherungskosten, die er für sich und die beiden gemeinsamen Kinder aufbringe, sei die Selbstbeteiligung als abzugsfähiger Betrag zu berücksichtigen. Im Übrigen habe er zum Zwecke der Erfüllung seiner Verpflichtung aus dem notariellen Übernahmevertrag vom 25.3.1992 diverse Kredite aufnehmen bzw. bestehende Lebensversicherungen beleihen müssen. Die dafür aufgewandten Zinsleistungen seien einkommensmindernd zu berücksichtigen. Für die Betreuung des gemeinsamen Sohnes K3 sei ein Betreuungsbonus von seinem Einkommen in Abzug zu bringen. Andererseits müsse sich die Klägerin den auf sie entfallenden Erlös aus dem Verkauf des Hauses in der C-Strasse als Einkommen zurechnen lassen und zur Erhöhung ihrer Renteneinkünfte verwenden.

Im Übrigen beruft sich der Beklagte auf den Gesichtspunkt der Verwirkung (§ 1579 BGB). Er ist der Ansicht, die Klägerin habe ihren Anspruch auf Ehegattenunterhalt verwirkt, da sie die mit Schreiben der Rentenversicherung vom 11.11.2008 angekündigte Rentennachzahlung nicht bereits im Senatstermin vom 9.12.2008 offenbart habe.

Darüber hinaus ist er der Ansicht, der Ehegattenunterhaltsanspruch sei gem. § 1578b BGB zu befristen. Zumindest sei er auf einen angemessenen Lebensbedarf herabzusetzen. Hierzu behauptet er, ein ehebedingter Nachteil auf Seiten der Klägerin liege nicht vor. Ihre Erkrankung an multipler Sklerose sei nicht ehebedingt, sondern schicksalhaft. Im Übrigen sei sie durch die Direktversicherungen über seine Firma ausreichend für ihr Alter abgesichert.

Der Beklagte beantragt,

das erstinstanzliche Urteil des Familiengerichts dahingehend abzuändern, dass er in Abänderung des Vergleichs vor dem Oberlandesgericht Hamm vom 22.11.2004 mit Wirkung ab November 2007 nicht mehr zur Zahlung von Ehegattenunterhalt an die Klägerin verpflichtet ist.

Die Klägerin hat zunächst beantragt, den Beklagten unter Zurückweisung seiner Berufung zu verurteilen, in Abänderung des Vergleichs vor dem Oberlandesgericht Hamm vom 22.11.2004 ab Mai 2005 monatlichen Ehegattenunterhalt in Höhe von 2.215 € zu zahlen. Im Termin vom 9.12.2008 hat sie ihren Antrag im Rahmen der bewilligten Prozesskostenhilfe gestellt. Sie beantragt nunmehr,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen und das erstinstanzliche Urteil des Familiengerichts dahingehend abzuändern, dass der Beklagte in Abänderung des Vergleichs vor dem Oberlandesgericht Hamm vom 22.11.2004 zur Zahlung von Ehegattenunterhalt in Höhe von monatlich 1.325 € für die Zeit von Mai bis einschließlich Dezember 2005 und in Höhe von monatlich 1.050 € ab Januar 2009 verurteilt wird.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Klägerin ist der Ansicht, das Familiengericht habe das Einkommen des Beklagten unzutreffend ermittelt. Es habe die Steuererstattungen, die der Beklagte im Anspruchszeitraum erhalten habe, zu Unrecht nicht berücksichtigt. Die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung seien zu gering bemessen. Die nach dem Verkauf des Hauses auf der C-Strasse verbliebenen Restverbindlichkeiten aus Darlehen hätten nicht berücksichtigt werden dürfen. Der Beklage hätte diese Verbindlichkeiten mit dem Erlös aus dem Hausverkauf ablösen müssen.

Im Übrigen ist sie ist der Ansicht, eine Befristung oder Herabsetzung des Ehegattenunterhalts sei nicht gerechtfertigt. Hierzu behauptet sie, ihre Erkrankung an multipler Sklerose sei ehebedingt durch die Geburt der gemeinsamen Tochter ausgelöst worden. Außerdem sei ihr ein ehebedingter Nachteil dadurch entstanden, dass sie infolge der mit der Kindererziehung verbundenen beruflichen Einschränkungen in der Ehe weniger Rentenanwartschaften habe erwerben können als dies ohne die Ehe der Fall gewesen wäre.

Der Senat hat zu der zwischen den Parteien streitigen Frage, ob die Erkrankung der Klägerin ursächlich oder mitursächlich durch die Geburt der gemeinsamen Tochter ausgelöst worden ist, ein Sachverständigengutachten des Prof. Dr. med. U aus C2 eingeholt. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt des Gutachtens vom 28.7.2009 auf Bl. 1307 ff. d. A. verwiesen. Außerdem hat er unter Vorgabe eines fiktiv berechneten Einkommens der Klägerin eine Vergleichsberechnung zu der Frage erstellen lassen, wie hoch die Rente der Klägerin wegen voller Erwerbsminderung gewesen wäre, wenn sie nicht geheiratet, keine Kinder bekommen und bis zu ihrer krankheitsbedingten Erwerbsunfähigkeit in ihrem erlernten Beruf gearbeitet hätte. Hinsichtlich des Ergebnisses der Vergleichsberechnung wird auf die Rentenauskunft der Deutschen Rentenversicherung Bund vom 9.2.2010 (Bl. 1549 ff., 1570 ff. d. A.) und auf die mündlichen Ausführungen des Rentenberaters S im Senatstermin vom 20.4.2010 verwiesen.

II.

Die wechselseitigen Berufungen sind prozessual nach altem - bis zum 31.8.2009 geltenden - Recht zu behandeln, da das Verfahren auf Verurteilung zur Zahlung von Ehegattenunterhalt durch Einreichung der Klageschrift am 12.9.2005 und damit vor dem 1.9.2009 eingeleitet worden ist (Art. 111 I 1 FGGRG). Sie sind zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt.

Die Berufung des Beklagten hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg. Dabei geht der Senat davon aus, dass die Klägerin ihren ursprünglich gestellten Antrag auf Abänderung des Vergleichs vom 22.11.2004 teilweise zurückgenommen hat, indem sie im Termin vom 20.4.2010 an ihrer Antragstellung im Rahmen der bewilligten Prozesskostenhilfe festgehalten hat.

Der Klägerin steht ein Anspruch auf Abänderung des zwischen den Parteien geschlossenen Unterhaltsvergleichs vor dem Oberlandesgericht Hamm vom 22.11.2004 nicht zu, denn die der Bemessung der Höhe des Ehegattenunterhalts zugrunde liegenden Verhältnisse haben sich in dem maßgeblichen Anspruchszeitraum nicht zu ihren Gunsten geändert (§ 323 ZPO).

Der Anspruch des Beklagten auf Abänderung des zwischen den Parteien am 22.11.2004 geschlossenen Vergleichs im Zeitraum ab November 2007 folgt aus den §§ 323 ZPO, 313 I, 1572 Nr. 1 BGB.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von Ehegattenunterhalt wegen Krankheit (§ 1572 Nr. 1 BGB), denn infolge ihrer Erkrankung an multipler Sklerose kann von ihr vom Zeitpunkt der Scheidung ab eine Erwerbstätigkeit nicht mehr erwartet werden. Spätestens seit November 2007 haben sich die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien zugunsten des Beklagten so wesentlich geändert, dass ihm ein Festhalten an der vertraglichen Regelung vom 22.11.2004 nicht mehr zugemutet werden kann (§ 313 I BGB). Das gilt insbesondere für die zukünftigen, von der Herabsetzung und Befristung gem. § 1578b BGB betroffenen Zeiträume.

A)

Bei der Bemessung der Höhe des Unterhaltsanspruchs der Klägerin sind die Parteien nicht an die Grundlagen des abzuändernden Vergleichs gebunden.

Zwar richtet sich die Abänderung des Prozessvergleichs vom 22.11.2004 gem. § 313 I BGB nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage. Ist in den maßgeblichen Verhältnissen seit Abschluss des Vergleichs eine Änderung eingetreten, muss die gebotene Anpassung der getroffenen Unterhaltsregelung an die veränderten Verhältnisse nach Möglichkeit unter Wahrung des Parteiwillens und der ihm entsprechenden Grundlagen erfolgen. Lässt sich dem Vergleich und dem ihm zu Grunde liegenden Parteiwillen jedoch kein hinreichender Ansatz für ein Anpassung entnehmen, kann es geboten sein, die Abänderung ohne fortwirkende Bindung an seine Grundlagen vorzunehmen und den Unterhalt - wie bei einer Erstfestsetzung - nach den gesetzlichen Vorschriften zu bemessen (vgl. BGH NJW 2010, 440, 441; FamRZ 2001, 1140, 1142).

Vorliegend erscheint es geboten, die Abänderung des Prozessvergleichs vom 22.11.2004 ohne Bindung an seine Grundlagen vorzunehmen. Zum einen enthält der Vergleich keine Berechnungsgrundlagen. Hätten die Parteien für den Fall der Abänderung eine Bindung an die Vergleichsgrundlagen gewollt, hätte es nahe gelegen, die wesentlichen Berechnungsgrundlagen im Vergleichstext festzuhalten. Zum anderen war den Parteien bereits bei Abschluss des Vergleichs bewusst, dass sich aufgrund der geplanten völligen Umgestaltung der Wohnsituation der Klägerin in absehbarer Zeit eine Neugestaltung ihrer wirtschaftlichen Verhältnisse ergeben würde, die eine Neuberechnung des Ehegattenunterhaltsanspruchs erforderlich machen würde. Das folgt aus der Regelung in Ziffer 4) des abzuändernden Vergleichs, wonach sie sich darüber einig waren, dass die gemeinsame Immobilie auf der C-Strasse veräußert und der Unterhalt danach neu berechnet werden sollte. Unter diesen Umständen entsprach es nicht den Interessen der Parteien, sich bei Abschluss des Vergleichs an die zur Bemessung des darin titulierten Ehegattenunterhalts maßgeblichen Umstände zu binden.

Da sich die für die Unterhaltsbemessung maßgeblichen Umstände im Anspruchszeitraum mehrfach verändert haben, ist für die Berechnung der Höhe des Ehegattenunterhalts der Klägerin nach Zeitabschnitten wie folgt zu unterscheiden:

1)

Zeitraum Mai bis Oktober 2005

Für diesen Zeitraum steht der Klägerin kein höherer als der durch den abzuändernden Vergleich titulierte Ehegattenunterhaltsanspruch gegen den Beklagten zu.

a)

Bei der Bemessung der Höhe des Unterhaltsanspruchs geht der Senat im oben genannten Zeitraum von einem anrechenbaren Einkommen des Beklagten in Höhe von 2.397,10 € aus. Sein Einkommen berechnet sich wie folgt:

Bruttoeinkommen aus selbständiger Tätigkeit 0,00 € Bruttoeinkommen als Geschäftsführer der Y GmbH 8.186,67 €

Bruttoeinkommen als Geschäftsführer der B GmbH 1.350,00 €

abzgl. Steuerlast (fiktiv) - 1.445,66 €

abzgl. Kranken- und Pflegeversicherung - 381,37 €

abzgl. Selbstbeteiligung zur Krankenversicherung (Beklagter) 0,00 € abzgl. Selbstbeteiligung zur Krankenversicherung (B2) - 46,83 € abzgl. Selbstbeteiligung zur Krankenversicherung (K3) - 46,83 €

abzgl. Altersvorsorgleistungen - 2.012,52 €

abzgl. Darlehensverbindlichkeiten (für die ehemalige Ehewohnung) - 696,08 € abzgl. Rentenzahlungen an die eigene Mutter - 2.454,20 € abzgl. Barunterhalt für B2 (Vorwegabzug) - 582,00 €

abzgl. Betreuungsbonus für K3 0,00 € anrechenbares Erwerbseinkommen 1.871,17 €

Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung 525,94 €

anrechenbare Gesamteinkünfte: 2.397,10 €

aa)

Einkünfte aus seiner selbständigen Tätigkeit als Gesellschafter der "Zahntechnik N GmbH" und als Mitgesellschafter der "B GmbH" erzielt der Beklagte nicht.

Nach den mit den wechselseitigen Berufung nicht angegriffenen Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Kfm. X in seinem Gutachten vom 4.9.2007 und den ergänzenden Ausführungen in seiner Stellungnahme vom 8.1.2008 hat der Beklagte im Anspruchszeitraum seit Mai 2005 keine positiven Einkünfte aus seiner selbständigen Tätigkeit für die beiden Gesellschaften erzielt. Die Gewinn- und Verlustrechnungen der beiden Gesellschaften wiesen nach den vom Sachverständigen zu Recht vorgenommenen Korrekturen, insbesondere hinsichtlich der Auflösung der in den Vorjahren gebildeten Ansparabschreibungen bei der "Zahntechnik N GmbH" (vgl. BGH FamRZ 2004, 1177, 1178), in den Jahren 2005 und 2006 ausschließlich Verluste auf.

Die vor dem Anspruchszeitraum (im Jahr 2004) erzielten Gewinne des Beklagten bleiben bei der Bemessung der Höhe seines Einkommens außer Betracht. Für die Zukunft ab dem Jahr 2010 sind die Gewinne aus dem Jahr 2004 nicht mehr repräsentativ. Für in der Vergangenheit liegende Unterhaltszeiträume ist grundsätzlich von den in dieser Zeit tatsächlich erzielten Einkünften aus selbständiger Tätigkeit auszugehen. Dabei kann zur Vereinfachung zwar auch ein Mehrjahresdurchschnitt zugrunde gelegt werden. Das setzt jedoch voraus, dass der rückständige Unterhalt auch für diese Gesamtzeit zu ermitteln ist (vgl. BGH FamRZ 2007, 1532, 1534). Vor dem Anspruchszeitraum erzielte Gewinne sind daher bei der Bemessung des rückständigen Unterhalts nicht berücksichtigungsfähig.

Selbst, wenn ein Mehrjahresdurchschnitt aus den im Anspruchszeitraum liegenden Betriebsergebnissen in den Jahren 2005 bis 2008 gebildet wird - für das Jahr 2009 liegen noch keine Gewinn- und Verlustrechnungen vor - ,kann nicht von einem positiven Einkommen des Beklagten aus seiner selbständigen Tätigkeit ausgegangen werden. Dass der Beklagte in den Jahren 2007 und 2008 positive Gewinne in einer Höhe erzielt hat, die die in den Jahren 2005 und 2006 erwirtschafteten Verluste ausgleichen mit der Folge, dass sich im Mehrjahreszeitraum von 2005 bis 2008 insgesamt ein positives Einkommen des Beklagten aus seiner selbständigen Tätigkeit ergibt, behauptet die - insoweit darlegungs- und beweisbelastete - Klägerin nicht. Dies lässt sich auch nicht ohne weiteren Sachvortrag der Klägerin aus den vom Beklagten im Berufungsverfahren vorgelegten Unterlagen entnehmen.

Die Zugrundelegung eines geringeren als des Vier-Jahreszeitraums (von 2005 bis 2008) für die Bemessung des Einkommens des Beklagten aus selbständiger Tätigkeit hält der Senat nicht für angemessen, da die Gewinne der von ihm geführten Unternehmen - ausweislich der vorgelegten Gewinn- und Verlustrechnungen - im Anspruchszeitraum erheblichen Schwankungen unterworfen waren und hinreichende Anhaltspunkte für eine dauerhafte Veränderung der wirtschaftlichen Lage der Unternehmen nicht vorliegen.

bb)

Der Unterhaltsberechnung zugrunde zu legen ist aber das Einkommen des Beklagten aus seiner Geschäftsführertätigkeit für die "Zahntechnik N GmbH" und für die "B GmbH". Dieses betrug - ausweislich der von ihm zu den Akten gereichten Lohnabrechnungen - im Jahr 2005 brutto 98.240 € für seine Tätigkeit als Geschäftsführer der "Zahntechnik N GmbH" und 16.200 € brutto für seine Tätigkeit als Geschäftsführer der "B GmbH". Der Verzicht des Beklagten auf die in den Vorjahren zur Auszahlung gelangte Tantieme ist nicht zu beanstanden, da er nach den nicht angegriffenen Ausführungen des Sachverständigen X in seinem Gutachten vom 4.9.2007 der Aufrechterhaltung der wirtschaftlichen Handlungsfähigkeit der Unternehmen diente, die Grundlage für das Geschäftsführergehalt des Beklagten sind.

Einen darüber hinaus gehenden zusätzlichen Nutzungsvorteil aus der privaten Nutzung des Firmenfahrzeugs muss sich der Beklagte nicht zurechnen lassen. Der private Nutzungsvorteil für das Firmenfahrzeug ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats in der Regel mit dem nach Steuerrecht zu veranschlagenden Wert (Einprozentregelung) zu bemessen (vgl. Senat NJW-RR 2009, 294, 297). Eine darüber hinausgehende Berücksichtigung eines Nutzungsvorteils kommt ohne Vorliegen besonderer Umstände, die von der unterhaltsberechtigten Klägerin darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen sind, nicht in Betracht. Besondere Umstände, die den Ansatz eines höheren Vorteils als 1% des Anschaffungswertes rechtfertigen, hat sie nicht vorgetragen. In Höhe von 1% des Anschaffungswertes ist der Nutzungsvorteil für das Firmenfahrzeug jedoch bereits einkommenserhöhend in dem der Unterhaltsberechnung zugrunde gelegten Bruttoeinkommen des Beklagten als Geschäftsführer der "Zahntechnik N GmbH" enthalten. Das folgt aus dem Inhalt der von ihm zu den Akten gereichten Lohnabrechnungen.

cc)

Darüber hinaus erzielt der Beklagte positive Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung. Ausweislich der von ihm zu den Akten gereichten Gewinn- und Verlustrechnungen für den mit der Vermietung befassten Gewerbebetrieb für die Jahre 2007 und 2008 und den vom Sachverständigen X verwerteten Anlagen "GSE" zu seinen Steuererklärungen für die Jahre 2005 und 2006 hat er in dem vom Senat der Berechnung zugrunde gelegten Mehrjahreszeitraum 2005 bis 2008 durchschnittlich 4.507,60 € aus gewerblicher Vermietung vereinnahmt. Seine Einnahmen aus privater Vermietung betrugen in dem genannten Mehrjahreszeitraum - ausweislich der von ihm zu den Akten gereichten Anlagen "V" zu den Steuererklärungen 2005 bis einschl. 2008 - durchschnittlich 1.803,65 €. Das entspricht einem Durchschnittseinkommen von 6.311,25 € jährlich, bzw. 525,94 € monatlich. Seine Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung stellen sich im Einzelnen wie folgt dar:

Einkommen aus gewerblicher Vermietung K-Strasse 15 (Gewerbebetrieb)

Jahr 2005 Jahr 2006 Jahr 2007 Jahr 2008 Gewinn / Verlust - 22.875,00 € - 1.290,00 € - 2.489,00 € 1.423,00 € Korrektur Gebäudeabschreibung 8.773,00 € 8.773,00 € 9.950,40 € 9.950,40 € Korrektur Instandhaltungsaufwand 23.258,40 € - 5.814,60 € - 5.814,60 € - 5.814,60 € Gewinn jährlich: 9.156,40 € 1.668,40 € 1.646,80 € 5.558,80 € durchschnittlich 4.507,60 € jährlich, bzw. 375,63 € monatlich

Einkommen aus privater Vermietung K-Strasse 15 (Anlage "V" zur Steuererklärung)

Jahr 2005 Jahr 2006 Jahr 2007 Jahr 2008 Gewinn / Verlust - 1.332,00 € - 12.716,00 € - 3.882,00 € 12.673,00 € Korrektur Gebäudeabschreibung 1.952,00 € 1.952,00 € 1.952,00 € 1.952,00 € Korrektur Erhaltungsaufwand 0,00 € 9.327,20 € - 2.331,80 € - 2.331,80 € 620,00 € - 1.436,80 € - 4.261,80 € 12.293,20 € durchschnittlich 1.803,65 € jährlich, bzw. 150,30 € monatlich

Der vom Beklagten steuerlich geltend gemachte Abzug für Gebäudeabschreibungen ist zu korrigieren, denn Abschreibungen auf Gebäude sind unterhaltsrechtlich nicht berücksichtigungsfähig, weil ihnen kein realer Wertverlust zugrunde liegt (vgl. BGH FamRZ 2005, 1159, 1160). Die Höhe der vom Beklagten geltend gemachten Gebäudeabschreibungen ergibt sich aus den von ihm vorgelegten Anlagen "GSE" bzw. "V" zu den Steuererklärungen für das jeweilige Veranlagungsjahr sowie aus den Gewinn- und Verlustrechnungen des mit der Vermietung befassten Gewerbebetriebs für die Jahre 2007 und 2008.

Hinsichtlich der Berücksichtigungsfähigkeit der vom Beklagten geltend gemachten Instandhaltungs-, bzw. Erhaltungsaufwendungen für das Grundstück auf der K-Strasse folgt der Senat den Ausführungen des Sachverständigen X in seinem Gutachten vom 4.9.2007 und den ergänzenden Ausführungen in seiner Stellungnahme vom 8.1.2008.

Für das Jahr 2005 hat der Beklagte im Rahmen der gewerblichen Vermietung insgesamt einen Betrag von 29.073 € als Instandhaltungsaufwendungen steuerlich geltend gemacht. Die Höhe der Instandhaltungsaufwendungen wird von der Klägerin mit der Berufung nicht angegriffen. Die Instandhaltungsaufwendungen sind aus unterhaltsrechtlicher Sicht jedoch auf einen längeren Zeitraum zu verteilen, wobei der Senat den vom Sachverständigen gewählten Fünf-Jahreszeitraum für angemessen hält. Daraus errechnet sich ein jährlich zu berücksichtigender Abzugsbetrag von 5.814,60 €.

Im Rahmen der privaten Vermietung hat der Beklagte im Jahr 2006 insgesamt 11.659 € als Erhaltungsaufwendungen steuerlich geltend gemacht. Auch dieser Betrag ist nach den Ausführungen des Sachverständigen, denen sich der Senat anschließt, unterhaltsrechtlich auf fünf Jahre zu verteilen. Das führt zu einer jährlichen Belastung in Höhe von 2.331,80 €.

Soweit der Beklagte darüber hinaus Tilgungsleistungen von seinen Einkünften aus Vermietung und Verpachtung in Abzug bringen will, kann dem nicht gefolgt werden. Nach seinem - durch Vorlage von Kontoauszügen belegten - Sachvortrag erbringt er für das Grundstück auf der K-Strasse Tilgungsleistungen für Darlehn mit den nachfolgenden Endziffern wie folgt:

Bezeichnung monatliche. Tilgung Restvaluta Darlehen Sparkasse E - 951 210,00 € 29.770,18 € Darlehen Sparkasse E - 688 370,67 € 31.442,26 € Darlehen Sparkasse E - 908 95,00 € 7.424,75 € Darlehen Sparkasse E - 235 880,00 € 22.127,53 € Darlehen E2 - 306 453,94 € 59.186,98 € Darlehen E2 - 501 353,43 € ca. 30.000 €

Dabei handelt es sich mit Ausnahme des Darlehns bei der Sparkasse mit der Endziffer -235 um in den Jahren 2005 bis 2007 aufgenommene Kredite zur Finanzierung der Instandhaltungsaufwendungen an dem Grundstück. Insoweit kann mangels entsprechenden Sachvortrages des Beklagten nicht festgestellt werden, dass und in welchem Umfang die mit diesen Kreditbeträgen beglichenen Instandhaltungsaufwendungen bereits bei der Erstellung der Gewinn- und Verlustrechnung für den mit der Vermietung befassten Gewerbebetrieb und im Rahmen der jeweiligen Anlage "V" zur Steuererklärung Berücksichtigung gefunden haben. Das geht zu Lasten des insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten, denn eine doppelte Berücksichtigung der Instandhaltungskosten über die tatsächlichen Ausgaben für Instandhaltung und Renovierung und über die dafür aufgewandten Finanzierungsleistungen kommt nicht in Betracht.

Soweit der Beklagte Tilgungsleistungen für das Anschaffungsdarlehn bei der Sparkasse mit der Endziffer -235 von seinem Einkommen aus Vermietung und Verpachtung in Abzug bringen will, übersieht er, dass es sich dabei um eine besondere Form der Vermögensbildung handelt, die zwar eheprägend ist, deren Berücksichtigung aber zu einer einseitigen Belastung der unterhaltsberechtigten Klägerin führen würde, die von der mit der Tilgung einhergehenden Vermögensbildung nach der Scheidung der Ehe nicht mehr profitiert. Unter diesen Umständen kommt eine Berücksichtigung der Tilgungsleistungen für das im Alleineigentum stehende Grundstück des Beklagten lediglich im Rahmen der angemessenen Altersvorsorge, nicht aber als Abzugsposten bei der Ermittlung der Höhe seiner Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung in Betracht (vgl. BGH FamRZ 2008, 963, 965).

dd)

Einen Wohnwert für das mietfreie Wohnen in dem nach der Scheidung der Parteien erworbenen Haus auf dem B-Weg in I muss sich der Beklagte nicht zurechnen lassen. Nach dem Inhalt des Sachverständigengutachtens des Sachverständigen X vom 4.9.2007, dem das Familiengericht in seinem angefochtenen Urteil gefolgt ist, wird der Wohnvorteil des Beklagten durch die von ihm zu erbringenden Zinsleistungen aus den Darlehn bei der Sparkasse E mit den Endziffern -322 und -800 aufgezehrt. Diese Feststellungen werden - nach entsprechendem Hinweis des Senats im Termin vom 20.4.2010 - von der Klägerin in zweiter Instanz nicht mehr angegriffen.

ee)

Für die Berechnung des Nettoeinkommens des Beklagten sind die Steuern und die Aufwendungen für die Kranken- und Pflegeversicherung sowie für die Altersvorsorge vom Bruttoeinkommen des Beklagten abzuziehen.

Bei der Berechnung der Steuerlast geht der Senat vom sog. "Für-Prinzip" aus, d. h. es werden die Steuern in Abzug gebracht, die auf Seiten des Beklagten unter Berücksichtigung seines unterhaltsrechtlich ermittelten Einkommens angefallen wären.

Tatsächlich hat der Beklagte insbesondere in den Jahren 2005 bis 2007 nur in geringem Umfang Steuern gezahlt, wie die nachfolgende Auswertung seiner Lohnbelege und seiner Steuerbescheide zeigt:

Jahr 2005 Jahr 2006 Jahr 2007 Jahr 2008 Abzug vom Lohn - 39.533,22 € - 33.193,69 € - 33.519,87 € - 32.826,57€ erstattet aus den Vorjahren 37.938,44 € 36.322,42 € 22.972,16 € 732,80 € Steuerlast / Vorteil gesamt: - 1.594,78 € 3.128,73 € - 10.547,71 € - 32.093,77 €

Dabei beruht die Höhe der Steuererstattungen in den Jahren 2005 bis 2007 im Wesentlichen auf der Geltendmachung von Verlusten aus Gewerbebetrieb und aus Vermietung und Verpachtung unter Berücksichtigung der Gebäudeabschreibungen, die unterhaltsrechtlich nicht anzuerkennen sind.

Können steuerlich geltend gemachte Verluste unterhaltsrechtlich nicht einkommensmindernd berücksichtigt werden, hat die dadurch erzielte Steuerersparnis ebenfalls außer Betracht zu bleiben, weil sie ohne unterhaltsrechtlich nicht anzuerkennende Verluste und ohne die Übernahme des Grundbesitzes nicht eingetreten wäre. Es ist dann eine fiktive Steuerberechnung vorzunehmen auf der Grundlage der unterhaltsrechtlich anzuerkennenden Einkommenspositionen (vgl. BGH FamRZ 2005, 1159, 1161; Wendl/Staudigl-Kemper, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl., § 1 Rz. 583c m. w. N.). Hinzu kommt, dass die im Vergleich zu den Vorjahren hohe Steuerlast aus dem Jahr 2008 im Wesentlichen darauf beruht, dass die Gewinne aus der Vermietung und Verpachtung, die unterhaltsrechlich auf einen Mehrjahreszeitraum zu verteilen sind ,steuerlich zum großen Teil in diesem Jahr angefallen sind.

Unter diesen Umständen ist die Steuerlast nach dem "Für-Prinzip" fiktiv zu berechnen. Das führt unter Anwendung der Grundsteuertabelle für das Jahr 2005 zu einer Steuerlast in Höhe von insgesamt 17.347,89 €, bzw. 1.445,66 € monatlich. Auf der Grundlage der vom Beklagten geltend gemachten und in seinem Steuerbescheid vom 2.5.2006 anerkannten Sonderausgaben berechnet sich seine Steuerlast für das Jahr 2005 wie folgt, wobei der Senat von dem im Steuerbescheid ausgewiesenen Steuerbrutto des Beklagten aus nichtselbständiger Tätigkeit ausgegangen ist:

Steuerbrutto als Geschäftsführer der Y u. der B 111.813,84 € Einkommen aus selbständiger Tätigkeit 0,00 € Einkommen aus Vermietung und Verpachtung 6.311,25 € Gesamteinkünfte: 118.125,09 € Sonderausgaben Entlastungsbetrag für Alleinerziehende - 1.308,00 € Unterhaltsleistungen - 13.805,00 € Renten u. dauernde Lasten - 29.450,00 € Steuerberatungskosten - 1.015,00 € Beschränkt abziehbare Sonderausgaben - 5.069,00 € Außergewöhnliche Belastungen - 12.561,00 € zu versteuerndes Einkommen 54.917,09 € Einkommensteuer 15.151,00 € Kirchensteuer 1.363,59 € Solidaritätszuschlag 833,30 € Steuerlast (fiktiv) 17.347,89 €

dd)

Die Ausgaben des Beklagten für die Kranken- und Pflegeversicherung im Jahr 2005 sind belegt durch Vorlage des Beitragsbescheides der D vom 7.12.2004. In dem Monatsbeitrag von 381,37 € sind die Krankenversicherungskosten für die beiden gemeinsamen Kinder enthalten. Sie stellen einen in den pauschalisierten Bedarfssätzen der Düsseldorfer Tabelle nicht enthaltenen Mehrbedarf der Kinder dar. Die Übernahme dieser Kosten durch den Beklagten wirkt sich daher gegenüber dem Anspruch der Klägerin einkommensmindernd zu seinen Gunsten aus.

Gleiches gilt für die im Rahmen der Selbstbeteiligung vom Beklagten aufgewandten Krankheitskosten. Diese stellen - entgegen der Ansicht der Klägerin - keine Kosten der allgemeinen Lebensführung dar, die vom Selbstbehalt zu tragen sind. Mit dem Abschluss einer privaten Krankenversicherung ist in der Regel die Entrichtung geringerer Krankenversicherungsbeiträge verbunden. Diese kommen auch der Klägerin zugute mit der Folge, dass sie die damit verbundenen Aufwendungen gegen sich gelten lassen muss (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 19.12.2006 - 10 UF 183/05 -, abgedruckt in "juris", Rn. 66).

Die von der Klägerin bestrittenen Kosten für die Selbstbeteiligung sind jedoch nur in dem Umfang abzugsfähig, in dem sie tatsächlich angefallen sind. Die Darlegungs- und Beweislast hierfür trägt der Beklagte. Er hat zwar durch Vorlage der Leistungsabrechnung seiner Krankenkasse vom 13.1.2006 nachgewiesen, dass er im Wege der Selbstbeteiligung für die beiden gemeinsamen Kinder im Jahr 2005 je 562 € getragen hat. Ob und in welcher Höhe er wegen eigener Aufwendungen für Krankheitskosten aus der Selbstbeteiligung in Anspruch genommen worden ist, hat er jedoch nicht belegt. Die von ihm behauptete Inanspruchnahme in Höhe von 1.000 € im Jahr 2005 muss daher außer Ansatz bleiben.

ff)

Neben den Kosten für die Krankenversicherung kann der Beklagte für das Jahr 2005 insgesamt 24.150,25 € (2.012,52 €monatlich) für Altersvorsorgeleistungen von seinem Bruttoeinkommen in Abzug bringen.

Die vom Beklagten im Jahr 2005 für seine Altersvorsorge aufgewandten Beträge stellen sich nach dem von ihm belegten Sachvortrag wie folgt dar:

Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung 936,00 € Beiträge für die Risikolebensversicherung bei der "D2" 542,00 € Beiträge für die Rentenversicherung bei der "D2" 3.915,00 € Beiträge für die B3 Lebensversicherung 1.883,64 € Beiträge für die Lebensversicherung bei der "T" 10.489,20 € Direktversicherung Arbeitgeber 2.147,52 € Altersvorsorgleistungen gesamt: 19.913,36 € zzgl. Tilgungsleistungen für das Hausgrundstück B-Weg 138,05 € zzgl. Tilgungsleistungen für das Hausgrundstück K-Strasse 10.560,00 € gesamt: 30.611,41 €

Dass die Versicherungsverträge bei der B3, der T und der D2 Rentenversicherung für betriebliche Zwecke beliehen sind, um damit die Rentenleistungen zu finanzieren, die der Beklagte aufgrund des Notarvertrages vom 25.3.1992 bedienen muss, steht der Berücksichtigungsfähigkeit der Versicherungsbeiträge als Altersvorsorgeleistungen nicht entgegen, denn es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Beklagte die mit den Versicherungen abgesicherten Darlehen in Zukunft nicht zurückzahlen kann mit der Folge, dass er die Versicherungen verwerten muss und sie dann nicht mehr für die Altersvorsorge zur Verfügung stehen.

Die Berücksichtigung der Direktversicherung des Arbeitgebers rechtfertigt sich daraus, dass die vom Arbeitgeber dafür aufgewandten Beiträge im Bruttolohn des Beklagten enthalten und daher einkommenserhöhend berücksichtigt worden sind. Anders verhält es sich bei den vom Sachverständigen X in seinem Gutachten in Abzug gebrachten Beiträgen für die M Lebensversicherung. Diese werden - ausweislich der vom Beklagten zu den Akten gereichten Bescheinigung der Versicherung vom 27.8.2008 - ausschließlich vom Arbeitgeber des Beklagten finanziert, ohne dass sie dem der Einkommensberechnung zugrundeliegenden Bruttoeinkommen zufließen.

Die der Vermögensbildung dienenden Tilgungsleistungen auf die im Alleineigentum des Beklagten stehenden Grundstücke dienen ebenfalls der Altersvorsorge und sind daher im Rahmen einer angemessenen Absicherung im Alter berücksichtigungsfähig.

Ob darüber hinaus weitere Beiträge für eine Kapitallebensversicherung bei der "I2" und für eine Direktversicherung bei der "S2" als Altersvorsorgeleistungen anerkannt werden können, kann dahingestellt sein, denn der Beklagte betreibt unter Berücksichtigung der bereits genannten Versicherungen und Tilgungsleistungen Altersvorsorge in einem Umfang, der über das angemessene Maß hinausgeht.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat in seiner ständigen Rechtsprechung anschließt, ist angemessen für die primäre Altersvorsorge eines Selbständigen regelmäßig der Betrag, den ein Nichtselbständiger für seine Altersversorgung entrichtet. Das sind in der Regel 20 % seines Bruttoeinkommens (vgl. BGH FamRZ 2006, 387, 389; Senat NJW-RR 2009, 294, 297 f.). Dabei ist das gesamte Bruttoeinkommen des Beklagten zugrunde zu legen (vgl. BGH NJW 2009, 2523, 2527; Senat, a. a. O.). Der Beklagte hat im Jahr 2005 insgesamt 114.440,00 € aus seiner Tätigkeit als Geschäftsführer und 6.311,25 € aus Vermietung und Verpachtung und damit insgesamt 120.751,25 € brutto verdient. 20 % davon sind 24.150,25 €. Das entspricht einer monatlichen Belastung in Höhe von 2.012,52 €.

Ein höherer Betrag für die sekundäre Altersvorsorge ist dem Beklagten nicht zuzubilligen. Zwar ist dem Unterhaltsschuldner grundsätzlich gestattet, einen weiteren Betrag von bis zu 4 % des Gesamtbruttoeinkommens des Vorjahres für eine - über die primäre Altersversorgung hinausgehende - zusätzliche Altersversorgung einzusetzen (vgl. BGH FamRZ 2006, a. a. O.). Das wären, gemessen an dem vom Sachverständigen Wolfgang Deitmar in seinem Gutachten vom 4.9.2007 ermittelten Bruttoeinkommen des Beklagten im Jahr 2004 von 160.594,00 € weitere 6.423,76 €, bzw. 535,31 € monatlich. Die Berücksichtigung zusätzlicher Aufwendungen scheidet jedoch aus, wenn die angemessene Altersversorgung des Unterhaltsschuldners insoweit bereits auf andere Weise gesichert ist (vgl. BGH FamRZ 2006, a. a. O.). Vorliegend geht der Senat im Wege der Schätzung (§ 287 ZPO) davon aus, dass die zusätzliche Altersvorsorge des Beklagten bereits durch die Mieteinnahmen aus dem in seinem Alleineigentum stehenden Grundstück auf der K-Strasse gesichert ist. Dabei hat er berücksichtigt, dass das Einkommen des Beklagten in der Zeit nach 2004 zurückgegangen ist mit der Folge, dass er im Durchschnitt weniger als die für das Jahr 2005 ermittelten 535,31 € monatlich für die Sicherstellung seiner zusätzliche Altersvorsorge aufwenden muss. Für die Berücksichtigung einer zusätzlichen Altersvorsorge bei der Ermittlung des anrechenbaren Einkommens des Beklagten ist daher kein Raum.

gg)

Die Berücksichtigung der monatlichen Rentenzahlungen des Beklagten an seine Mutter rechtfertigt sich daraus, dass es sich dabei um eine eheprägende Schuld handelt, die aus der Übernahme der vom Beklagten geführten Firma (der "Zahntechnik N GmbH") resultiert, die die Grundlage für sein Einkommen als Geschäftsführer darstellt. Nach dem Inhalt des Notarvertrages vom 25.3.1992 beläuft sie sich nach dem Tod des Vaters des Beklagten der Höhe nach auf 80 % von 6.000 DM. Das entspricht einer monatlichen Belastung in Höhe von 4.800 DM, bzw. 2.454,20 €.

Soweit der Beklagte im Unterhaltsverfahren einen höheren Betrag als Abzugsposten geltend macht, kann dem nicht gefolgt werden. Sein Vortrag ist widersprüchlich. Nach dem Inhalt des Notarvertrages vom 25.3.1992 sind lediglich 2.454,20 € geschuldet. Zwar sieht die Regelung in Ziffer 3) des Notarvertrages die Möglichkeit einer Anpassung der geschuldeten Rente nach dem Preisindex für die Lebenshaltung in einem 4-Personenhaushalt vor. Ob und in welchem Umfang Anpassungen erfolgt sind, hat der Beklagte jedoch nicht schlüssig vorgetragen. Nach seinem Vortrag im Termin vom 20.4.2010 soll zum 1.1.2010 eine Anpassung um ca. 1 % erfolgt sein. Das würde eine Erhöhung um rund 25 € zur Folge haben. Der Beklagte behauptet aber eine Erhöhung um rund 100 € auf 2.556,42 €. Konkrete Angaben zu Absprachen und Vereinbarungen mit seiner Mutter über die Anpassung der geschuldeten Rente hat er nicht gemacht.

Die monatlichen Zinsleistungen für die von ihm aufgenommenen Darlehen bei der "B3", der "D2" und der "T" zur Finanzierung der Rentenzahlungen an seine Mutter kann er ebenfalls nicht einkommensmindernd geltend machen. Insoweit fehlt es an einem substantiierten Sachvortrag des Beklagten zur Notwendigkeit der Darlehensaufnahme. Die Notwendigkeit der Krediteingehung ergibt sich auch nicht ohne weiteres aus der Vielzahl der vom Beklagten zu den Akten gereichten Unterlagen betreffend die von ihm betriebenen Unternehmen. Insoweit hätte es ihm oblegen, konkreten Sachvortrag zur wirtschaftlichen Lage der Unternehmen und zu alternativen Möglichkeiten der Finanzierung der Rentenzahlungen an seine Mutter zu führen. Dazu hat er nichts vorgetragen.

hh)

Soweit der Beklagte Zins- und Tilgungsleistungen auf Darlehen erbringt, die im Zusammenhang mit der Innehaltung der Ehewohnung auf der C-Strasse eingegangen und als Restverbindlichkeiten nach dem Verkauf des Hausgrundstücks stehen geblieben sind, sind diese Beträge unterhaltsrechtlich als abzugfähig zu behandeln.

Im Einzelnen handelt es sich dabei um folgende, vom Sachverständigen Dipl.-Kaufmann X in seinem Gutachten ausgewiesene Belastungen im Jahr 2005:

Zins und Tilgung E2 Bank zur Endziffer -304 2.098,00 € Zins E2 Bank zur Endziffer -500 3.879,00 € Tilgung Sparkasse E zur Endziffer -539 2.376,00 € gesamt: 8.353,00 €

Das entspricht einer monatlichen Belastung in Höhe von 696,08 € im Jahr 2005.

Die Zins- und Tilgungsleistungen sind berücksichtigungsfähig, weil der Beklagte damit eine gemeinsame - in der Ehe eingegangene - Schuld beider Eheleute tilgt. Eine Verpflichtung des Beklagten zur Rückführung dieser Verbindlichkeiten mit dem Erlös aus dem Hausverkauf bestand - entgegen der Ansicht der Klägerin - nicht.

Ausweislich des von der Klägerin vorgelegten Schreibens der Rechtsanwälte L pp. vom 7.9.2005 haben die Parteien aus dem Verkauf des Hausgrundstücks einen Restkaufpreis nach Abzug von Verbindlichkeiten in Höhe von 47.698,80 € erzielt. Die Restsalden aus den oben genannten Krediten betrugen seinerzeit mindestens 65.000 €, wie die nachfolgende Übersicht zeigt:

Bezeichnung Darlehenssumme Restvaluta E2 Bank, Endziffer -304 25.565 € 15.403,76 €, Stand: 12/08 E2 Bank, Endziffer -500 40.000 € 39.839,27 €, Stand: 9/06 Sparkasse E, Endziffer -539 25.564,59 € 10.122,70 €, Stand: 12/08

Eine vollständige Ablösung der Darlehen hätte daher mit dem Resterlös aus dem Hausverkauf nicht erreicht werden können.

Darüber hinaus besteht eine Verpflichtung des Beklagten zur Verwertung seines Vermögens aus dem Hausverkauf gem. § 1581 S. 2 BGB nur im Rahmen der Billigkeit. Dabei ist zu berücksichtigen, dass dem Beklagten von dem Resterlös in Höhe von 47.698,80 €, nach Abzug der durch die Veräußerung entstandenen Kosten und Gebühren, nur ein Teilbetrag in Höhe von 24.810,39 € im Juni 2005 zugeflossen ist. Einen Anteil in Höhe von 17.667,79 € hat - ausweislich des Schreibens der Rechtsanwälte L pp. vom 7.9.2005 - die Klägerin erhalten. Eine Verpflichtung der Klägerin gem. § 1577 III BGB zum Verbrauch des auf sie entfallenden Resterlöses gerade zum Zwecke der Rückführung der gemeinsamen Verbindlichkeiten aus der Veräußerung des betroffenen Hausgrundstücks wird von keiner Partei behauptet. Im Gegenteil hat die Klägerin den auf sie entfallenden Anteil am Resterlös beanstandungslos entgegen genommen und für eigene Zwecke verbraucht. Eine solche Verpflichtung ergibt sich auch nicht aus dem Inhalt des abzuändernden Vergleichs vom 22.11.2004. Unter diesen Umständen erscheint es unbillig, eine einseitige Verwertungsobliegenheit zu Lasten des Beklagten anzunehmen.

ii)

Die Höhe des vom Einkommen des Beklagten vorweg abzuziehenden Kindesunterhalts für die bis August 2006 noch minderjährige gemeinsame Tochter B2 bemisst sich in der Zeit vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung des Unterhaltsrechts am 1.1.2008 nach dem geschuldeten Tabellenbetrag der Düsseldorfer Tabelle (Zahlbetrag zuzüglich anteiliges Kindergeld). Insoweit gehen die Parteien übereinstimmend von einer - im gesamten Anspruchszeitraum erfüllten - Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung von Kindesunterhalt in Höhe 505 € monatlich aus. Das entspricht dem Tabellenbetrag aus der 3. Altersstufe, 13. Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle, Stand: 1.7.2005, mit 582 € monatlich.

jj)

Ein weiterer Abzug für den beim Beklagten lebenden gemeinsamen Sohn K3 kommt nicht in Betracht. Unstreitig hat der Beklagte im Anspruchszeitraum keinen Barunterhalt für K3 geleistet.

Zwar kann das Einkommen des Unterhaltspflichtigen aus einer neben der Kinderbetreuung ausgeübten überobligatorischen Tätigkeit um einen zu pauschalisierenden Betreuungsbonus gekürzt werden. Das setzt jedoch voraus, dass besondere Erschwernisse verbunden mit der Kinderbetreuung dargelegt werden (vgl. Leitlinien des Oberlandesgerichts Hamm zum Unterhaltsrecht - kurz: HLL -, Stand: 1.7.2005, Ziffer 10.3). Daran fehlt es.

Zu Beginn des Anspruchszeitraums war K3 bereits 14 Jahre alt. Der Beklagte hat nichts dazu vorgetragen, dass er nur unter besonderen Vorkehrungen dazu in der Lage war, Beruf und Kinderbetreuung miteinander zu vereinbaren. Die von ihm aufgewandten Kosten für die Schülerhilfe und den Nachhilfeunterricht stellen keine Betreuungsleistungen dar. Sie sind Teil des Mehrbedarfs des Kindes (vgl. OLG Hamm FamRZ 2007, 77, 78), für den die Eltern grundsätzlich anteilig nach der Höhe ihrer Einkünfte aufzukommen haben, wenn und soweit es sich eine notwendige Förderungsmaßnahmen handelt. Der - insoweit darlegungs- und beweispflichtige - Beklagte hat jedoch weder schlüssig dargelegt noch unter Beweis gestellt, dass die von der Klägerin bestrittenen Kosten für die Schülerhilfe und die Nachhilfe notwendig waren.

b)

Auf Seiten der Klägerin ist für den Zeitraum von Mai bis Oktober 2005 von einem bereinigten Einkommen in Höhe von mindestens 931,71 € auszugehen. Zahlungen auf den Kindesunterhalt für K3 hat sie im oben genannten Zeitraum nicht erbracht.

aa)

Nach dem Inhalt des von ihr vorgelegten Rentenbescheides vom 1.7.2007 hat sie im oben genannten Zeitraum eine monatliche Rente wegen voller Erwerbsminderung in Höhe von bis zu 735,84 € erhalten. Ausweislich ihres Rentenbescheides vom 5.11.2008 stand ihr jedoch eine Rente in Höhe von 937,87 € monatlich bis einschließlich Juni 2005, bzw. 933,25 € ab Juli 2005 und 931,71 € im Oktober 2005 zu. Der Differenzbetrag zwischen geschuldeter und der tatsächlich geleisteten Rente ist spätestens im Jahr 2009 nachgezahlt worden.

Bei der Berechnung des Renteneinkommens für das Jahr 2005 hält es der Senat für gerechtfertigt, von den geschuldeten und nicht von den tatsächlich zur Auszahlung gelangten Rentenleistungen auszugehen.

Zwar wird es in der Regel, jedenfalls dann, wenn sich die Rentennachzahlungen nicht in erheblichem Maße auf die Bedürftigkeit des Unterhaltsgläubigers auswirken, sachgerecht erscheinen, diese auf das Jahr ihrer Auszahlung und gegebenenfalls auf die Folgejahre zu verteilen. Vorliegend handelt es sich jedoch um eine Rentennachzahlung von erheblicher Höhe, die die Bedarfslage der Klägerin nachhaltig verändert hat. Nach den vorliegenden Rentenbescheiden vom 5.11.2008 und vom 11.11.2008 hat die Klägerin im Jahr 2009 eine Nachzahlung in Höhe von insgesamt 10.679,35 € für den Zeitraum vom 1.6.2004 bis zum 31.12.2008 erhalten. Unter diesen Umständen könnte dem Beklagten, wäre der Unterhalt für den maßgeblichen Zeitraum nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits, ein Anspruch auf Erstattung des zuviel gezahlten Unterhalts in dem von der Nachzahlung betroffenen Zeitraum nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) gegen die Klägerin zustehen (vgl. BGH NJW 1983, 1481, 1482; FamRZ 1989 718, 719).

Darüber hinaus betrifft die Nachzahlung der Rente wegen voller Erwerbsminderung einen über den Anspruchszeitraum hinausgehenden Zeitraum. Eine Berücksichtigung erst im Jahr ihrer Auszahlung würde daher zu nicht gerechtfertigten Verschiebungen der Einkünfte der Klägerin im Verhältnis zu denen des Beklagten führen.

Letztlich ist auch zu berücksichtigen, dass die Klägerin ihren Bedarf bis zum Jahr 2009 - zumindest teilweise - aus dem Erlös aus dem Verkauf des Hauses auf der C-Strasse gedeckt hat. Unter diesen Umständen erscheint es nicht gerechtfertigt, die Rentennachzahlungen bei der Berechnung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin erst im Jahr 2009 zu berücksichtigen.

bb)

Zusätzliche Einkünfte aus der Verwertung oder der Nutzung des Vermögens aus dem Verkauf der Ehewohnung auf der C-Strasse muss sich die Klägerin nicht zurechnen lassen.

Eine Obliegenheit zur Verwertung des Erlöses gem. § 1577 III BGB besteht nicht, denn es wäre unbillig, dem Beklagten das Behaltendürfen seines Anteils an dem Verwertungserlös zu gestatten, der Klägerin dagegen nicht.

Es besteht daher allenfalls eine Obliegenheit der Klägerin zur Ziehung von Nutzungen (in Form von Zinsen) aus dem Erlös, der infolge der Veräußerung des Familienheims anstelle ihres Wohnwertes getreten ist (vgl. BGH FamRZ 2005, 1159, 1161; FamRZ 2008, 963, 964 f.). Dem steht jedoch entgegen, dass die Klägerin den Erlös in Höhe von insgesamt 17.667,79 € berechtigterweise verbraucht hat zur Begleichung einer Maklergebühr (4.524 €), von Mietrückständen (7.033,96 €), von Material- und Arbeitskosten für den Umbau der von ihr bewohnten Wohnung (5.000 €) und für den Ausgleich ihres überzogenen Girokontos (2.800 €).

Der Verbrauch des Erlöses durch die unterhaltsberechtigte Klägerin wäre nur dann nicht berücksichtigungsfähig, wenn er auf einem unterhaltsrechtlich vorwerfbaren Verhalten beruhen würde (vgl. BGH, Urteil vom 17.2.2010 - XII ZR 140/08 -). Dafür, dass die Klägerin bei dem Verbrauch ihrer Einkünfte aus der Veräußerung des gemeinsamen Hausgrundstücks unterhaltsrechtlich vorwerfbar gehandelt hat, bestehen jedoch keine Anhaltspunkte. Soweit der Beklagte in zweiter Instanz Bedenken gegen das Bestehen der Mietrückstände sowie gegen die Notwendigkeit der Ausgaben für den Wohnungsumbau und für die Überziehung des Girokontos durch die Klägerin geäußert hat, hat er im Termin vom 20.4.2010 durch die Erklärung seines Prozessbevollmächtigten, dass die vorbereitend geladenen Zeugen nicht vernommen werden müssen, zu erkennen gegeben, dass er an seinem Bestreiten nicht länger festhalten will. Es ist daher hinsichtlich des Verbrauchs des Veräußerungserlöses vom Sachvortag der Klägerin auszugehen.

c)

Bei der Berechnung der Höhe des der Klägerin zustehenden Ehegattenunterhalts ist unter Berücksichtigung des dem Beklagten zu belassenden Erwerbstätigenbonus von einem Erwerbseinkommen des Beklagten im Zeitraum von Mai bis Oktober 2005 in Höhe von 1.603,86 € (6/7 von 1.871,17 €) zuzüglich sonstiger Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung in Höhe von 525,94 €, mithin insgesamt von 2.129,80 € auszugehen. Die Differenz zum bereinigten Einkommen der Klägerin von mindestens 931,71 €, aus welcher sich ihr Unterhaltsanspruch nach dem Halbteilungsgrundsatz bemisst, beträgt weniger als 1.900 €. Das hat zur Folge, dass ihr für den oben genannten Zeitraum kein höherer als der bereits titulierte Ehegattenunterhalt von 950 € monatlich zusteht.

2)

Zeitraum November und Dezember 2005

Im November 2005 hat sich das bereinigte Einkommen der Klägerin auf wenigstens 599,71 € verringert. Das ist der Betrag, der ihr von ihrem Renteneinkommen in Höhe von 931,71 € im oben genannten Zeitraum nach Abzug des Tabellenkindesunterhalts für den gemeinsamen Sohn K3 verblieben ist.

Seit November 2005 zahlt die Klägerin aufgrund eines Anerkenntnisurteils des Familiengerichts Dortmund vom 23.11.2005 Kindesunterhalt für den beim Beklagten lebenden Sohn K3 in Höhe von 316 € monatlich. Das entspricht einem Tabellenbetrag von wenigstens 114 % aus der 3. Einkommensgruppe, 3. Altersstufe der Düsseldorfer Tabelle vom 1.7.2005, in Höhe von 332 € monatlich (316 € Zahlbetrag zuzüglich 16 € anteiliges Kindergeld). Zwar bleibt der Zahlbetrag von 316 € wegen der unterschiedlichen Anrechnung des Kindergeldes bis zur 6. Einkommensgruppe (316 € Zahlbetrag zuzüglich 77 € anteiliges Kindergeld) unverändert mit der Folge, dass der Zahlung der Klägerin auch der Tabellenbetrag einer anderen Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle zugrunde liegen kann. Mangels hinreichenden Sachvortrages der Klägerin zu den Grundlagen des Anerkenntnisurteils vom 23.11.2005 kann im Rahmen des Vorwegabzuges von ihrem Einkommen jedoch nur von dem geringsten in Betracht kommenden Tabellenbetrag ausgegangen werden.

Damit erhöht sich die Differenz der Einkünfte der Parteien (Einkommen des Beklagten von 2.129,80 € abzüglich Einkommen der Klägerin von 599,71 €) auf einen Betrag der ebenfalls unterhalb von 1.900 € liegt mit der Folge, dass auch für diesen Zeitraum ein Abänderungsanspruch der Klägerin nicht besteht.

3)

Zeitraum November und Dezember 2007

Für November und Dezember 2007 beträgt der Unterhaltsanspruch der Klägerin 688 € monatlich.

a)

Auf Seiten des Beklagten ist für den oben genannten Zeitraum von einem geringfügig geänderten Einkommen auszugehen, welches sich wie folgt berechnet:

Bruttoeinkommen als Geschäftsführer der Y GmbH 7.958,38 €

Bruttoeinkommen als Geschäftsführer der B GmbH 1.000,00 €

abzgl. Steuerlast (fiktiv) - 1.364,98 €

abzgl. Kranken- und Pflegeversicherung - 388,46 €

abzgl. Selbstbeteiligung zur Krankenversicherung (Beklagter) - 83,33 € abzgl. Selbstbeteiligung zur Krankenversicherung (B2) - 46,83 € abzgl. Selbstbeteiligung zur Krankenversicherung (K3) - 0,00 €

abzgl. Altersvorsorgleistungen - 1.896,86 €

abzgl. Darlehensverbindlichkeiten (für die ehemalige Ehewohnung) - 372,83 € abzgl. Rentenzahlungen an die eigene Mutter - 2.454,20 € abzgl. Barunterhalt für B2 (Vorwegabzug) - 659,00 €

anrechenbares Erwerbseinkommen 1.691,87 €

Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung 525,94 €

anrechenbare Gesamteinkünfte: 2.217,81 €

aa)

Ausweislich der vom Beklagten zu den Akten gereichten Lohnabrechnungen hat sich sein Geschäftsführergehalt im Jahr 2007 gegenüber dem aus 2005 verringert. Sein Bruttoeinkommen aus seiner Tätigkeit für die "Zahntechnik N GmbH" betrug im Jahr 2007 insgesamt 95.500,56 €. Sein Bruttoeinkommen aus seiner Geschäftsführertätigkeit für die Firma "B GmbH" belief sich auf insgesamt 12.000 € brutto. Das entspricht einem monatlichen Einkommen aus nichtselbständiger Tätigkeit in Höhe von 8.958,38 €.

bb)

Entsprechend der Verringerung seines Bruttoeinkommens verringert sich die fiktiv zu berechnende Steuerlast, wobei der Senat insoweit von den im Steuerbescheid des Beklagten vom 26.3.2008 für das Jahr 2007 ausgewiesenen Beträgen - einschließlich des darin festgestellten Steuerbrutto aus nichtselbständiger Tätigkeit - ausgegangen ist. Danach berechnet sich seine Steuerlast nach der Grundsteuertabelle wie folgt:

Steuerbrutto als Geschäftsführer der Y u. der B 99.353,00 € Einkommen aus Vermietung und Verpachtung 6.311,25 € Gesamteinkünfte: 105.664,25 € Sonderausgaben Entlastungsbetrag für Alleinerziehende - 1.308,00 € Unterhaltsleistungen - 13.805,00 € Renten u. dauernde Lasten - 29.450,00 € gezahlte Kirchensteuer (Rest) - 360,00 € Beschränkt abziehbare Sonderausgaben - 5.069,00 € Kinderfreibeträge - 5.808,00 € zu verst. Einkommen 49.864,25 €

Einkommensteuer 13.040,00 € Kindergeld 1.848,00 € Ermäßigung für Handwerkliche Leistungen - 399,00 € Kirchensteuer 1.173,60 € Solidaritätszuschlag 717,20 € Steuerlast (fiktiv) 16.379,80 €

Das entspricht einer fiktiven monatlichen Steuerlast in Höhe von 1.364,98 €.

cc)

Die Krankenversicherungsbeiträge in der dargestellten Höhe (4.661,52 € p. a.) sind belegt durch Vorlage der Versicherungsbescheinigung vom 18.8.2008. Belegt ist auch die Inanspruchnahme des Beklagten aus der Selbstbeteiligung im Jahr 2007 für ihn selbst in Höhe von 1.000 € und für das Kind B2 in Höhe von 562 €. Die Inanspruchnahme in Höhe der Selbstbeteiligung für den Sohn K3 ist nicht belegt und muss daher außer Ansatz bleiben.

dd)

Die im Jahr 2007 für die Altersvorsorge aufgewandten Leistungen stellen sich, nach Vorlage entsprechender Versicherungsbescheinigungen der Lebens- und Rentenversicherer und der entsprechenden Jahreskontoauszüge betreffend die Tilgungsleistungen auf Grundstücksdarlehen, wie folgt dar:

Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung 955,20 € Beiträge für die Risikolebensversicherung bei der "D2" 542,48 € Beiträge für die Rentenversicherung bei der "D2" 3.915,00 € Beiträge für die B3 Lebensversicherung 1.883,64 € Beiträge für die Lebensversicherung bei der "T" 11.423,31 € Direktversicherung Arbeitgeber 2.147,52 € Altersvorsorgleistungen gesamt: 20.867,15 € zzgl. Tilgungsleistungen für das Hausgrundstück B-Weg 16.524,00 € zzgl. Tilgungsleistungen für das Hausgrundstück K-Strasse 10.560,00 € gesamt: 47.951,15 €

Die Höhe ist der berücksichtigungsfähigen Altersvorsorgeleistungen ist jedoch begrenzt auf 22.762,36 €, bzw. 1.896,86 € monatlich. Das entspricht 20 % seines Bruttoeinkommens von insgesamt 113.811,81 € (107.500,56 € Erwerbseinkommen + 6.311,25 € Mieteinnahmen).

ee)

Für Zins- und Tilgungsleistungen auf Restverbindlichkeiten aus dem Verkauf der Ehewohnung auf der C-Strasse können im Jahr 2007 lediglich die durch Vorlage der Jahreskontoauszüge belegten Zahlungen auf den Kredit bei der E2 Bank mit der Endziffer -304 in Höhe von rund 2.098 € (174,86 € monatlich) und bei der Sparkasse E mit der Endziffer -539 In Höhe von 2.376 € (198 € monatlich) Berücksichtigung finden können. Zahlungen auf den Kredit bei der E2 Bank mit der Endziffer -500 hat der Beklagte für das Jahr 2007 weder schlüssig dargelegt noch belegt. Da der Kredit, wie sich aus dem vom Beklagten vorgelegten Jahreskontoauszug für das Jahr 2008 ergibt, nicht mit gleichbleibenden Raten bedient wird, hätte es ihm oblegen, zumindest die Höhe seiner Zahlungen hierauf im Jahr 2007 darzulegen. Daran fehlt es.

Insgesamt können daher für den oben genannten Zeitraum nur Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von 4.474 €, bzw. 372,83 € monatlich berücksichtigt werden.

ff)

Für den Kindesunterhalt für die gemeinsame Tochter B2 kann der Beklagte im Jahr 2007 den von ihm - nach dem Willen der Parteien geschuldeten - tatsächlich geleisteten Unterhalt in Höhe von 505 € zuzüglich des vollen Kindergeldes von seinerzeit 154 € von seinem Einkommen absetzen. Die im Jahr 2007 noch im Haushalt der Klägerin lebende Tochter ist im September 2006 volljährig geworden. Mit dem Zeitpunkt ihrer Volljährigkeit bestand ihr gegenüber eine anteilige Barunterhaltsverpflichtung beider Elternteile nach dem Verhältnis ihrer Einkünfte. Da sich die Parteien jedoch darauf geeinigt haben, dass der Beklagten den vollen Barunterhalt von B2 alleine sicherstellt, erscheint es angemessen, ihm auch das volle Kindergeld für die Tochter zu belassen (vgl. BGH FamRZ 2006, 99, 101 f.).

b)

Auf Seiten der Klägerin ist - ausweislich des Rentenbescheides vom 11.11.2008 - von einem Einkommen aus geschuldeter Rente wegen voller Erwerbsminderung in Höhe von 934,05 € auszugehen. Tatsächlich hat sie im oben genannten Zeitraum monatliche Rentenleistungen in Höhe von 739,79 € erhalten. Hinzu kommt die im Jahr 2009 erfolgte Nachzahlung von 3.690,97 € für den Zeitraum vom 1.6.2007 bis zum 31.12.2008, welche anteilig auf 19 Monate (mit 194,26 € monatlich) zu verteilen ist.

Nach Abzug des Tabellenkindesunterhalts für K3 (332 € monatlich) betrug ihr bereinigtes Einkommen im oben genannten Zeitraum somit 602,05 €.

c)

Daraus errechnet sich unter Berücksichtigung des Erwerbstätigenbonus zugunsten des Beklagten ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung von Ehegattenunterhalt in Höhe von 781 € monatlich wie folgt:

6/7 bereinigtes Erwerbseinkommen des Beklagten 1.450,18 € zuzüglich Mieteinkünfte des Beklagten 525,94 € abzüglich bereinigtes Einkommen der Klägerin - 602,05 €

Differenz: 1.374,06 € , davon 1/2 (gerundet) = 688,00 €

4)

Zeitraum Januar bis einschließlich Juni 2008

Im Zeitraum von Januar bis Juni 2008 verringert sich der Unterhaltsanspruch der Klägerin infolge der Veränderung der bereinigten Einkünfte beider Parteien geringfügig auf 665 € monatlich.

a)

Das der Unterhaltsberechnung für den oben genannten Zeitraum zugrundezulegende bereinigte Einkommen des Beklagten beträgt insgesamt 2.182,93 €. Es berechnet sich wie folgt:

Bruttoeinkommen als Geschäftsführer der Y GmbH 7.804,27 €

Bruttoeinkommen als Geschäftsführer der B GmbH 1.000,00 €

abzgl. Steuerlast (fiktiv) - 1.362,83 €

abzgl. Kranken- und Pflegeversicherung - 430,05 €

abzgl. Selbstbeteiligung zur Krankenversicherung (Beklagter) - 0,00 € abzgl. Selbstbeteiligung zur Krankenversicherung (B2) - 0,00 € abzgl. Selbstbeteiligung zur Krankenversicherung (K3) - 0,00 €

abzgl. Altersvorsorgleistungen - 1.866,04 €

abzgl. Darlehensverbindlichkeiten (für die ehemalige Ehewohnung) - 529,16 € abzgl. Rentenzahlungen an die eigene Mutter - 2.454,20 € abzgl. Barunterhalt für B2 (Vorwegabzug) - 505,00 €

anrechenbares Erwerbseinkommen 1.656,99 €

Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung 525,94 €

anrechenbare Gesamteinkünfte: 2.182,93 €

aa)

Der Beklagte hat im Jahr 2008 - ausweislich der von ihm zu den Akten gereichten Lohnbelege - 93.651,28 € brutto aus seiner Tätigkeit als Geschäftsführer für die "Zahntechnik N GmbH" und weitere 12.000 € brutto aus seiner Geschäftsführertätigkeit für die "B GmbH" verdient.

bb)

Ausweislich seines Steuerbescheides für das Jahr 2008 hat er von den Vorjahren abweichende Werbungskosten geltend gemacht. Seine fiktive Steuerlast berechnet sich daher unter Berücksichtigung des im Steuerbescheid ausgewiesenen Bruttoarbeitslohns von 97.813 € wie folgt:

Steuerbrutto als Geschäftsführer der Y u. der B 97.813,00 € Einkommen aus Vermietung und Verpachtung 6.311,25 € Gesamteinkünfte: 104.124,25 € Sonderausgaben Werbungskosten - 924,00 € Unterhaltsleistungen - 11.400,00 € Renten u. dauernde Lasten - 29.450,00 € gezahlte Kirchensteuer (Rest) - 726,00 € Berufsausbildungskosten - 511,00 € Beschränkt abziehbare Sonderausgaben - 5.069,00 € Kinderfreibeträge - 5.808,00 € zu verst. Einkommen 50.236,25 €

Einkommensteuer 13.193,00 € Kindergeld 1.848,00 € Ermäßigung für Handwerkliche Leistungen - 600,00 € Kirchensteuer 1.187,37 € Solidaritätszuschlag 725,61 € Steuerlast (fiktiv) 16.353,98 €

cc)

Seine Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge haben sich - ausweislich der Versicherungsbescheinung vom 18.8.2008 - auf insgesamt 5.160,60 € erhöht. Die von der Klägerin bestrittenen Zahlungen auf den Selbstbehalt (für ihn und die Kinder) hat der Beklagte für das Jahr 2008 nicht belegt. Ein Abzug von seinem Einkommen in Höhe der Selbstbeteiligungssätze erscheint daher nicht gerechtfertigt.

dd)

Im Jahr 2008 hat der Beklagte - ausweislich der von ihm zu den Akten gereichten Belege - folgende Beträge für seine Altersvorsorge aufgewandt:

Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung 955,20 € Beiträge für die Risikolebensversicherung bei der "D2" 542,48 € Beiträge für die Rentenversicherung bei der "D2" 3.915,00 € Beiträge für die B3 Lebensversicherung 1.883,64 € Beiträge für die Lebensversicherung bei der "T" 11.564,34 € Direktversicherung Arbeitgeber 2.147,52 € Altersvorsorgleistungen gesamt: 20.867,15 € zzgl. Tilgungsleistungen für das Hausgrundstück B-Weg 22.331,60 € zzgl. Tilgungsleistungen für das Hausgrundstück K-Strasse 10.560,00 € gesamt: 53.899,78 €

Davon sind 20 % von seinem Bruttoeinkommen in Höhe von insgesamt 111.962,53 € (105.651,28 € Erwerbseinkommen + 6.311,25 € Mieteinnahmen), mithin 22.392,51 €, bzw. 1.866,04 € monatlich unterhaltsrechtlich berücksichtigungsfähig.

ee)

Die Zins- und Tilgungsleistungen auf die ehebedingten Darlehensverbindlichkeiten betreffend das veräußerte Hausgrundstück auf der C-Strasse berechnen sich im Jahr 2008 ausweislich der vom Beklagten vorgelegten Jahreskontoauszüge wie folgt:

E2 Bank zur Endziffer -304 2.098,00 € E2 Bank zur Endziffer -500 1.791,86 € Sparkasse E zur Endziffer -539 (monatlich 205 €) 2.460,00 € gesamt: 6.349,86 €

Das entspricht einer monatlichen Belastung in Höhe von 529,16 €. Dabei sind - mangels ausreichenden Sachvortrages des Beklagten - die im Jahreskontoauszug vom 7.12.2009 ausgewiesenen Zahlungen auf Kredit bei der E2 Bank mit der Endziffer -500 nur insoweit berücksichtigungsfähig, als sie mit "Zins" und "Tilgung" bezeichnet sind und eindeutig dem Beklagten zugeordnet werden können.

ff)

Nach der Änderung des § 1612b BGB mit Wirkung zum 1.1.2008 ist der Kindesunterhalt wegen der nunmehr bedarfsdeckenden Funktion des Kindergeldes nicht mehr mit dem Tabellenbetrag, sondern mit dem Zahlbetrag in Abzug zu bringen (vgl. BGH NJW 2009, 2523, 2526 f.; Senat FamRZ 2008, 1937, 1940 f.). Das gilt auch für den vom Beklagten unstreitig geschuldeten und tatsächlich gezahlten Volljährigenunterhalt für die gemeinsame Tochter B2 in Höhe von 505 € monatlich.

b)

Auf Seiten der Klägerin ist für den oben genannten Zeitraum nach Abzug des unstreitig geschuldeten Zahlbetrages auf den Unterhalt für den gemeinsamen Sohn K3 in Höhe von 316 € von ihrem Renteneinkommen in Höhe von monatlich 934,05 € von einem bereinigten Einkommen in Höhe von 618,05 € auszugehen.

c)

Der Unterhaltsanspruch der Klägerin berechnet sich daher unter Berücksichtigung des Erwerbstätigenbonus zugunsten des Beklagten wie folgt:

6/7 bereinigtes Erwerbseinkommen des Beklagten 1.420,28 € zuzüglich Mieteinkünfte des Beklagten 525,94 € abzüglich bereinigtes Einkommen der Klägerin - 618,05 €

Differenz: 1.328,17 € , davon 1/2 (gerundet) = 665,00 €

5)

Zeitraum Juli bis einschließlich Dezember 2008

In diesem Zeitraum hat sich das bereinigte Einkommen der Klägerin geringfügig erhöht. Unter Berücksichtigung ihrer tatsächlich zur Auszahlung gelangten Rente in Höhe von 745,89 €, des Rentennachzahlungsanspruchs in Höhe von 194,26 € und des von ihr geschuldeten Kindesunterhalts in Höhe von 316 € beträgt es 624,15 € monatlich.

Die Differenz der beiderseitigen Einkünfte beläuft sich danach auf 1.322,07 € (1.946,22 € Einkommen des Beklagten / 624,15 € Einkommen der Klägerin). Davon stehen der Klägerin ½, mithin gerundet 662 € als Ehegattenunterhalt zu.

6)

Zeitraum Januar bis einschließlich Juni 2009

Im Jahr 2009 haben sich die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beklagten infolge der Erhöhung seines Einkommens als Geschäftsführer der "Zahntechnik N GmbH" verändert. Das hat zur Folge, dass sich der Anspruch der Klägerin auf Zahlung von Ehegattenunterhalt auf 899 € monatlich erhöht.

a)

Nach den vorgelegten Unterlagen ist im Jahr 2009 von einem bereinigten Einkommen des Beklagten in Höhe von insgesamt 2.734,31 € monatlich (aus Steuerklasse 1) auszugehen. Sein Einkommen berechnet sich wie folgt:

Bruttoeinkommen als Geschäftsführer der Y GmbH 9.325,89 €

Bruttoeinkommen als Geschäftsführer der B GmbH 1.000,00 €

abzgl. Steuerlast (fiktiv) - 2.028,75 €

abzgl. Kranken- und Pflegeversicherung - 430,05 €

abzgl. Selbstbeteiligung zur Krankenversicherung (Beklagter) - 0,00 € abzgl. Selbstbeteiligung zur Krankenversicherung (B2) - 0,00 € abzgl. Selbstbeteiligung zur Krankenversicherung (K3) - 0,00 €

abzgl. Altersvorsorgleistungen - 2.170,37 €

abzgl. Darlehensverbindlichkeiten (für die ehemalige Ehewohnung) - 529,16 € abzgl. Rentenzahlungen an die eigene Mutter - 2.454,20 € abzgl. Barunterhalt für B2 (Vorwegabzug) - 505,00 €

anrechenbares Erwerbseinkommen 2.208,38 €

Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung 525,94 €

anrechenbare Gesamteinkünfte: 2.734,31 €

aa)

Ausweislich der von ihm vorgelegten Lohnabrechnungen für das Jahr 2009 hat der Beklagte in diesem Jahr insgesamt 111.910,72 € aus seiner Tätigkeit als Geschäftsführer für die "Zahntechnik N GmbH" verdient. Das ist der Betrag, der in der Lohnabrechnung für Dezember 2009 als Jahresbruttoeinkommen ausgewiesen ist. Darin ist eine Tantieme in Höhe von rund 21.000 € brutto erhalten, die im September 2009 zur Auszahlung gelangt ist. Dass die Tantieme dem Beklagten vertraglich nicht zugestanden hat, ist von ihm weder vorgetragen noch hinreichend belegt worden.

bb)

Unter Berücksichtigung des in seinen Lohnabrechnungen für Dezember 2009 ausgewiesenen Steuerbrutto (102.805,60 € aus seiner Tätigkeit für die "Zahntechnik N GmbH" und 12.000 € für die "B GmbH") sowie seiner Mieteinkünfte erhöht sich die fiktive Steuerlast bei einem zu versteuernden Einkommen von 67.228,85 € - ausgehend von den fortgeschriebenen Sonderausgaben für das Jahr 2008 - nach der Grundsteuertabelle auf insgesamt 24.344,94 € (20.172,00 € Einkommensteuer zuzüglich 1.848 € Kindergeld / 600 € Ermäßigung für Handwerkerleistungen + 1.815,48 € Kirchensteuer + 1.109,46 € Solidaritätszuschlag). Das entspricht einer monatlichen Belastung für Steuern (nach der Steuerklasse 1) in Höhe von 2.028,75 €.

cc)

Der für die Altersvorsorge des Beklagten abzugsfähige Betrag von 20 % seines Bruttoeinkommens bemisst sich aus einem Gesamteinkommen von 130.221,97 € (123.910,72 € Erwerbseinkommen + 6.311,25 € Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung) mit 26.044,39 € p. a., bzw. 2.170,37 € monatlich. Anhaltspunkte dafür, dass sich seine tatsächlichen Ausgaben für die Altersvorsorge im Jahr 2009 gegenüber denjenigen aus dem Jahr 2008 nachhaltig verändert haben, bestehen nicht.

dd)

Mangels entgegenstehender Anhaltspunkte hat der Senat die Zahlungen des Beklagten auf die Darlehensverbindlichkeiten für die Restschulden aus der Veräußerung des ehemaligen Hausgrundstücks der Parteien auf der Balsterstasse fortgeschrieben. Dabei ist berücksichtigt, dass die Höhe der bis Ende 2008 belegten Zahlungen auf die genannten Kreditverbindlichkeiten von der Klägerin nicht bestritten worden ist.

b)

Nach Abzug des Erwerbstätigenbonus verblieb dem Beklagten für den oben genannten Zeitraum ein Erwerbseinkommen in Höhe von 1.892,89 € monatlich. Sein anrechenbares Gesamteinkommen betrug unter Berücksichtigung seiner Mieteinnahmen (525,94 € monatlich) insgesamt 2.418,83 €.

Die Klägerin hat - ausweislich des Rentenbescheides vom 11.11.2008 - im oben genannten Zeitraum 937,64 € monatliche Renteneinkünfte erzielt. Davon verblieben ihr nach Abzug des Kindesunterhalts für den gemeinsamen Sohn in Höhe von 316 € (Zahlbetrag) insgesamt 621,64 € monatlich.

Die Differenz der beiderseitigen Einkünfte betrug 1.797,19 €. Davon stehen der Klägerin ½, mithin gerundet 899 € Ehegattenunterhalt monatlich zu.

Im Hinblick auf die Minderjährigkeit des von dem Beklagten betreuten gemeinsamen Sohnes, die erhebliche wirtschaftliche Besserstellung des Beklagten gegenüber der Klägerin und den Umstand, dass die Klägerin infolge ihrer Erkrankung nicht in der Lage ist, Einkünfte hinzu zu verdienen, hält der Senat die Wesentlichkeitsgrenze des § 323 ZPO für überschritten mit der Folge, dass eine Anpassung des Unterhalts an die geänderten Verhältnisse zu erfolgen hat.

d)

Die erneute Eheschließung des Beklagten im April 2009 führt zu einer Änderung der Höhe des Unterhaltsanspruchs der Klägerin nicht, denn die Bemessung ihres Unterhalts nach der vom Bundesgerichtshof vorgeschlagenen Dreiteilungsmethode führt rechnerisch zu einem höheren Unterhaltsanspruch als den, der der Klägerin ohne Berücksichtigung der Unterhaltspflicht des Beklagten gegenüber seiner neuen Ehefrau zustünde. Da ihr Anspruch aber nicht höher sein kann als der Bedarf, der sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen ergibt, ist der Unterhaltsanspruch der Klägerin auf den Betrag zu begrenzen, der sich ohne Berücksichtigung der neuen Ehefrau des Beklagten ergäbe (vgl. BGH FamRZ 2009, 416, 418).

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den wandelbaren ehelichen Lebensverhältnissen wirkt sich der Unterhaltsanspruch des neuen Ehegatten in der Regel auf den Bedarf des geschiedenen Ehegatten aus. Deswegen wird der Bedarf des geschiedenen Ehegatten bei Hinzutreten eines neuen Ehepartners auf Seiten des Unterhaltsverpflichteten in der Weise berechnet, dass die Summe der anrechenbaren Einkünfte der geschiedenen Ehegatten und des neuen Ehepartners zusammengerechnet und durch Drei geteilt wird. Dabei ist der Splittingvorteil des Unterhaltsschuldners aus seiner neuen Ehe zu berücksichtigen (vgl. BGH FamRZ 2009, 579, 583). Im Übrigen kann, wenn der Unterhaltsschuldner und sein neuer Ehegatte in einer Bedarfsgemeinschaft zusammenleben, in der Regel davon ausgegangen werden, dass dadurch eine Ersparnis bei den allgemeinen Kosten für die Lebenshaltung eintritt (vgl. BGH FamRZ 2008, 595, 598). Diese Ersparnis bemisst der Senat entsprechend Ziffer 6.2 HLL (Stand: 1.1.2010) mit bis zu 20 % (bis zu 10 % für jeden Ehegatten in der Haushaltsgemeinschaft). Sie ist nach der Rechtsprechung des Senats bereits auf der Bedarfsebene zu berücksichtigen, weil sie sich - unabhängig von der Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners - bereits auf seinen Bedarf und den seines neuen Ehepartners auswirkt und daher im Falle einer Nichtberücksichtigung bei der Dreiteilung zu einer ungerechtfertigten Ungleichbehandlung des geschiedenen Ehegatten mit dem neuen Ehegatten führen würde (vgl. Senat, Beschluss vom 28.4.2009 - 2 WF 1/09 -, abgedruckt bei "juris", Rn. 38; OLG Brandenburg, Urteil vom 8.12.2009 - 10 UF 17/05 -, abgedruckt bei "juris", Rn. 123 f.; OLG Köln, Urteil vom 22.12.2009 - 4 UF 79/09 -, abgedruckt bei "juris", Rn. 24). Damit ist dann, wenn keine besonderen Umstände vorliegen, die für eine geringere als die genannte Ersparnis sprechen, der Aufteilungsschlüssel nach der Dreiteilung auf 36,666 % zugunsten des unterhaltsberechtigten geschiedenen Ehegatten im Verhältnis zu je 31,666 % für den Unterhaltsverpflichteten und seinen neuen Ehepartner zu modifizieren.

Ausgehend von einem anrechenbaren Gesamteinkommen der Unterhaltsgemeinschaft in Höhe von mindestens 4.765,73 € (2.944,39 € Einkommen des Beklagten + 621,64 € Einkommen der Klägerin + mindestens 1.199,70 € Einkommen der neuen Ehefrau) betrüge der Anspruch der Klägerin wenigstens 1.588,58 € abzüglich 621,64 € (bedarfsdeckende Eigeneinkünfte), mithin gerundet 967 € monatlich. Unter Berücksichtigung der Ersparnis des Beklagten und seiner neuen Ehefrau aufgrund des ehelichen Zusammenlebens betrüge der Anspruch der Klägerin nach der veränderten Verteilungsquote wenigstens 1.126 € gerundet monatlich (4.765,73 x 36,666 % / 621,64 € Eigeneinkommen). Der Unterhaltsanspruch der Klägerin nach der Dreiteilungsmethode wäre damit in jedem Fall höher als der Bedarf, der ihr nach der oben vorgenommen Berechnung auf der Grundlage eines nach der Steuerklasse 1 zu versteuernden Einkommens des Beklagten zustünde. Im Einzelnen berechnet sich ihr Unterhaltsanspruch nach der Dreiteilungsmethode wie folgt:

aa)

Bei der Ermittlung des Gesamteinkommens bemisst sich das in die Unterhaltsberechnung nach Dreiteilung einzustellende Einkommen des Beklagten für die Zeit von April bis Juni 2009 wie folgt:

Bruttoeinkommen als Geschäftsführer der Y GmbH 9.325,89 €

Bruttoeinkommen als Geschäftsführer der B GmbH 1.000,00 €

abzgl. Steuerlast (fiktiv nach Steuerklasse 3) - 1.415,60 €

abzgl. Kranken- und Pflegeversicherung - 430,05 €

abzgl. Selbstbeteiligung zur Krankenversicherung (Beklagter) - 0,00 € abzgl. Selbstbeteiligung zur Krankenversicherung (B2) - 0,00 € abzgl. Selbstbeteiligung zur Krankenversicherung (K3) - 0,00 €

abzgl. Altersvorsorgleistungen - 2.170,37 €

abzgl. Darlehensverbindlichkeiten (für die ehemalige Ehewohnung) - 529,16 € abzgl. Rentenzahlungen an die eigene Mutter - 2.454,20 € abzgl. Barunterhalt für B2 (Vorwegabzug) - 505,00 €

anrechenbares Erwerbseinkommen 2.821,52 €

Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung 525,94 €

anrechenbare Gesamteinkünfte: 3.347,46 €

Nach Abzug des Erwerbstätigenbonus von 403,07 € (1/7 von 2.821,52 €) verblieben davon anrechenbar 2.944,39 €.

Bei einem zu versteuernden Einkommen in Höhe von 67.228,85 € (s. o.) betrüge die fiktive Steuerlast des Beklagten nach der Splittingtabelle (aus der Steuerklasse 3) lediglich 16.987,17 €, bzw. 1.415,60 € monatlich (13.746,00 € Einkommensteuer zuzüglich 1.848 € Kindergeld / 600 € Ermäßigung für Handwerkerleistungen + 1.237,14 € Kirchensteuer + 756,03 € Solidaritätszuschlag).

bb)

Das für die Unterhaltsberechnung nach der Dreiteilungsmethode in Ansatz zu bringende Einkommen der neuen Ehefrau des Beklagten bemisst sich nach der Höhe des im April 2009 an sie ausgezahlten Arbeitslosengeldes.

Darauf, dass ihr Einkommen in der Folgezeit durch Aufnahme einer ¾-schichtigen Erwerbstätigkeit gestiegen ist, kommt es ebenso wenig an wie auf die Frage, ob sie sich im Verhältnis zur Klägerin auf ihre teilschichtige Erwerbstätigkeit berufen kann oder ob ihr fiktiv ein Einkommen aus einer erzielbaren vollschichtigen Tätigkeit zuzurechnen ist, um die Gleichbehandlung der neuen Ehefrau des Beklagten mit der Klägerin sicherzustellen (vgl. BGH NJW 2010, 365, 370). Erhöht sich das Einkommen der Ehefrau des Beklagten, so führt dies rechnerisch dazu, dass die Klägerin über die Zusammenrechnung der Einkünfte zur Durchführung der Dreiteilung von der Erhöhung des Einkommens der neuen Ehefrau profitiert mit der Folge, dass sich ihr Anspruch dadurch rechnerisch nicht verringert, sondern erhöht. Eine rechnerische Erhöhung ihres Anspruchs nach der Dreiteilung hat jedoch keine Auswirkungen auf ihren geringeren Bedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen, nach welchem sich ihr Unterhaltsanspruch bemisst.

7)

Zeitraum Juli 2009 bis einschließlich Juli 2010

Für den Zeitraum ab Juli 2009 verringert sich der Unterhaltsanspruch der Klägerin auf monatlich 886 € infolge der Erhöhung ihres Renteneinkommens.

Ausweislich des von ihr zu den Akten gereichten Rentenbescheides ist zum 1.7.2009 eine Rentenanpassung erfolgt. Ihre monatliche Rente wegen voller Erwerbsminderung beträgt danach 963,44 €. Nach Abzug des Kindesunterhalts für den gemeinsamen Sohn in Höhe von 316 €, der nach dem übereinstimmenden Willen beider Parteien über den Zeitraum seiner Volljährigkeit im Juni 2009 weiter gezahlt worden ist, verbleiben ihr davon bereinigt 647,44 € monatlich.

Die Differenz zum bereinigten Einkommen des Beklagten (aus der Steuerklasse 1 nach Abzug des Erwerbstätigenbonus) in Höhe von 2.418,83 € monatlich beträgt 1.771,39 €. Davon steht der Klägern die Hälfte, mithin gerundet 886 € monatlich als Ehegattenunterhalt zu.

Das entspricht dem Betrag, auf den ihr Unterhaltsanspruch, der sich unter Anwendung der Dreiteilungsmethode rechnerisch höher darstellt, nach den ehelichen Lebensverhältnissen begrenzt ist.

8)

Zeitraum ab August 2010

Für die Zeit ab August 2010 hat der Senat berücksichtigt, dass sich die Parteien im Termin am 20.4.2010 darauf geeinigt haben, dass die Klägerin dem volljährigen Sohn K3 keinen Unterhalt mehr schuldet. Danach kann davon ausgegangen werden, dass ihr ab August 2010 die Rente wegen voller Erwerbsminderung in Höhe von 963,44 € ungekürzt für die Deckung ihres Lebensunterhalts zur Verfügung steht.

Auf Seiten des Beklagten ergibt sich eine Einkommensänderung nicht. Insbesondere kann nicht davon ausgegangen werden, dass er infolge der zwischen den Parteien getroffenen Freistellungsvereinbarung für den Volljährigenunterhalt des in seinem Haushalt lebenden Sohnes aufkommen muss. Nach dem unstreitigen Sachvortrag des Beklagten beginnt K3 im August 2010 eine Ausbildung im Betrieb des Beklagten. Im Rahmen seiner Ausbildung erhält er ein Ausbildungsentgelt, welches er sich bedarfsdeckend auf seinen Unterhaltsanspruch anrechnen lassen muss.

Danach wird die Differenz der beiderseitigen Einkünfte der Parteien ab August 2010 1.455,39 € betragen (2.418,83 € bereinigtes Einkommen des Beklagten nach Abzug des Erwerbstätigenbonus / 963,44 € Einkommen der Klägerin). Der nach den ehelichen Lebensverhältnissen begrenzte Bedarf der Klägerin beträgt ½ hiervon, mithin gerundet 728 € monatlich.

B)

Auf den Gesichtspunkt der Verwirkung des Ehegattenunterhalts nach § 1579 Nr. 5 BGB kann sich der Beklagte nicht berufen.

Nach dieser Vorschrift kommt eine Versagung, Herabsetzung oder Begrenzung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin nur in Betracht, wenn sie sich über schwerwiegende Vermögensinteressen des Beklagten mutwillig hinweggesetzt hat. Dabei kann dahinstehen, ob die Klägerin gegen ihre Pflicht zur ungefragten Information verstoßen hat, indem sie dem Beklagten den Inhalt der Schreiben ihrer Rentenversicherung vom 5.11.2008 und vom 11.11.2008, in welchen ihre Rentennachzahlungen angekündigt worden sind, nicht bereits im Termin vom 9.12.2008 zur Kenntnis gebracht hat.

Jedenfalls hat die Klägerin nicht mutwillig gehandelt. Mutwillig handelt nur, wer sich unterhaltsbezogen leichtfertig über die Vermögensinteressen anderer hinwegsetzt (vgl. BGH FPR 2008, 379, 381). Daran fehlt es, denn sie hat ihre Rentenerhöhung und die darauf beruhende Rentennachzahlung bereits weniger als 1 Monat später mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 7.1.2009 offenbart. Außerdem erfolgten die Nachzahlungen auf den Rentenanspruch der Klägerin erst später im Laufe des Jahres 2009. Unter diesen Umständen kann ein unterhaltsbezogen leichtfertiges Verhalten der Klägerin nicht festgestellt werden.

C)

Der Unterhaltsanspruch der Klägerin ist jedoch gem. § 1578 b I und II BGB mit Beginn des 1.1.2011 herabzusetzen und sodann zeitlich zu befristen bis zum 31.12.2019.

1)

Nach § 1578b II kann seit Januar 2008 auch ein Anspruch auf Unterhalt wegen Krankheit gem. § 1572 BGB zeitlich befristet werden, wenn ein zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch auch unter Wahrung der Belange eines dem Berechtigten zur Pflege oder Erziehung anvertrauten gemeinschaftlichen Kindes unbillig wäre. Dabei ist maßgeblich zu berücksichtigen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit für den eigenen Unterhalt selbst zu sorgen, eingetreten sind (§ 1578b I 2, II 2 BGB).

a)

Ehebedingte Nachteile zulasten der Klägerin sind nicht ersichtlich.

aa)

Aus der Einschränkung ihrer Erwerbstätigkeit im Zusammenhang mit der Kindererziehung und Haushaltsführung in der Ehe kann die Klägerin keinen ehebedingten Nachteil herleiten. Die Arbeitsteilung der Ehegatten und insbesondere der Umstand, dass die Klägerin ihren erlernten Beruf als Zahntechnikerin nach der Geburt des ersten gemeinsamen Kindes im September 1988 nicht mehr vollschichtig ausgeübt sondern danach nur noch teilschichtig als Bürohilfskraft in der Firma des Beklagten mitgearbeitet hat, hat ihre Fähigkeit, für ihren eigenen Unterhalt zu sorgen, nicht nachhaltig beeinträchtigt. Das wäre nur dann der Fall der gewesen, wenn die Klägerin nach der Trennung und Scheidung der Ehe weiterhin in der Lage gewesen wäre, eine Erwerbstätigkeit auszuüben. Diese Möglichkeit ist ihr jedoch infolge ihrer Erkrankung an multipler Sklerose dauerhaft verschlossen.

bb)

Ein ehebedingter Nachteil kann auch nicht in der Erkrankung der Klägerin an multipler Sklerose gesehen werden.

Die Erkrankung selbst ist nicht schon deswegen als ehebedingter Nachteil zu betrachten, weil sie während der Ehe eingetreten ist (vgl. BGH NJW 2009, 989, 992).

Sie ist auch nicht ursächlich durch die Geburt der gemeinsamen Tochter der Parteien eingetreten. Nach den in sich schlüssigen und überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. med. U in seinem Gutachten vom 28.7.2009, dem der Senat folgt, kann mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass die Geburt des Kindes nicht ursächlich oder mitursächlich für die Erkrankung der Klägerin war. Gegen die vom Sachverständigen getroffenen Feststellungen hat die Klägerin keine Einwendungen erhoben.

cc)

Beim Krankheitsunterhalt nach § 1572 BGB, bei dem die Krankheit nicht ehebedingt ist, kann sich ein ehebedingter Nachteil daraus ergeben, dass ein Unterhaltsberechtigter auf Grund der Rollenverteilung in der Ehe nicht ausreichend für den Fall der krankheitsbedingten Erwerbsminderung vorgesorgt hat und seine Erwerbsunfähigenrente infolge der Ehe und Kindererziehung geringer ist, als sie ohne die Ehe wäre (vgl. BGH 2009, 2450, 2453). In die Betrachtung einzubeziehen ist, dass der Ausgleich unterschiedlicher Vorsorgebeiträge vornehmlich Aufgabe des Versorgungsausgleichs ist, durch den die Interessen des Unterhaltsberechtigten regelmäßig ausreichend gewahrt sind (vgl. BGH NJW 2009, 989, 992).

Im vorliegenden Fall sind der Klägerin im Versorgungsausgleich Rentenanwartschaften des Beklagten in Höhe von lediglich 60,70 € übertragen worden, die zu einer Erhöhung der von ihr bezogenen gesetzlichen Rente wegen voller Erwerbsminderung geführt haben. Die übertragenen Rentenanwartschaften sind jedoch angesichts dessen, dass der als selbständiger Unternehmer tätige Beklagte vorwiegend private Vorsorge für sein Alter getroffen hat, die nicht Gegenstand des Versorgungsausgleichs war, nicht geeignet, den Nachteil, den die Klägerin durch die Einschränkung ihrer Erwerbstätigkeit in der Ehe erlitten hat, auszugleichen. Hinzu kommt, dass die Klägerin in Ziffer 2) des abzuändernden Vergleichs vom 22.11.2004 auf die Durchführung des Zugewinnausgleichs verzichtet hat. Das hat zur Folge, dass sie von der Teilhabe an der privaten Altersvorsorge des Beklagten auch über den Ausgleich des Zugewinns aus der Ehe ausgeschlossen ist.

Gleichwohl ist das Vorliegen eines ehebedingten Nachteils infolge der eingeschränkten Möglichkeit der Klägerin, in der Ehe für den eingetretenen Fall einer Erwerbsminderung Vorsorge zu treffen, nicht feststellbar.

Nach der vom Senat eingeholten Auskunft der Deutschen Rentenversicherung Bund vom 9.2.2010 und den ergänzenden Ausführungen des sachverständigen Zeugen S im Termin vom 20.4.2010 kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin, hätte sie die Ehe mit dem Beklagten nicht geschlossen und ihre vollschichtige Berufstätigkeit als Zahntechnikerin fortgeführt, einen Anspruch auf Auszahlung einer höheren Rente wegen voller Erwerbsminderung gehabt hätte, als denjenigen, der ihr unter Berücksichtigung der Ehe und der Kindererziehung tatsächlich zusteht.

aa)

Nach der Rentenauskunft der Deutschen Rentenversicherung vom 9.2.2010 hat die Klägerin zuletzt im Jahr 1986 aus vollschichtiger Tätigkeit als Zahntechnikerin rund 25.000 DM brutto verdient. Das entspricht einem Monatseinkommen von rund 2.080 DM, bzw. rund 1.070 € brutto. Unter Zugrundelegung einer vom Senat (nach § 287 ZPO) geschätzten Gehaltssteigerung von 5 % jährlich hätte sie bis zum Beginn ihres Rentenbezuges im Jahr 2001 aus vollschichtiger Tätigkeit ein Monatseinkommen von bis zu 2.020 € brutto erzielen können. Hinsichtlich der fiktiven Berechnung des Einkommens der Klägerin wird auf die, den Parteien zugestellte, Auflistung in seiner Verfügung vom 24.11.2009 (Bl. 1343 d. A.) verwiesen.

bb)

Hätte die Klägerin ohne die Ehe und ohne Kindererziehungszeiten stetig steigende Einkünfte in der vom Senat geschätzten Höhe erzielt, hätte sie nach Auskunft ihres Rentenversicherers vom 9.2.2010 Rentenanwartschaften erworben, die im Anspruchszeitraum zu keiner höheren Rente wegen Erwerbsminderung als maximal 761,21 € monatlich geführt hätten. Darin ist der Betrag aus dem Versorgungsausgleich mit rund 61 € monatlich enthalten. Hinsichtlich der Einzelheiten der Berechnung wird auf die - den Parteien zugesandte - Auskunft vom 9.2.2010 verwiesen. Hätte die Klägerin die Ehe mit dem Beklagten nicht geschlossen, hätte auch kein Versorgungsausgleich stattgefunden. Ihr Anspruch auf eine Rente wegen voller Erwerbsminderung hätte daher nicht wesentlich mehr als 700 € monatlich betragen.

Tatsächlich hat sie im Anspruchszeitraum eine um mindestens 200 € monatlich höhere Rente wegen voller Erwerbsminderung bezogen. Da ist nach den nachvollziehbaren und von der Klägerin nicht angegriffenen Ausführungen des Zeugen S darauf zurückzuführen, dass die Höhe ihrer tatsächlich erzielten Rente wegen Erwerbsminderung im Wesentlichen auf der Berücksichtigung der Kindererziehungszeiten beruht. Dadurch, dass sie in der Zeit der Kindererziehung mit dem Durchschnittsentgelt aller Versicherten fingiert wird, welches über dem Einkommen liegt, welches sie ohne die Ehe aus eigener Erwerbstätigkeit hätte erzielen können, steht sie sich heute jedenfalls nicht schlechter als sie ohne die Ehe mit dem Beklagten gestanden hätte.

b)

Das Fehlen ehebedingter Nachteile führt allerdings nicht zwangsläufig zur Befristung des Ehegattenunterhalts nach § 1578b II BGB, denn diese Vorschrift beschränkt sich nach dem Willen des Gesetzgebers nicht auf die Kompensation ehebedingter Nachteile, sondern berücksichtigt auch eine darüber hinausgehende nacheheliche Solidarität. Indem § 1578b I 2 BGB "insbesondere” auf das Vorliegen ehebedingter Nachteile abstellt, schließt es andere Gesichtspunkte für die Billigkeitsabwägung nicht aus. Dieser Umstand gewinnt besonders beim nachehelichen Unterhalt nach § 1572 BGB wegen einer Krankheit an Bedeutung, denn der Gesetzgeber hat mit der Schaffung des Unterhaltsanspruchs wegen Krankheit oder Gebrechen in § 1572 BGB ein besonderes Maß an nachehelicher Solidarität festgeschrieben, das auch im Rahmen der Begrenzung oder Befristung dieses nachehelichen Unterhalts nicht unberücksichtigt bleiben kann. Auch in solchen Fällen, in denen die fortwirkende eheliche Solidarität den wesentlichen Billigkeitsmaßstab bildet, fällt den in § 1578b I 3 BGB genannten Umständen besondere Bedeutung zu (BGH NJW 2009, 2450, 2453 f.). Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass es sich bei der Erkrankung der Klägerin um eine schicksalhafte Entwicklung handelt. Deshalb vermag die Krankheit und die durch sie bedingte Erwerbsunfähigkeit der Klägerin eine dauerhafte Unterhaltsverantwortung des geschiedenen Ehegatten für das allein in zeitlichem Zusammenhang mit der Ehe stehende Krankheitsrisiko nicht ohne Weiteres zu rechtfertigen (vgl. BGH NJW 2009, 989, 992).

Nach Abwägung aller für und gegen eine Befristung sprechenden Umstände hält der Senat es für billig, einen Anspruch der Klägerin auf Zahlung von Ehegattenunterhalt mit Ablauf des Jahres 2019 zu befristen.

Die Befristung des nachehelichen Unterhalts nach § 1578b BGB setzt nicht zwingend voraus, dass der Zeitpunkt, ab dem der Unterhaltsanspruch entfällt, bereits erreicht ist. Wenn die dafür ausschlaggebenden Umstände im Zeitpunkt der Entscheidung bereits eingetreten oder zuverlässig voraussehbar sind, ist eine Begrenzung nicht einer späteren Abänderung nach § 238 FamFG (= § 323 ZPO a. F.) vorzubehalten, sondern schon im Ausgangsverfahren auszusprechen (vgl. BGH NJW 2009, 3783, 3784). Vorliegend ist zuverlässig voraussehbar, dass eine die Unterhaltsleistungen rechtfertigende Verpflichtung des Beklagten mit Ablauf des Jahres 2019 nicht mehr bestehen wird.

aa)

Dabei hat der Senat berücksichtigt, dass die Klägerin bis zum Zeitpunkt der Befristung Ende 2019 seit Rechtskraft der Scheidung im Juli 2004 über einen Zeitraum von rund 15 ½ Jahren von ihrem Unterhaltsanspruch gegen den Beklagten profitiert haben wird, der dann seit 12 Jahren (ab dem 1.1.2008) der Möglichkeit der Befristung nach § 1578b II BGB unterliegt. Das erscheint nach einer Ehezeit im Sinne von § 1587 II BGB a. F. von rund 17 Jahren (Beginn: 1.5.1984; Ende 30.9.2001) angesichts ihrer dauerhaften Erkrankung angemessen, aber auch ausreichend, um der nachehelichen Solidarität des Beklagten Rechnung zu tragen.

Maßgeblich für den Zeitpunkt der Befristung ist dabei insbesondere der Umstand, dass die über die Firma des Beklagten abgeschlossenen Direktversicherungen nach dem übereinstimmenden Sachvortrag beider Parteien im Laufe des Jahres 2019 zur Auszahlung fällig werden und dass die heute 50 Jahre alte Klägerin zu diesem Zeitpunkt ein Alter erreicht haben wird, in welchem sie nicht mehr weit von der Möglichkeit der Inanspruchnahme einer Altersrente entfernt ist. Jedenfalls werden ihr - nach ihrem eigenen Sachvortrag - aus den beiden Lebensversicherungen (Direktversicherungen) Leistungen nach einem Rückkaufswert von rund 52.000 € zufließen, mit denen sie in der Lage ist, ihren Lebensbedarf in ausreichendem Maße sicherzustellen, ohne dafür auf ihren Unterhaltsanspruch gegen den Beklagten zurückgreifen zu müssen.

bb)

Eine Befristung zu einem früheren Zeitpunkt wird zur Überzeugung des Senats der Verpflichtung des Beklagten zur Ausübung seiner nachehelichen Solidarität nicht gerecht.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass infolge der relativ langen Ehezeit und der Rollenverteilung in der Ehe, die im Wesentlichen auf einer Hausfrauenehe mit teilzeitlicher Beschäftigung der Klägerin im Familienbetrieb angelegt war, zu Gunsten der Klägerin ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist. Dieser Vertrauenstatbestand geht weit über den durch den angefochtenen Vergleich nach § 36 Nr. 1 EGZPO geschaffenen Vertrauenstatbestand hinaus. Er verbietet es, die seit dem 1.1.2008 bestehende Befristungsmöglichkeit ohne angemessene Übergangsfrist und ohne die Einräumung der Möglichkeit für die Klägerin, sich auf die geänderten Lebensverhältnisse langfristig einzustellen, auszuschöpfen. Das gilt jedenfalls für den Zeitraum, in dem die Klägerin wegen ihrer Erkrankung alleine auf ihre Rente wegen voller Erwerbsminderung angewiesen und nicht in der Lage ist, zusätzliche Einkünfte aus ihrem Vermögen zu generieren.

Hinzu kommt, dass die Klägerin in der Ehe ein besonderes Maß an ehelicher Solidarität gepflegt hat, indem sie trotz ihrer Erkrankung und der Mithilfe im Familienunternehmen die Betreuung und Versorgung der gemeinsamen Kinder sichergestellt hat. Unter diesen Umständen kann auch vom Beklagten erwartet werden, ein vergleichbares Maß an nachehelicher Solidarität zu entfalten und für eine zumindest teilweise Aufrechterhaltung des in der Ehe angelegten Lebensbedarfs der Klägerin über einen gewissen Zeitraum Sorge zu tragen.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass zwischen den Parteien ein erhebliches wirtschaftliches Ungleichgewicht herrscht, welches aufgrund der dargestellten Umstände weder heute noch zu einem späteren Zeitpunkt über den Versorgungsausgleich ausgeglichen werden kann. Im Übrigen ist der Beklagte infolge seiner relativ guten Einkommensverhältnisse nicht der Gefahr ausgesetzt, durch die Zahlung des Ehegattenunterhalts an die Klägerin für seine neue Familie und sich selbst nicht angemessen sorgen zu können.

2)

Neben der Befristung hält es der Senat für gerechtfertigt, den Unterhaltsanspruch der Klägerin ab Januar 2011 auf zunächst 500 € monatlich und sodann auf 250 € ab Januar 2014 herabzusetzen.

Nach § 1578b I 1 BGB ist der Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten auf den angemessenen Lebensbedarf herabzusetzen, wenn eine an den ehelichen Lebensverhältnissen orientierte Bemessung des Unterhaltsanspruchs auch unter Wahrung der Belange eines dem Berechtigten zur Pflege oder Erziehung anvertrauten gemeinschaftlichen Kindes unbillig wäre. Der Maßstab des angemessenen Lebensbedarfs, der nach § 1578b BGB regelmäßig die Grenze für die Herabsetzung des nachehelichen Unterhalts bildet, bemisst sich dabei nach dem Einkommen, das der unterhaltsberechtigte Ehegatte ohne die Ehe und Kindererziehung aus eigenen Einkünften zur Verfügung hätte. Aus dem Begriff der Angemessenheit folgt aber zugleich, dass es sich grundsätzlich um einen Bedarf handeln muss, der das Existenzminimum wenigstens erreicht (vgl. BGH NJW 2009, 3783, 3784).

Vorliegend sind keine Interessen der heute volljährigen Kinder mehr zu berücksichtigen. Mit der der Klägerin zustehenden Rente wegen voller Erwerbsminderung in Höhe von derzeit 963,44 € monatlich ist ihr Existenzminimum von 770 € monatlich gedeckt. Da ihre Erkrankung - wie bereits festgestellt - schicksalsbedingt ist und auch ohne die Ehe eingetreten wäre, bemisst sich ihr angemessener Lebensbedarf nach der Rente wegen voller Erwerbsminderung, die ihr ohne die Ehe und ohne die Kindererziehung zugestanden hätte. Diese wäre, wie die Auskunft der Deutschen Rentenversicherung vom 9.2.2010 und die ergänzenden Ausführungen des sachverständigen Zeugen S im Termin vom 20.4.2010 belegen, nicht höher als die derzeit von ihr bezogene Rente. Unter diesen Umständen erscheint es angemessen, ihren Unterhaltsanspruch bereits in der Übergangszeit bis zu seiner Befristung herabzusetzen. Dadurch soll ihr zugleich die Möglichkeit eröffnet werden, sich nach gescheiterter Ehe von den ehelichen Lebensverhältnissen auf den Lebensbedarf nach den eigenen Einkünften umzustellen.

Da eine Herabsetzung des Unterhalts wegen Krankheit erst seit der Unterhaltsrechtsreform mit Beginn des Jahres 2008 in Betracht kommt und dem Beklagten wegen der fehlenden Hinzuverdienstmöglichkeit der Klägerin und des in der Ehe geschaffenen Vertrauenstatbestandes ein erhöhtes Maß an nachehelicher Solidarität abverlangt werden kann, erscheint es angemessen, der Klägerin eine Übergangszeit bis zum Beginn der Herabsetzung von zunächst 3 Jahren einzuräumen.

Aufgrund des erheblichen wirtschaftlichen Ungleichgewichts beider Parteien und des nur unvollkommenen Ausgleichs der in der Ehe angelegten Altersvorsorge hält es der Senat für angemessen, die Herabsetzung in zwei Schritten zu vollziehen, damit die Klägerin Gelegenheit erhält, sich über einen längeren Zeitraum auf ihren angemessenen Lebensbedarf umzustellen. Ihr sollen daher weitere 3 Jahre rund 2/3 und bis zur Befristung Ende 2019 weitere 6 Jahre rund 1/3 ihres eheangemessen Unterhalts zustehen, wobei der Senat eine großzügige Aufrundung dieser Beträge für angemessen erachtet.

D)

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 I, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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